消费者个人信息保护的法经济学分析
——以新《消法》相关规定为视角

豆涛

（四川大学法学院，成都610207）

消费者个人信息保护的法经济学分析
——以新《消法》相关规定为视角

豆涛

（四川大学法学院，成都610207）

随着“大数据”时代的到来，消费者个人信息被泄露的情况越发严重，为此，新《消法》首次对消费者个人信息保护从法律层面进行了相关规定。成本—收益分析作为经济学中一种常用的分析方法，现将其用于分析消费者个人信息保护这个法律问题，以期对新《消法》中相关规定从法经济学的视角进行审视，进而得出相应结论，并从法经济学角度针对性地提出完善对策。

消费者个人信息；个人隐私；成本；收益

一、新《消法》关于消费者个人信息规定的立法背景

在日常生活中，作为消费者，我们大部分人可能都有过以下一种或多种经历：刚跟开发商签订购房合同，就收到装修公司的装修电话；刚买了车，就收到保险公司的推销电话；刚到电脑城买了电脑，就有陌生号码发来销售各类发票的短信；刚从酒店办理完退房手续，就收到其他酒店发来的优惠信息；在网上进行消费后，经常收到各种打折促销信息……我们在接到电话或者收到短信的一瞬间，就会好奇对方是怎么知道自己的个人信息的，因为自己从未在对方机构消费过。其实原因很明显，那就是我们的个人信息被泄露了。

随着“大数据”时代的到来，个人信息通过技术实现规模化处理，消费者个人信息泄露的情况更加普遍，造成的后果也更加严重。最近报道的重大消费者个人信息泄露事件有：2013年2月，中国人寿保险公司80万份保单信息泄露；2013年5月，必胜客网上订餐系统被爆涉嫌泄露顾客信息；2013年10月，如家、汉庭等全国大型连锁酒店的酒店wifi管理、认证管理系统存在漏洞，被黑客袭击导致住客信息被泄露；2014年1月，支付宝前技术员工盗取支付宝用户资料并出售［1］。这些事件仅仅是众多消费者个人信息泄露事件中的冰山一角。违法者利用消费者个人信息进行欺诈、冒名等违法犯罪行为，轻则扰乱消费者的日常生活，重则导致消费者倾家荡产、家破人亡。这样的案件在媒体上也是常有报道。然而，我国却没有对消费者个人信息保护的具体法律规定，对于以上违法犯罪行为不能给予有效惩处。因此，我国急需在法律层面上对消费者个人信息的保护进行专门规定，使得在惩处相关违法犯罪行为时有法可依。

作为对近年来我国消费者个人信息泄露现象的回应，新《消法》在第14条、第29条、第50条和第56条里对消费者个人信息保护进行了规定。这是我国首次从法律层面对消费者个人信息进行专门规定，对于我国消费者个人信息保护具有重要意义。

二、消费者个人信息保护的成本—收益分析

在日常生活中，当我们遇到法律问题时，都会在潜意识里先进行成本与收益的比较，之后才会出现遵守或者规避，甚至违反法律的行为。循规守法者往往确信他们守法所带来的收益会远远大于成本，违法必然得不偿失；选择规避法律或者打法律“擦边球”者，则是守法成本较高又不能公然违背的情况下，自觉寻找法律变通办法，以使自身利益尽可能不受损失的实用策略［2］。成本—收益分析方法是法经济学中常用的分析方法之一。在经济学上，成本是指机会成本，包括显性成本和隐性成本；收益是指投入相应的成本能够获得的相应利益。笔者将从消费者、经营者和第三方的角度分别对新《消法》中消费者个人信息保护的相关规定进行成本—收益分析，进而得出相关结论。

