基层司法过程中国家法与民间法的冲突根源及解决

魏丹

（四川大学法学院，成都 610065）

基层司法过程中国家法与民间法的冲突根源及解决

魏丹

（四川大学法学院，成都 610065）

当今中国的法治障碍主要表现为民间法与国家法的冲突，这一矛盾导致民众普遍不信任裁判结果，降低民众对法律的确信。民间法与国家法的冲突首先源于不同的经济基础，但随着农村经济市场化，矛盾的关键因素集中于不同的法律文化，国家法属于“形式的理性的法”，民间法是“实质的非理性的法”。二者各有优劣，国家法与民间法的融合便于开启中国法治梦的理想图景。着眼于二者呈现的不同法律文化，明确二者在中国法治路途上可相互补益，最后提出具体措施，树立多元纠纷解决机制思维，适用区际法律冲突法缓解国家法与民间法的矛盾，培育法官理性的裁判思维，发挥陪审制的作用，增加裁判语言的说服力，提高法律解释的可接受度。

国家法；民间法；形式的理性；实质的非理性；中国法治梦

在世界各国均热衷于竞争的时代，随着中国的崛起，中国人开始寻求中国在全球性结构中的话语权，法学家们也竭力探寻中国法学参与“话语权争夺”的可能性，努力实现中国法治梦。在这个角逐的过程中，民间法逐渐踏入法学家们的视野，中国法学研究者试图采用民间法，利用中国本土资源创造中国特色法治梦。另外，中国法治发展道路上，国家法与民间法的冲突也加深了中国法学者对于二者急切的探索和研究，其现实冲突主要体现在国家法的裁判结果越来越不能满足民众的有效期待性。

一、国家法的窘境

法律有广义与狭义之分，“广义的法律是指法的整体，它包括由国家制定的宪法、法律、法令、条例、决议、指示、规章等规范性法律文件和国家认可的惯例、习惯、判例、法理等”［1］。制定主体包括全国人大及其常务委员会、国务院及其各部门、地方国家权力机关、省级政府。狭义的法律仅限于全国人民代表大会及其常务委员会制定之法。该意义上的法律定义与苏力国家法（国家制定法）雷同。自此，不难窥探这一定义的“理论基础是法律是一种上升为国家意志的统治阶级的意志，因此要利用法律这种工具来规制社会”［2］5。反复推敲上述理论，其违反经济基础决定上层建筑（包含法律），上层建筑反映并反作用于经济基础的固有关系，夸大法律的作用，并试图利用法律规制人们进而“形成社会”、“统领经济”。其揭露中国当今法治/法制①民间法是相对于国家法而存在的概念，以国家法概念的存在为前提，其理论性的前设是一种“法律多元”观念。关于“民间法＝非正式制度＝本土资源”的论点请参看田龙飞《本土资源与法律多元——重读苏力之〈法治及其本土资源〉》，载《北京大学研究生学志》2007年第2期。建设道路存在重大缺陷。

纵观世界各国法制建设道路历史，各国实践经验也适当地例证了中国当今法制建设模式“入不敷出”，罕见成就。法国革命如火如荼，革命成果涵盖了一系列法治原则，首倡人权，但令人不得不反思的是，法国革命者的“成就远较……他们自己最初想象的要小。……他们在不知不觉中从旧制度中继承了大部分的感情、习惯、思想……”［3］“欧洲大陆各国之所以能够法典化，重要的原因之一就在于其历史久远的罗马法传统和其哲学的理性主义倾向”［2］44。

再者，即使忽略马克思关于法律的理论，舍弃他国经验教训，中国司法基层频繁发生法院判决无法实质解决人民内部纠纷，不能满足民众对法律的期盼，如秋菊的困惑和受虐待母亲的无奈（控告儿子，母亲可以免受虐待，但是依照国家法，儿子将被判入狱，这是母亲极不愿意的；若不起诉儿子，自己又要忍受儿子的虐待）等，国家法与民间法冲突这一事实无法磨灭，这一矛盾成为中国实现法治的软肋。终究，法律（此处不包含民间法）不可能规定一切，法治也有缺陷，比如它的保守型，滞后性，有限性，并且法治精神前提中人是不可信的假设局限性等。

