论排他性与掠夺定价行为的认定

朱伟光

（暨南大学法学院，广州510632）

论排他性与掠夺定价行为的认定

朱伟光

（暨南大学法学院，广州510632）

掠夺定价是滥用排他性行为的一种形式，是以掠夺定价的手段排除竞争对手，进而可以在市场上获得更高的利益，其带来的是竞争和消费者的长远利益的损失。界定掠夺行为，应该选择合适的价格——成本的认定标准，考虑以掠夺定价的反竞争效果分析替代实践中难以证明的掠夺意图，同时结合考虑“同等效率竞争对手”、利益“补偿”以及消费者利益保护的影响因素，综合认定掠夺定价的排他行为。

掠夺性定价；排他性行为；同等效率竞争对手

通常而言，排他性行为是通过削弱竞争对手来达到扩展自己的获取利润的能力，而对于掠夺定价行为，因其排除竞争对手通过公平交易的机会，而非通过其自身的合法优势来获得利益，最终损害到了竞争和消费者的利益，因而受到法律的规制。本文以下部分将主要对掠夺定价行为从经济学方面和法学方面进行综合分析，从经济学理上明辨规制掠夺定价行为存在的必要性。然后主要从欧盟的案例法发展和法理进行结合，分析掠夺定价测试存在的问题与对策。

一、掠夺定价的经济学理论之辨

测试掠夺定价通常是基于经济学的相关分析，在针对掠夺性定价是否能够实现的经济流派之争当中最为激烈的是芝加哥学派和后芝加哥学派。

（一）芝加哥学派

对于通过掠夺性定价将同等效率的竞争对手排除市场的行为的观点，芝加哥学派对此予以反驳。芝加哥学派认为“只要留在市场可以获利，资本市场或消费者就会向被掠夺方提供支持，抵制掠夺”［1］。其前提是认为想要排除同等效率的竞争对手，是因为支配企业比竞争对手更具有资金上的优势，能够利用资金支持，通过低价短期打压竞争对手，但是芝加哥学派认为“既存公司的财务资源虽然多于新进公司，但仍然是有限的”［2］，那么基于投资者的角度，市场的趋利性使得当有利可图时而进入市场，而既有公司的有限性，基于“市场拒绝给被掠夺方提供资金是非理性行为”［1］，亦即是当投资者认为既有公司无法长期低价销售，必然会有新进入者，而这使得既有公司损失更加大，因而会选择向竞争对手投资，而最终导致掠夺定价失败。其次，是获得消费者的支持使得掠夺定价失效，如通过与消费者签订长期的合同来保持合理的价格，防止支配企业实施掠夺定价行为。因为从长期来说，如果存在垄断，消费者必然也是受害者。

但是，上述情况只有发生在交易成本为零，并且信息充分的市场中才会存在，当市场发生信息不完全和机会主义时，被掠夺方与投资者之间的信息偏差，产生了投资的风险，使得上述假设在实际中难以实现。

（二）后芝加哥学派

后芝加哥学派是基于博弈论和信息经济学建立的动态博弈观点，认为市场上存在着不确定性和信息不完全，因而掠夺性是完全可能存在的，这是与芝加哥学派不同的假设前提，因而得出的不同结论。而这种博弈的观点主要有“声誉掠夺”和“信号掠夺”两种。

在“声誉掠夺”中，主要是基于KrepsandWilsdon模型，这个模型是对Selten模型的一个改进，因为Selten模型是基于连锁店悖论构建起来的，Selten认为“博弈早期，在位者会采用掠夺战略劝止潜在进入者进入，只有在接近博弈结束时在位者才会容纳进入”［1］。对于这种模型的理论假设是基于完全信息博弈，KrepsandWilsdon模型作出了改进，认为在实际当中存在大量的信息不对称性，因而分别从单边和双边的角度进行构建。而在单边模型当中达到的均衡是进入者害怕受到掠夺而选择不进入市场；在双边模型当中，基于双方的信息和收益都不确定，其均衡是只有强硬态度的博弈方获得胜出。而在“信号掠夺”中，主要的假设前提是信息的不对称性，而既有企业通过释放强大的排他性掠夺信号使得潜在的竞争者基于这种“信号”作出己方博弈选择，其往往是认为受到市场的排斥和自己的竞争成本过高，而可能选择放弃市场。而既有企业通过这种手段达到排除的目的。