（一）从消费者角度分析

消费者在消费活动中相对于经营者来说一般处于弱势地位，因此，《消法》历来都侧重于保护消费者的弱势地位。从新《消法》中4条有关消费者个人信息保护的规定可以看出，新《消法》在消费者个人信息保护方面也对消费者有明显的倾向性，符合《消法》宗旨。当消费者个人信息被泄露导致消费者的合法权益受到侵害进而需要进行维权时，首先就要确定泄露自己个人信息的经营者。在实际生活中，消费者会在很多经营者处留下自己的个人信息，比如：到银行办理个人业务、到营业厅办理电信业务、到超市购物办理会员卡、网购注册等等都需要填写个人信息。因此，消费者要确定侵犯自己个人信息的经营者的机会成本是非常大的，包括为此支出的查询费、交通费、收集证据的费用等显性成本，以及耗费在可能的不法经营者上的时间成本等隐性成本。显性成本尚可精确计量，而类似时间成本等隐性成本则不能可靠计量，因为不同的人在相同的时间里能够获得的收益是不同的。

花费巨大的机会成本确定侵权的经营者后，新《消法》中规定了5种维权途径：与经营者协商；请求消费者协会或者其他调解组织调解；向有关行政部门申诉；根据与经营者达成的仲裁协议提请仲裁机构仲裁；向人民法院提起诉讼。该规定看似赋予了消费者多种维权途径，然而实际上，当消费者个人信息被泄露，与经营者发生纠纷时，由于消费者和经营者地位强弱悬殊大，双方很难达成和解；消费者协会作为没有公权力的私人团体，介入消费纠纷的调解因不具有可执行力，也是收效甚微；即使向有关部门申诉，经营者可能会受到行政处罚，但消费者的个体权益仍可能得不到及时保障；若提请仲裁，前提必须要商家与消费者订立仲裁协议，需双方合意，这也往往困难重重［3］。在消费者的维权收益方面，新《消法》在第50条中规定，“经营者侵害消费者的人格尊严、侵犯消费者人身自由或者侵害消费者个人信息依法得到保护的权利的，应当停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并赔偿损失”。从该条可以看出，消费者个人信息受到侵害时，消费者能够得到的收益为“停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并赔偿损失”。其中可能只有赔偿损失算得上是看得见的实质性收益。然而，在侵害消费者个人信息纠纷中，消费者的损失由于没有可以参照的计算标准而很难得到量化。因此消费者能够获得的收益也就很难确定。

因此，消费者个人信息被泄露，在进行维权时，其机会成本远远大于维权收益。也正是由于这个原因，很多消费者在个人信息受到侵害时，往往选择自认倒霉，放弃维权。

（二）从经营者角度分析

经营者侵害消费者个人信息后可能付出的机会成本包括赔偿费用、诉讼费用、罚款等显性成本，以及商誉受损等隐性成本。经营者作为“理性人”，其在实施侵害消费者个人信息的行为之前，肯定会将其侵权成本和侵权能够带来的违法收益进行比较，只有收益大于或者远大于成本时，其才会肆无忌惮地泄露消费者个人信息。

在经营者的违法成本方面，新《消法》在第50条和第56条中进行了相关规定。上文中分析了消费者从第50条的规定中只能获得很少的收益，相应地，经营者侵害消费者个人信息所支付的违法成本也就很低。第56条规定：“经营者有下列情形之一……由工商行政管理部门或者其他有关行政部门责令改正，可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款，没有违法所得的，处以五十万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿、吊销营业执照：（九）侵害消费者人格尊严、侵犯消费者人身自由或者侵害消费者个人信息依法得到保护的权利的。”该条规定了经营者侵害消费者个人信息所需承担的责任，即经营者的机会成本。其中，在惩处主体方面，规定由“工商行政管理部门”对经营者进行惩处，但是，该部门的传统职能中并未包括此种职权，因而在实践中难以实施［4］。该规定也赋予了“其他有关行政部门”对经营者的惩处权，但是，由于没有对二者的关系进行说明，因此，容易导致行政执法实践中两者之间相互推诿。这样规定的结果往往是经营者的违法行为得不到惩处，自然也就很难有相应的违法成本支出。事实上，很多经营者在实施侵害行为之前，已经预见到了这种结果，其侵权收益肯定远远大于最终自己确定支出的违法成本，进一步增加了其侵权的积极性。虽然，新《消法》中修订的“惩罚性赔偿”条款以及“举证责任倒置”条款都是增加经营者违法成本的有力举措，但遗憾的是，这两条均没有涉及侵害消费者个人信息的问题。