二、国家法与民间法的关系

（一）国家法与民间法冲突的经济②法学界热衷区别“法治”与“法制”，二者确存较大区别，然通说认为，不论“法制”还是“法治”，都需一系列法律制度和法律规范为基础，本文一概同一视之。根源

苏力先生描述的民间法遇②可以有效缓解司法基层中法律与经济基础的冲突，遗憾的是，民间法并没有被国家有效接纳，尚未纳入中国“法律”。国家法是改革开放后国家急速引进西方法制，吸收西方法律文化衍生的人为果实，其很好的凸显了中国励志与国际接轨的思维，方便中国在经济交往，政治交流中与世界对话，更是中国尽快建立市场经济的强有力的武器之一；而民间法，即“在社会中衍生的，为社会所接受的规则”［2］45，则是中国本土法律文化和经济繁衍的自然果实，它在一定程度上有助于开辟实现中国梦的新路径，在中国实现中国法治梦，更有利于强化中国特色。若此路探索成功，将有利于中国提升“话语权争夺”的可能性。本质上，二者源于截然不同的经济基础，国家法是市场经济的产物，民间法源于中国五千年自给自足的小农经济，而随着时代变迁，中国对于农业经济繁荣的关注，小农经济已然逐步市场化，农业经济广泛参与市场竞争。

（二）国家法与民间法冲突的法律文化根源

民间法通过人们反复博弈和适用而被证明是有效的，人们还保留着中国本土法律文化。中国国家法滋生于西方市场经济的土壤，但在西方，国家法的定义异于中国，它涵盖了习惯法、判例法等。国家法最初是为实现经济贸易的预测性，方便交易者贸易，促进经济发展，稳定经济秩序，因此，很多法律，特别是民商法，直接取源于已然形成的民间交易习惯。在市场经济中，这种法律建立的假设前提是，人是理性的人，人们为了增强法律预测性，设立并且遵守一系列法律规则。所以，国家法是西方资本主义市场经济条件下产生出来的思维模式或者法律文化，其类属于韦伯所谓“形式理性”的法律“理想类型”。“形式理性”法律需要满足如下条件：（1）法官可以将抽象法律适用于具体案例；（2）逻辑分析抽象法律并以之认定具体事实；（3）抽象法律具有逻辑性，自成一套完整体系；（4）法律不关注不能通过理性分析得到的事务；（5）抽象法律行为的标准必须是一般理性人可以达到的标准。相反，如果立法或者司法过程中不是采取理性方式衡量行为的活动在形式上是非理性的。而民间法在法律发展历史的潮流中，韦伯将之归于“实质的非理性”，即“立法和司法的具体决定是在伦理、感情和政治因素的影响下，而不是根据一般规则做出的”［4］。贺卫方教授将民间法归为“卡迪司法”，阐释中国本土法律是“实质的非理性的法”，例如中国人注重天理人情高于法律，天理人情高度不确定导致判决者可以翻云覆雨，纠纷处理很少考虑规则［5］。

