论我国的经营者集中附条件批准制度

刘研

（中央财经大学，北京 100081）

根据商务部反垄断局发布的公告，据统计显示，自2008年8月1日《反垄断法》实施以来至2014年7月2日，反垄断局共审结经营者集中案件912件，其中无条件批准886件，24件经营者集中申报经过向商务部提出救济性的附加限制性条件而通过，只有2件被商务部禁止集中。其中，“可口可乐并购汇源果汁”案因为申报方未能提出有效的排除限制竞争因素的救济方案而被宣告禁止实施集中，“马士基、地中海航运、达飞设立网络中心”案中，商务部认为交易方提交的最终救济方案缺少相应的法律依据和可信服的证据支持，不能解决商务部的竞争关注，因此被禁止集中。因此，经营者集中当事人提出合理、有效的救济措施对经营者成功实施集中具有重要作用，同时对防止集中限制、排除竞争具有重要意义。那么我国反垄断法中经营者集中的救济措施是怎样的，又存在哪些问题、需要哪些完善和发展呢？本文将尝试结合我国经营者集中附条件批准的相关法律法规和实践中的运行情况对这些问题作以回答。

一、我国经营者集中附条件批准制度概述

（一）经营者集中附条件批准制度的法律渊源

根据《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）第29条的规定，“对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件”。同时，《反垄断法》第30条对其进行补充说明，“国务院反垄断执法机构应当将禁止经营者集中的决定或者对经营者集中附加限制性条件的决定，及时向社会公布”。这两条规定构成了我国经营者集中附条件批准制度的法律制度框架和基础。

为增强法律的可操作性，商务部先后于2009年11月24日和2010年7月5日颁布了《经营者集中审查办法》（以下简称《审查办法》）和《关于实施经营者集中资产或业务剥离的暂行规定》（以下简称《剥离暂行规定》）两项配套型法律文件[1]1。《审查办法》在第11条至15条对集中附条件批准的方式、限制性条件类型、修改条件和报告义务等作了相对于《反垄断法》中的相关内容更为具体和较为详尽的规定。规定参与集中的经营者可以提出对集中交易方案进行调整的限制性条件，限制性条件的类型有结构性条件、行为性条件和综合性条件①参见《经营者集中审查办法》第11条。。《剥离暂行规定》仅针对剥离这一结构性条件作出了原则性规定，并未涉及其他限制性条件的详细内容，只在最后一条规定“《经营者集中审查办法》第十一条规定的其他限制性条件的实施，可以参照适用本规定中的有关规定”。

（二）经营者集中附条件批准制度的实施现状

如前文所述在《反垄断法》实施期间，已附条件批准经营者集中案24件中主要涉及以下限制性条件类型（表格）。

表格：我国执法中已采用的限制性条件类型统计

第82号 松下收购三洋 剥离、切断与竞争者联系[2010]第53号 诺华收购爱尔康 终止排他性协议、短期退出市场[2011]第33号 乌拉尔吸收合并谢尔维尼特 禁止滥用支配地位第73号 佩内洛普收购萨维奥第74号 通用电气与神华设立合营企业 非歧视交易、禁止滥用支配地位第90号 希捷科技收购三星电子 独立运营、防火墙条款、数量条款[2012]第6号 汉高香港与天德化工组建合营企业 非歧视交易、防火墙条款第9号 西部数据收购日立存储 剥离 独立运营、维持商业模式第25号 谷歌收购摩托罗拉 开放类限制条件、维持现有交易条件第35号 联合技术收购古德里奇 剥离第49号 沃尔玛收购纽海控股 维持现有商业模式第87号 安谋、捷德和金雅拓组建合营企业 非歧视交易[2013]第20号 嘉能可收购斯特拉塔 剥离第22号 丸红收购高鸿 独立运营、防火墙条款第58号 百特收购瑞典金宝 剥离第61号 联发科技吸收合并开曼晨星 独立运营[2014]第3号 赛默飞世尔收购立菲 剥离第24号 微软收购诺基亚设备和服务业务 维持现有交易条件第30号 默克收购安智电子材料 禁止滥用支配地位、非歧视交易第49号 科力远、丰田中国、PEVE、新中源、丰田通商拟设立合营企业非歧视交易