从以上分析可以看出，新《消法》中关于经营者违法成本的规定并不能有效制止经营者侵害消费者个人信息的行为。

（三）从第三方角度分析

这里所谓的第三方，主要是指从经营者处购买或者通过其他方式获取消费者个人信息的其他企业、组织和个人，比如：保险公司、房地产公司、黑客等等。

第三方侵害消费者个人信息的机会成本主要包括购买费用、处理加工费用等。相对于其侵权收益来说，机会成本是远远小于收益的。以保险行业为例，买卖消费者个人信息在保险行业是非常普遍的现象。笔者从互联网上查询到一则“80元买1万个老板信息，贵阳一保险公司员工爆内幕”［5］的报道。这1万个老板中，必然有一部分是保险公司的潜在客户，保险公司如果能签成几份“大单”，那么其收益是远远大于所支出的显性成本和隐性成本之和的。这个例子也是众多第三方愿意出高价购买消费者个人信息的原因的一个很好例证。

然而，不管是新《消法》还是旧《消法》都没有关于第三方侵害消费者权益的规定，在法律责任部分都只规定了经营者和国家机关工作人员的法律责任。当第三方侵害消费者个人信息时，消费者不能通过《消法》来维护自己的合法权益，只能通过其他相关法律规定进行维权。然而，普通的消费者一般都不具有专业的法律知识，遇到类似第三方侵害自身利益的法律问题时，并不能轻易判断应该适用的法律。因此，《消法》中第三方法律责任规定的缺失又增加了消费者在其个人信息被侵害时确定适用法律的机会成本。

从以上三方面对消费者个人信息保护的法经济学分析不难看出，新《消法》中的相关规定并不能在实质上减少消费者的维权成本并增加其维权收益，也不能实质增加经营者和第三方的违法成本并减少其违法收益，进而使得消费者个人信息不能得到有效保护。

三、完善消费者个人信息保护的法经济学对策

上文通过成本—收益分析方法分析了新《消法》中消费者个人信息保护的相关规定，并得出新《消法》并不能有效保护消费者个人信息的结论。因此，新《消法》中有关消费者个人信息的规定还有待完善，笔者主要从成本、收益的角度来提出相应的完善对策。完善对策的总原则为：对经营者而言，主要是增加其违法成本；对消费者而言，就是减少其维权成本，并增加其维权收益。具体可以从以下几方面进行完善：

（一）出台配套司法解释

虽然新《消法》中关于消费者个人信息保护的规定一共有4条，但是仔细分析后，发现该4条的内容大多数为笼统性规定，适用性不强。因此，亟须出台消费者个人信息保护的配套司法解释予以支撑。

第50条中谈到“赔偿损失”。但是大多数侵害消费者个人信息的纠纷都很难确定具体的损失数额，致使消费者不能准确预计自己的维权收益。这样容易导致消费者的预期收益得不到实现，相应地，也很难使经营者或者第三方实际付出其违法成本。因此，在配套司法解释中需要对损失的计算方法、标准和范围进行规定，增加该条的适用性。只有这样，消费者的合法权益才能更好地得到法律的保护，经营者的违法行为才能得到有效制止。

第56条中赋予了“工商行政管理部门或者其他有关行政部门”惩处权。但是该条并没有说明两者之间的关系。到底两者在行使惩处权时是前者优先还是后者优先？抑或是两者可以同时行使惩处权？这种法律上的不确定性造成了行政执法实践中个人信息被侵害的消费者不知应该求助于何者。两者之间的相互推诿也会造成对经营者的惩处不能落到实处，不能达到增加经营者违法成本的目的。另外，该条对于“其他有关行政部门”也没有进行说明，进一步加大了消费者实现预期维权收益的难度。因此，在配套司法解释中，首先需要对二者的关系进行理清，其次，需要对“其他有关行政部门”具体为哪些部门进行解释。从而减少消费者在确定有惩处权的管理部门时的机会成本，落实对不法经营者的处罚，增加其违法成本的支出。