以上是基于博弈论的基础而认定，在一个动态的市场博弈当中，基于博弈的阶段和博弈的力量的考察，掠夺性有存在的可能性，因而从保护竞争的角度，这种掠夺性的行为应该得到禁止。

二、掠夺定价的价格—成本测试

欧盟最早使用价格—成本的掠夺定价的测试是在Akzo案件当中予以阐明，委员会指控Akzo滥用其在有机过氧化物市场的支配地位。评价该案的价格—成本测试，其中有两个基准：（1）当价格高于平均可变成本（AVC）但是低于平均总成本（ATC）时，在企业意图排除竞争对手时，认为是滥用。在这个水平上，虽然企业没有覆盖其固定成本，其能够以高于可变成本的价格进行销售，因此依然可以从增加的单位产品中获得收益。因为平均总成本包括固定成本和平均可避免成本，而固定成本可以在长期收益中摊销，所以这种行为则需要支配企业具有排他性意图才能构成滥用掠夺行为；（2）当价格低于AVC时，则假定为掠夺性定价［3］169。

（一）掠夺性“意图”与反竞争效果标准的辨析

Akzo对其低价进行辩解，认为其没有滥用掠夺行为的意图。而通常在实践当中，需要证明这种主观上的意图是较为困难的，往往只能通过一种“推定”。而在该案件的调查中，委员会在Akzo公司的会议记录中发现了一个“烟雾弹”的字眼，从而找到了该公司这一不易被人察觉的主观意图［4］。

根据TetraPak vCommission案中所明确的，必须充分证明排除竞争对手的意图。对于适用欧盟运行条约（TFEU）102条的目的，显示出反竞争的目的和反竞争的效果，在很大程度上是一致的。如果显示支配企业的行为目的是限制竞争，则行为容易造成这样的结果，也就是说明两者的一致性。因此，对于定价行为，欧盟司法法院在Akzo案中认为，当定价低于AVC，根据本身违法原则而被认定为滥用；在定价低于ATC但高于AVC时，当定价作为消除竞争对手计划中的一部分的情况，则可认定为滥用。在这种情况下，法院不要求证明行为产生的任何实际影响［3］170。结合上述的两点，即意图能通过推定，然后通过意图认定滥用。但是，实际证明意图是较为困难的。而根据上述法理反竞争目的和效果在很大程度的一致性，而把效果测试替代意图测试，虽然说在证明上这两者有所不同。意图可以从企业内部文件这种直接证据中推断，但是由于实践中存在“收敛因素”（convergingfactors），即，确凿的证据，也要检查［5］。而基于效果的实证或可能性，通过如损失的连续性，持续性和规模，或针对特别重要的客户的证据，构建反竞争效果。鉴于上述情况，增加要求反竞争效果的证据不一定使得掠夺性定价测试对支配企业更为严格，反而更为有效地实现了证明的目的。因而这种替代，会在以意图为基础的掠夺性定价测试当中产生一个积极的溢出效应，可能使得两种方法的融合，达到证明可能的反竞争排他效应的结论。这种替代并非是否认意图的证明作用，而是通过效果的证明方式去相互印证意图存在的情况，正如欧盟法院认为证明滥用需要建立“一整系列重要的和综合的因素”。

（二）掠夺测试标准的发展

另外两个基准包括平均可避免成本（AAC）和长期平均边际成本（LRAIC）。AAC反映了不生产单位产品所避免的成本，考虑到产品的个别固定成本，也即在生产和推出市场的情况下，个别固定成本的损益。AAC与AVC相似，但AAC还考虑了个别固定成本，故在认定掠夺行为时更为宽松。例如，如果企业有产品特殊的沉没成本，在这种情况下，AAC会高于AVC。