（三）国家法与民间法在中国法治梦中的地位

台北张伟仁先生对于贺卫方教授的结论有所质疑，认为那是中国学者“对于中国的传统文化确实绝少深入的探究，仅仅用外国的观点和语言，去审视和讨论中国的司法和法学，泛泛地，但是很武断地加以批评”［6］。中国当代法制建设35年，几乎在零基础上实现“质的飞跃”，全方位吸收西方法律制度，如欧美法理学理论，苏联刑法体系，德日民法思维方式，等等，速度之快；自上而下的法制建设模式，国家大批量立法，一方面“教育”中国民众，普及西方法律，另一方面利用国家强制力保证该实施，来势之猛，导致中国法学建设倍受邓先生所谓的“现代化范式”①“现代化范式”是相对于“革命史范式”的一个史学概念，通过罗荣渠、张开沅、许纪霖等学者的发展，其开启了研究中国史学的新纪元。支配，“这种‘范式’不仅间接地为中国法制／法律发展提供了一幅‘西方法律理想图景’，而且还致使中国法学论者意识不到他们所提供的并不是中国自己的‘法律理想图景’”［7］。邓先生之所以得出如此结论，因为在他分析并批判了张文显、姚建宗等教授主张的“权利本位论”、中国各个部门法研究人员倡导的“法条主义”、梁治平先生提倡的“法律文化论”以及苏力教授推举的“本土资源论”后，得出结论：这些理论实质上都受西方“现代化范式”的支配，“权利本位论”和“法条主义”直接接受这种范式的改造，“法律文化论”和“本土资源论”以“现代化范式”为标准来定义中国文化，推演而定西方法律是“现代化”的，而中国本土存有的“法律”②笔者认为，此处中国本土的“法律”，即民间法究竟是否能被定义为法律尚待探讨，且不说前文所述的法律在中国的广义或者狭义，都难以将民间法包含其中，因为其未由国家制定，也从未得到国家法律上的认可，并没有作为裁判依据。另一方面，“晚近以来，法律更倾向于意指一种将法律秩序、指导法官和行政官员的权威性材料以及司法和行政过程全数考虑在内且将它们构成一个论题——即政治组织社会系统规制人际关系的材料和过程——的知识或研究”（罗斯科·庞德《法理学》，邓正来译。北京：中国政法大学出版社，2004年版第17页。）此定义意味着法律的制定或者认可主体必须为政治组织社会，所以很难确定的定义民间法属于“法律”。部分民间法似乎具有法律功能，可以纳入司法审判程序，比如摩梭族的婚姻体制，还有所谓的“阿夏”婚，虽然国家法禁止，但是根据民间法，这些地方还保留传统婚姻体制，这种民间法在实际审判当中其实已经默认为“合法”，而另外一些民间法，例如民间嫁女所谓“嫁妆”仅作为民间习俗对待，不为婚姻成立的必要程序，“嫁妆”不能成为诉讼请求。本文限于讨论中国法治建设，所以将民间法局限于可以作为“法律”的范围，而不可作为法律的民间法，它们或为道德范畴，必然当道德规范待之，或作为其他（尚待研究），亦当区别对待，建立多元的纠纷解决机制，比如调解，仲裁等。是“传统的”，甚至将“现代化范式”作为判断正义的标准，强压甚至全盘否定中国本土法律资源。

事实上，中国传统司法者均遵照“法有规定必遵循，法无规制参照类似已判案件”的司法方式。若法律已经明文规定，有具体遵照的可操作程序，司法者按部就班遵照即可，

根据已有法律判案极为便利，何乐而不为呢？司法者们都会寻求捷径。其次，遵循规则，完全固守法律无法顺应日新月异的新事物、怪事件，法律具有其本身的滞后性。另外，将天理人情置于国法之上裁判并不必然导致裁判的不确定。所谓天理人情，即公平正义和常识理智，是一般理性人均予以认可且作为人类判断是非的一般性标准，比如，民法常采用交易习惯确立双方当事人的权利义务关系。而国家制定法确容易被执法者滥用，因为执法者和立法者均属于权利阶层，并且此权力阶层无法有效反映所有甚至大多数人民的心理判断标准。

笔者认为，中国的民间法更适合归入“实质的非理性”，这主要是与西方法律的“形式理性”对比得出的概念，因为在法律发展史上，韦伯将其发展进程表述为“形式的非理性的法→实质的非理性的法→实质的理性的法→形式的理性的法”［8］。并且，中国当代学者对于民间法存在争议的是民间法属于实质的非理性的法还是实质的理性的法，但形成共识：民间法不同于由西方引进的形式的理性的国家法。最后，笔者需要强调的是，国家法与民间法虽千差万别，但从上文不难得知，理性与非理性不宜判断优劣，它们均有其存在的合理性，所以国家法与民间法相互补充的优势可见一斑。国家法为实现中国法治梦奠定了法治基础，而民间法则可为中国法治梦增添中国特色，民间法源于中国本土文化，为中国法制的“话语权争夺”提供了无限资源，有助于增强中国实现中国法治梦的自信心。在司法实践中，合理处理国家法与民间法的冲突可以有效解决社会纠纷，增强民众对法律的确信，进一步实现中国的法律信仰。

三、司法中有效解决国家法与民间法冲突的路径

既然民间法有如此意义，那么我们应该如何具体在司法中合理对待民间法呢？

首先，树立多元纠纷解决机制思维。因为法律可以多元，“法律多元的研究指出了法律与社会生活方式之间的密切关系，有助于打破统一的法律模式的观念，和世界单线近代的观念”［2］49。诉讼并非唯一的纠纷解决机制，仲裁可以有效解决商事主体的合同纠纷并且有效保护当事人商业秘密，调解也可以节约司法成本并且将缓解冲突。