（二）“举证责任倒置”制度的适用

消费者相对于经营者而言，不论是在专业知识、人力、财力和物力等方面，均处于弱势地位。在消费者确定不法经营者的机会成本已经很巨大的情况下，如果在诉讼环节仍然适用“谁主张谁举证”的规则，由消费者对经营者泄露自己个人信息的事实进行证明，这样只会进一步增加消费者的机会成本。而诉讼的结果，经常会因为处于弱势地位的消费者由于多方面的限制不能提交有力证据，导致消费者败诉。这样并不符合《消法》保护消费者合法权益的宗旨。同时，也不能增加不法经营者的违法成本，对其不能构成威慑作用。因此，笔者建议在以后的《消法》修订中，也应该将“举证责任倒置”制度适用于侵害消费者个人信息纠纷中，即在诉讼程序的举证环节，由经营者举证证明其不存在泄漏消费者个人信息的行为。这样既可以减少经营者维权成本，又能够增加不法经营者的违法成本支出，并对其侵害行为有一定制止作用。

（三）“惩罚性赔偿”制度的适用

新《消法》中将原来的惩罚性规定修改为“增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元”的“惩罚性赔偿”规定，惩罚的力度明显加大，增加了经营者的违法成本。如今的社会是信息大爆炸的社会，当消费者个人信息受到侵害时，轻则对消费者的个人生活造成不良影响或者财产损失，重则对消费者的生命安全造成威胁，甚至严重影响整个社会的和谐稳定。因此，在未来《消法》的修订中，应该考虑在侵害消费者个人信息纠纷中适用“惩罚性赔偿”制度，增加不法经营者的违法成本，尽量对消费者的维权成本进行补偿。

（四）引入第三方法律责任

新、旧《消法》都没有关于消费者和经营者以外的第三方侵害消费者个人信息的相关规定。当第三方侵害消费者个人信息时，消费者不能直接通过专门保护消费者合法权益的《消法》来维权，却要引用其他法律的规定，比如：《合同法》、《侵权责任法》。这无疑增加了消费者维权的成本，不利于调动消费者维权的积极性，也不利于有效惩处第三方的违法行为。因此，应在以后的《消法》修订中，增加对第三方的范围、义务以及侵害消费者个人信息应承担的法律责任的规定。这样能够既方便消费者维权时进行适用法律的选择，也能有效惩处第三方的违法行为，增加其违法成本，全面保护消费者的合法权益。

四、结语

在如今这个信息爆炸的时代，消费者个人信息时刻都存在着被侵害的风险。新《消法》虽然首次对消费者个人信息保护进行了规定，但是操作性不强，惩罚力度不够。笔者从法经济学的角度对消费者个人信息保护进行了分析论证。归根结底，要想有效保护消费者个人信息，就要在成本、收益上下功夫——从实质上增加不法经营者或者第三方的违法成本，同时减少消费者的维权成本。因此，在以后对消费者个人信息保护相关规定以及配套的法律规范进行完善的过程中，立法机关应当注重经济学中“成本—收益”方法的使用，作出一些能够落到实处的规定，使得消费者个人信息保护的法律体系更加完备，全面维护消费者合法权益，促进社会主义市场经济的健康发展。

［1］是谁在“信”手拈来，新《消法》：禁止泄露消费者信息［EB／OL］.浙江在线，http：//315.zjol.com。cn／system／2014／03／12／019905734.shtm l，［2014－6－11］.

［2］刘丹.网络实名制的法经济学分析［J］.网络法律评论，2012，（2）.

［3］朱少山.论我国消费者争议解决制度的完善［J］.商业时代，2010，（14）．

［4］唐慧俊.论消费者个人信息权的法律保护——兼评我国新修订《消费者权益保护法》之相关规定［J］.消费经济，2013，（6）．

［5］佚名.80元买1万个老板信息，贵阳一保险公司员工爆内幕［EB／OL］.贵网，http：//insurance.jrj.com.cn／2011／11／17095411579842.shtm l，［2014－6－11］.

［责任编辑：刘晓慧］

D923.8

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1008-7966（2015）02-0072-03

2014-10-05

豆涛（1989-），男，四川眉山人，2013级经济法学专业硕士研究生。