LRAIC是企业生产一个产品时出现的所有成本的平均。LRAIC通常高于AAC，因为它不仅包括在调查期间产生的固定成本，也包括早期产品的固定成本。在欧盟委员会的相关指南中，并没对这些测试标准的选择作出明确的说明，虽然在大部分案件中，LRAIC和ATC彼此是很好的替代，和在生产单一产品的企业中是相同的。然而，如果生产多种产品并且具有有规模经济的企业，每个单一的产品LRAIC会低于ATC，因为在LRAIC中考虑到的共同成本（common costs）。如果其共同成本是显著的，采用ATC的原因是，在显著的共同成本的情况下，如果承担的共同成本支配企业发布了一项产品（因而加重企业其他产品的负担），一个同等效率的单一产品竞争对手很难与既有企业进行竞争。因而考虑到这些不同因素对于测试准确性的影响，要求在实际当中选择适当的标准是很关键的。

（三）企业的“特殊责任”与利润转移对于掠夺性定价的影响

委员会指导文件概括了委员会的掠夺认定的方法。值得注意的是，根据委员会文件，“支配企业在没有形成支配地位的第二市场当中，也会构成掠夺行为。特别是，在通过合法垄断的领域中委员会更可能发现，在通过合法垄断而保护的市场，企业不需要通过掠夺行为来确保市场的支配地位，其会利用在垄断市场上获得的利润，交叉补贴在另一市场，因而，在这个市场上产生排除有效竞争的威胁”。委员会在Deutshe Post案中发现，德国邮政通过使用在信件邮递垄断中获得的利润，为自由商业化的包裹市场低于成本销售的策略提供资金支持，因而构成滥用支配地位。

这需要考虑以下两点：

首先，这主要是从通过在某个市场上获得的竞争优势，对于另外一个市场产生的影响，这也体现在掠夺价格之上。欧盟竞争法是不禁止通过自身优势获得市场的支配地位的，单独而言，这个命题在此种情况的适用意义不大，但是结合了如果支配来源于合法垄断的陈述之后，这就是有意义的。在后者的情况下，涉嫌滥用可能会受到更严格的审查。

其次，“施加于支配企业的特殊责任的范围，必须在特定的环境下进行考虑”，考察支配力量来源的特殊环境，可能是通过技术优势，也可能是通过行政授权。而这种考虑，可能是法院设想一个公司的特殊责任与其市场力量的程度之间的联系。而这种市场力量是既有者与新进者之间的一个对比衡量。因为作为构建滥用行为对于竞争和消费者的影响而必须考虑到的这种市场支配力量的考察。基于这种观点，支配地位越强，行为对消费者损害的可能性越大，因而，企业不使得其行为损害消费者的责任也就越大。

三、关于“同等效率竞争对手”测试与排他效应

“同等效率竞争对手”测试（AEC测试）已经在掠夺性定价的情况下得到广泛认可，特别是在讨论如何确定一个价格是掠夺时。一个公司应在不因其降低价格低于竞争对手而受到处罚的因素下运营。因此，只有其计划排除与其至少同等效率的竞争对手时才是掠夺性定价。掠夺性定价使用的成本测试要求排除具有“同等效率竞争者”的前提，因为掠夺定价只能对已经享有支配地位的企业有意义，而获得支配通常假定企业是具有一定效率，因而在选择测试对象时，应该选择与支配企业具有“同等效率”的竞争对手，这样才能够体现滥用支配而对竞争效率的损害，才应受到反垄断法的规制。

“同等效率竞争对手”测试是基于成本—价格比较和一种基于效果的分析。主要的就是试图分析是否与支配企业同等效率但没有同样广泛销售基础的竞争对手，作为竞争的结果会被排除准入或扩大生产，与支配企业相比，同等效率的竞争对手最大的不足就在于资金方面的单薄，它无法抵抗支配企业的降价行为的冲击而最终遭受到排除出市场，AEC测试的好处是基于其消费者相关性的逻辑，因为从反竞争行为最终是以拉抬价格，或者是缺乏市场竞争使得消费者的福利最终受到损害的角度，给予干预的理由。

此外，AEC测试是符合法院的参考其他案例法有关不同形式的定价行为，例如DeutscheTelekom AGvCommission案中，对于决定是否价格排挤是滥用的方法，司法法院认定委员会应该给予支配企业的成本，而不是其竞争对手的成本。法院在PostDanmark案当中的观察，“为了评估一个支配企业的低价行为的合法性，法院已经使用了基于比较支配企业产生的有关价格和一定的费用的标准，以及对后者的定价策略”。问题是，当考虑存在可能是一个比支配企业更高效率的现实竞争对手，其生产的产品更为便宜，和／或如果其产品的价值超过支配企业。就要考虑到定价效果对测试的影响，考虑是否能够产生排他影响和损害消费者的可能。

