《淘宝商城服务协议》法律问题及对策的探究

纪保义

（安徽财经大学 法学院，安徽 蚌埠 233030）

一、研究背景

网络经济的普及促进了网上服务协议的产生与发展，网上服务协议是基于电子商务平台形成的一种新的协议形式。它以互联网为媒介以计算机为载体，赋予传统服务协议以新的表现形式，极大地方便了人们的网络交易活动。但是，网上服务协议作为一种新的合同模式也给现行合同法的适用带来了难题。

我国在网络经济领域起步较晚且发展不够成熟，对网上服务协议方面的法律监管相对滞后，尤其是对网上商城服务协议的订立监管不够健全。所以，对网上商城服务协议中所存在的法律问题进行研究就非常必要。通过对其研究并提出对策以期实现电子商务交易更好的发展和网络交易平台与网上买卖双方之间的良性互动和共赢。

目前国内还没有系统研究网上商城服务协议的著作出版，关于电子商务的著作和论文也只是对网上商城服务协议问题中的某一方面有所涉及。许多关于电子商务的专著和论文对关于服务协议的研究具有借鉴价值。如由孟勤国、齐爱民主编的《电子合同的民法原理》一书，此书主要从民法原理的视角分析电子合同的特点，提出了在电子合同中如何对双方主体身份进行识别和确认，以及在虚拟的网络交易环境下如何对主体双方意思表示的真实性进行鉴别的新观点。论文方面主要有高富平、苏静、刘洋的论文 《易趣平台交易模式法律研究报告》，此文以法学视角对易趣交易平台的服务协议进行研究，论述了其法律地位及在网上交易合同中的权利、义务和法律责任，具有参考价值①张维芝：《电子商务合同订立中的法律问题研究》，苏州大学硕士学位论文，2011年。。

二、《淘宝商城服务协议》概述

（一）《淘宝商城服务协议》内容概述

《淘宝商城服务协议》内容包括协议正文及所有淘宝网已经发布的或将来可能发布的各类规则。与协议正文一样，淘宝网所发布的所有规则都具有和协议同等的法律效力。另外，淘宝针对B2C服务领域还制定了专门的特别规则。并且规定，如果针对某一领域所制定的特别规则与淘宝网的服务协议或者其他有关规则存在冲突，则以特别规则为准。《淘宝商城服务协议》的服务条款正文一方面尽可能全面地规定了卖家进驻商城的具体条件与相关费用及所应履行的义务和所享有的相应权利；另一方面包括了淘宝网上商城作为服务提供方所应履行的义务和相应的权利以及协议中止发生的情况和程序。同时该协议还为卖家提供了较为宽泛的权利，为买家权利的受损提供了强有力的保障救济机制。通过对协议的通览研思不难发现《淘宝商城服务协议》内容较多地保护了商城自身及买家的利益而对商城本身及买家的权利限制相对较少。从某种程度上可以说这一协议基本上是明显倾向于维护自身利益，对对方相对人权利限制较多的不公平的格式合同。

三、《淘宝商城服务协议》所存在法律问题

（一）《淘宝商城服务协议》格式合同中的“霸王条款”问题

合同法中有关于格式合同的规定。但事实上由于《淘宝商城服务协议》并不是传统的格式合同，而是新型的网络格式合同，它是网络与格式合同的产物。由于网络格式合同附载的媒介不同于传统的格式合同，所以网络格式合同有自己的特点。诸如：非谋面、完全不可协商、定约时间短的特点①孙占利：《电予订约法研究》，北京：法律出版社,2008年，第168页。。网络格式合同的这些特点为“霸王条款”的出现提供了机会。

《淘宝商城服务协议》中有这样的规定：商户在使用淘宝提供的各项服务的同时，承诺接受并遵守各项相关规则的规定。淘宝有权根据需要不时地制定、修改本协议或各类规则，如本协议有任何变更，淘宝将在网站上以公示形式通知予商户。如商户不同意相关变更，必须立即以书面通知的方式终止本协议②淘宝：《淘宝商城服务协议》，http://wenku.baidu.com/view/0232404ae45c3b3567ec8b5b.html，2010-11-24.。