适用区际法律冲突法缓解国家法与民间法的矛盾。司法过程中，忽略国家对民间法不重视这一因素，国家适用民间法的主要障碍来自中国疆土辽阔，民族众多，各地方民间法具较大差异，若适用民间法，势必导致各地区适法不一致。虽然从历史发展来看，法律的差异是过渡时期，统一是趋势，但现实中国确实处于这一法律矛盾期，所以有必要利用区际法律冲突法缓解这一矛盾。中国历史中亦出现类似做法，如《唐律疏议》“诸化外人，同类相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论”。这里“本俗法”可概括为民间法，而“法律”即相当于国家法的唐律。亦可模仿美国关于区际法律冲突的解决方法，首先深入学习研究中国各地区民间法，按照一定标准，如民间法的活动性，可接受性，可塑性，权利义务的分配性，合理性等［9］，区分可以转化为法律的民间法和不可转化的民间法。随后，组织法官学习可以转化为法律的民间法，节约成本的方法是任命当地法官。法官适用民间法的过程中，需要一系列程序法和实体法为支撑，比如在全国各地民间法代表的广泛协商下，制定全国统一的区际冲突法，各地区再根据全国区际冲突法制定自己的冲突法。另外，充分发挥半官方机构和民间机构，如法律协会和法学者的力量，拟定法律重述，协调国家法与民间法。

培育法官理性裁判思维，坚持伦理性和技术性的统一。既然国家法与民间法的冲突在司法领域中具体体现为公民与法律人脑海中的“法”的概念不一，国家法更侧重技术性，而民间法更关注伦理性。“这种对交流载体持有的不同认知，造成主体间沟通的障碍，大大消弱了裁判的说服力”［10］，所以法官应以人权为纽带，造就国家法与民间法的桥梁。两者冲突之时，法官应当在不违背公平正义的前提下以退为进，充分发挥民间法的效用。促进国家法与民间法相互交融的过程中，法官要保证所有的审判都应当具有教育意义，教育法官及其他法律人接受民间法，教育民众了解国家法。

发挥陪审制的作用。中国当今法官是国家法的代表，为平衡国家法与民间法，作为民众代表的陪审团发挥着重大功效。“陪审制度一方面将人们拥有的各种见解和社会上流行的不同观点融入裁判；另一方面也使得法官的一部分思维习惯进入所有公民的头脑，使得裁判结果的道义力量加大”［10］，并利用上文所述“转化为民间法的法律”充实合议内容，增强法官和民众对裁判结果的预测能力。

增加裁判语言的说服力，提高法律解释的可接受度。国家法和民间法在很多价值上具有同一性，比如追求公平、实现互惠、保障自由等。二者冲突有时只源于用语的差异，因此提升法官的语言表达能力，深入浅出诠释国家法，方可有效平衡国家法与民间法。

［1］高其才.法理学［M］.北京：中国民主法制出版社，2005：5.

［2］苏力.法治及其本土资源［M］.北京：中国政法大学出版社，1996.

［3］［法］托克维尔.旧制度与大革命［M］.冯棠，译.北京：商务印书馆，1992.

［4］［德］马克斯·韦伯.法律与经济（下）［M］.林荣远，译.北京：商务印书馆，1997：17.

［5］贺卫方，孙笑侠，等.法律人之治——法律职业的中国思考［M］.北京：中国政法大学出版社，2004.

［6］张伟仁.中国传统的司法和法学［J］.现代法学，2006，28（5）：59.

［7］邓正来.中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景”时代的论纲［M］.北京：商务印书馆，2011：13.

［8］白中林.韦伯社会理论中的“中国法”问题［J］.政法论坛（中国政法大学学报），2007，25（3）：186.

［9］谢晖.论民间规范司法适用的前提和场域［J］.法学论坛，2011，26（3）：51－53.

［10］方海明，范莉.司法过程中的法律与民意——以刑事司法为视角［EB／OL］.无锡：无锡法院网，2010［2014－01 －10］. http：//w xzy.chinacourt.org／public／detail. php？id＝650.

［责任编辑：李 莹］

DF59

A

1008-7966（2015）02-0108-03

2014－10－12

魏丹（1989－），女，四川遂宁人，2013级法律硕士，主要从事民商法学研究。