四、利益牺牲与利益补偿测试对认定掠夺行为的影响

掠夺性定价的补偿测试（recoupmenttest），首先必须明确支配企业具有“牺牲短期收入，以便在排除竞争对手之后换取更大的预期收益”的目的。而这种目的的收益必须是企业可以合理地预期的，如果不能够预期产生相应的补偿收益，那么这种限制策略会是无利可图的，企业也会放弃这种选择。与补偿测试相对的是前期为了达到排除对手的目的的利益牺牲测试，牺牲当前利益在所有的价格案件当中是必要的，故意牺牲的概念，这是掠夺性定价的评估的主要做法，既包括支配企业产生损失，也包括放弃利润的情况。如果没有牺牲目前利益——即，如果降价立即实现盈利——那么价格是有效的和绝对合法。是否存在牺牲，原告必须表明价格低于平均可变成本或具有排他性的意图或效果。

但是，欧盟委员会认为“牺牲”与“补偿”并非完全一一对应的概念，补偿损失的证据不是发现滥用掠夺定价的前提条件。补偿损失最初出现可能构成掠夺定价的一个合理的预期目标，但在特定的情况下，企业进行掠夺性策略的目的可能不是获得高于竞争环境下的运营差额利润。例如，在高市场份额的情况下，企业可能的次要目的才是补偿损失。其同样可能放弃补偿所有其初始损失的想法，而是集中于平衡未来的成本与收益。而针对“牺牲”，可以通过当前的价格——成本测试实现验证，但是预期收益是一种假设推定的概念，这种准确的预测具有时间和市场环境上很大的不确定性，难以证实。预期利益是一种经验假设，而从保护竞争和消费者利益的角度，除了不认为是反竞争的，如低价出售季节性产品等特殊情况，是否证实“补偿”，在认定掠夺价格滥用中并不是一个必要前提。

五、排他行为导致消费者损害

通常而言，损害竞争的行为最终都会损害消费者利益或终端消费者的利益。例如欧盟委员会的执法活动对于排除行为的目的是，“保证支配地位的企业，不能通过反竞争的方式排除其竞争对手的滥用行为，因此在对消费者福利产生不利的影响，无论是比其他阻止的形式较高的价格水平的形式，或以其他一些如限制质量或减少消费者选择的方式”。

欧洲法院在PostDanmark案中重申，TFEU 102条“不仅涵盖直接导致对消费者构成损害的行为，也包括通过对竞争的损害而引起的消费者损害”。而102条不是寻求确保效率低于支配企业的竞争对手应保持在市场上，和“非每个排除效应都是损害竞争所必须的”。法院认为“特别是，适用于支配企业的行为，通过根据商家行为，对于有阻碍保持存在市场的竞争程度或竞争增长，并损害消费者的利益，采用不同的调节方法”。明确了适当地评估行为对竞争的影响，不能取决于狭隘的竞争问题是否竞争程度的减少；相反，评估必须考虑如何减少竞争危害消费者。因而掠夺定价着眼于对消费者利益的潜在的损害，而相应地对此种行为作出相应的规制干预。

［1］干春晖，闫星宇.掠夺性定价理论述评［J］.产业经济评论，2003，（2）.

［2］Adrian Emch，GregoryK.Leonard.掠夺性定价的经济学及法律分析——美国和欧盟的经验与趋势［J］.法学家，2009，（5）.

［3］Ariel Ezrachi.EU Competition Law：An AnalyticalGuide to theLeadingCase［M］.HartPub，2010.

［4］王晓晔.欧共体竞争法［M］.北京：中国社会科学出版社，2007：193.

［5］Marquis M，Rousseva E.Hell Freezes Over：A Climate Change forAssessing Exclusionary ConductUnderArticle102 TFEU［J］.JournalofEuropeanCompetition Law andPractice（OUP），firstpublishedonline：October，2012，（25）.

［责任编辑：刘晓慧］

DF525

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1008-7966（2015）02-0069-03

2014-09-20

朱伟光（1988-），男，广东茂名人，2012级经济法学专业硕士研究生。