从法律上说，《淘宝商城服务协议》是典型的格式合同。根据《合同法》第三十九条第二款的规定，格式合同中一方主体所预先设定的条款是为了方便重复使用而拟定的，并在双方订立合同时无需与对方进行协商的条款。《淘宝商城服务协议》是淘宝单方面为了方便合同的订立而预先制定的，作为相对人的卖方对于协议中的条款不能讨价还价，因此《淘宝商城服务协议》是典型的格式合同。此外，淘宝不时在网站上发布的公告和声明，根据《淘宝商城服务协议》中的规定也是格式合同的一部分。所以，淘宝与卖方之间的格式合同不仅包括作为淘宝网相对人的买卖双方在注册时点击确认的《淘宝商城服务协议》，还包括淘宝网在网站上发布的各种公告、声明等。从合同主体双方地位来看，双方当事人在经济地位上具有明显的不平等性，格式合同的使用人处于优势地位，而相对另一方往往处于是被动的弱势地位。

（二）网络格式合同环境下的意思表示问题

网络格式合同的载体不同于传统格式合同，合同相对方只要一点击“同意”，合同即成立。意思表示的自愿性和真实性是民事法律行为的核心，如果合同双方当事人中一方的意思表示存有瑕疵则会影响合同成立的效力。所以，合同相对方当事人在点击“同意”之前充分了解协议条款以便真实地表达自己的意思尤为重要。

虽然合同中会写明双方的权利义务，但是因为网络格式合同的条款过长事实上会导致消费者漠视其所享有的审阅合同内容的权利,也有利于网络商家隐藏不合理的合同条款。而在有些情况下,这可能是网络商家故意所为③董书萍,朱福娟：《电子格式合同的法律效力》，《山东工商学院学报》2005年第6期。。虽然合同过于冗长确实会使合同相对人产生厌烦情绪以至于直接忽略阅读，但是按照法律的规定合同相对人并不能在点击“同意”后，又以自己没有阅读合同条款为借口，不承认合同成立。对于这一问题，可以适用我国合同法中有关格式合同制定方的提示说明义务。但是由于法律只是抽象地说要合同制定方“采取合理的方式提请对方注意”，并没有给出建议或者示范对“合理方式”规范化，所以这一规定有可能无法被实际适用。

（三）《淘宝商城服务协议》对平等原则的违背

网络格式合同中最棘手的问题还是如何平衡合同制定方与合同相对方地位，使得合同相对方能真正地拥有“选择权”。民法对主体双方之间的民事法律关系进行调整的前提是主体双方处于平等地位。所以主体地位的平等性是民法的特色，而实际上，网络平台服务提供商与平台使用者之间的地位并不平等。淘宝具有强大的市场份额是毋庸置疑的，作为淘宝平台用户很难去行使自己的选择权，因为商户要想生存就需要有广阔的市场平台去进行交易，而现有平台中最能满足这一要求的就属淘宝了。在此情况下，作为弱势方的用户的选择权可以说在无形之中已被市场左右了。用户所能够选择的不是和哪一家服务商订立合同，而是选择订立或者不订立合同。在进行交易的需求作用下，虽然看似用户没有无条件地去接受不公平的格式合同的义务，但实质上是别无选择的，否则用户就只能放弃交易平台提供的服务。这时，用户所谓的“选择权”只是名义上的，而法院据此裁判认为用户是完全自愿订立合同，因此要服从合同条款，对此显然是欠妥的④陈皓：《解析我国电子格式合同纠纷第一案——天津律师诉新浪邮箱 “缩水”案》，《法制与社会》2010年第10期，第80-81页。。

因此淘宝在对电子商务市场规则和用户服务协议的制定中就掌握了主动权，而此时用户的权利往往就容易被漠视且权利难以得到有效的救济。淘宝可能构成的就是“经营者滥用市场支配地位”，是对平等原则的违背。

四、《淘宝商城服务协议》存在问题的解决对策

（一）规范网络格式合同以及网络交易平台服务协议

虽然《合同法》已经对格式合同进行了限制，但是毕竟法律的规定太笼统、抽象，直接将法律规定运用到实际生活中不现实，所以我国的一些省、市相继出台了其管辖范围内对格式合同的监督管理规范。在《上海市格式合同条款监督条例》①上海市人民代表大会常务委员会：《上海市合同格式条款监督条例》，2000年。中首先就规定了由上海市工商行政部门对上海市的格式合同的订立过程进行监管，同时对合同中条款的合理性合法性进行监督。此外，如果一方主体所制定的格式合同损害了相对人的合法权益，那么格式合同制定方应对此承担责任。然后提出由相关行政部门提供合同示范文件供合同制定方参考。最后明确规定了六种需要在工商局备案的格式合同类型并且为合同制定方提供申请听证的权利。

作为网上交易平台的淘宝商城也需要有相应具体的规章制度的约束。对于规章制度的指定，国家立法部门应当起到法规理论支持及立法业务指导的作用并制定统一的部门法，从宏观上规范网络交易服务平台协议的格式与内容，电子商务行业应担负起行业规范自律并肩负起监督相关法律法规实施的责任，具体到每个网络企业更应认真贯彻执行相关法律法规，切实维护良好的电子商务环境，形成内外一体上下联动的电子商务法律格局。

（二）完善《淘宝商城服务协议》实施细则

我国在电子商务的立法过程中应当包括以下内容：(1)明确对电子商务领域监管的行政管理部门，该行政管理部门发布网络格式合同的示范性文本并对网络平台服务商提供的网络格式合同进行审查、备案。网络平台服务商如需对网络格式合同修改必须向行政管理部门报批，行政管理部门有权在必要的时候对修改的内容举行听证会，并且在实行修改后的合同前，需要将合同在其网络平台上公示一段时间。(2)鼓励网络平台服务商协会的建立，在法律没有明确规定的领域，由协会对网络平台服务商面临的现实问题及时提出指导意见。协会还要协助相关行政部门监督管理网络平台服务商。(3)要求淘宝商城将其提供的格式合同放置在网络平台的醒目处，方便合同相对人查阅。要求其对提供的网络合同中的对合同相对方不利的格式条款进行标注和解释说明，否则这些不易被人察觉的对合同相对方不利的格式条款没有约束力。(4)明确规定淘宝商城的义务。规定淘宝商城对在其网络平台上发生的侵权行为负一般性义务，即对于发生在其网络平台上的侵权行为不承担责任，但是当被侵权人向其举报侵权人后，淘宝商城有根据其平台记录的信息进行判断的义务，如果淘宝商城没有履行该义务或者履行了义务并且确认存在侵权行为后却没有采取措施制止侵权行为的话，淘宝商城需要承担相应的责任。

（三）增强市场竞争活力，防止淘宝商城市场垄断行为的产生

淘宝所属市场并不属于全球市场，当然淘宝面对的竞争者包括本土以及国外的网络平台服务提供商，但就目前而言，中国本土的网络平台服务提供商绝大部分还只是将目标市场限定在本国范围内，所以将市场归为全球市场并不合适。并且即使是根据《反垄断法》第十九条的规定来看，在中国电子商务研究中心监测数据里，淘宝不论是在B2C领域还是在C2C领域都达到了市场份额的二分之一，所以淘宝具有市场支配地位，也即淘宝在电子商务交易平台中具有一定的垄断性地位。

对于淘宝上网商城的垄断行为要根据《反垄断法》、《中华人民共和国民法通则》等有关法律进行规制以此来防止淘宝商城对网上交易平台的垄断。当然法律在定制后最为迫切的任务就是需要人们的遵守和执法者的执行。与此同时还应该最大限度地活跃市场竞争氛围，鼓励中小型网上交易平台的发展壮大。当今出现很多新生的网络交易平台，但是发展规模都较小，影响力也极为有限，是难以和淘宝相比较的。因此要大力活跃电子商务市场经济环境，鼓励和支持新兴及中小网上交易平台的发展壮大，为网上交易用户提供更多的交易选择平台，让网上交易用户真正实现选择自主交易自由，使用户的“选择权”得到切实意义上的维护。竞争的交易环境也有利于各交易平台提供商切实从用户角度出发，为用户提供更合理更优质的平台交易服务。