二、对我国经营者集中附条件批准制度的评价

（一）经营者集中附条件批准制度实施的创新点

第一，我国商务部并未局限于立法所列举的救济措施类型。商务部《审查办法》中规定了三类限制性条件，而结构性条件只提到剥离资产或业务，行为性条件列举了开放网络或平台等基础设施、许可关键技术、终止排他性协议三项，另外一种是结构性条件和行为性条件相结合的综合性条件，而第三类条件只是前两类的综合运用，是否可以单独归为一类限制性条件也是值得讨论的。虽然法律明文列举有限，但商务部在执法中灵活运用国际上已存在的多样的限制性条件，如通用汽车收购德尔福案中适用了防火墙条款、非歧视交易、禁止报复的行为救济，松下收购三洋案中适用了欧盟委员会在2008年修订后的《合并救济公告》中单独列举的切断与竞争者的关联①虽然欧盟委员会将其单独列举，但有学者认为该限制性条件属于结构性条件。这一限制性条件。虽然立法不足，但商务部在执法实践中对上述救济措施类型的适用具有一定的先例功能，也会在一定程度上降低未来相关案例的谈判成本，提高审查效率。

第二，国际上不经常适用或偶然适用的一些非典型性限制性条件类型在我国多起案件中被采用，特别是行为性条件类型。例如，在英博合并AB案中，要求参与集中的企业不得增持或持有其他中国啤酒公司的股份；诺华合并爱尔康案适用了短期退出市场的救济措施；在三菱丽阳合并璐彩特案中，限制集中后的企业进行产能扩张；在希捷与三星电子、西部数据与日立等案件中的独立运营类限制性条件等[1]62。

第三，在实践中，反垄断法执法机关一般倾向于接受结构性的救济。因为这种救济的结果是直接的，且通过救济产生的新市场比较容易在一个长时期内保持竞争的态势[2]。但从我国商务部的执法案例可以看出，其貌似更偏向于接受行为性的救济。但是，在商务部“反垄断工作”专题新闻发布会上，商务部反垄断局局长尚明对该问题进行了详细解释。首先，减轻或者消除损害的限制性条件是由集中申报方提出，这个承诺可能包括结构性的，也可能包括行为性的，商务部要对其进行评估；其次，案件的实际情况很复杂，可能现实中没有合适的接盘者而无法实施资产或业务剥离，就只能退而求其次选择进行业务分离等；另外，附加性限制条件是要确保并购完成以后，市场中的竞争状况不影响到相关产业和消费者，要保持在合并之前的状态。所以每个案件的情况都是不可复制的，我国的反垄断部门并不是比较倾向于或者偏爱于哪种方式，而是根据案件情况灵活处理。

（二）经营者集中附条件批准制度存在的问题

1.法律依据不完善

如上文所述，涉及经营者集中附条件批准制度的条文寥寥无几，且都是些原则性的规定，虽然可以为执法部门留下足够的自由裁量的空间，但难免会无法可依。

第一，目前我国经营者集中附加限制性条件制度仍存在一些内容缺失，这集中体现在限制性条件变动方面的规则，有关限制性条件变动的申请与评估相关规则还待明确。此外，在限制性条件的实施方面也存在一些规则缺失。比如，在结构性条件实施保障中，缺乏对剥离时限的细化要求，类似美欧买家先行的具体规则仍然缺失。此外，现行规则体系中也缺乏替代性剥离方案相关的规则。而在行为性条件实施保障中，则缺乏条件执行过程中争端解决机制的设计。第二，目前已经规定的一些内容，仍然过于原则，需要进一步予以细化，才能确保给实践工作提供更为具体的指导。限制性条件的类型方面，目前的规定对于结构性条件与行为性条件具体类型的说明与列举还是过于原则，待进一步细化。限制性条件的确定方面，对于限制性条件建议的提交与评估还缺乏具体的规则设计。限制性条件的实施方面，剥离受托人以及监督受托人的委托、职责等内容，仍然可以规定得更为具体[3]。

2.制度实施中存在的问题

第一，部分案件限制性条件与反竞争效果的关联度不高。比如，英博案中，执法部门禁止合并企业日后增持特定中国啤酒企业的股份，由于该案公告中并未具体说明该起并购在中国啤酒市场上排除与限制竞争的影响，因此社会对于这一救济措施的合理性存有疑问。因为这些限制性条件主要约束英博进一步收购其他中国啤酒公司的能力，这使得外界认为设置这些条件是为了保护中国啤酒行业及业内的相关企业。第二，限制性条件的透明度仍待提高。目前商务部的案件公告虽然在内容上不断完善，但整体而言仍然过于简单。特别是对具体的限制性条件的描述都非常原则，很难让公众把握限制性条件的具体要求，不利于社会监督机制的功能发挥。第三，限制性条件实施的保障措施仍可完善，如监督机制、争议解决机制等。

目前公布的附条件案件中，涉及大量的行为性条件。由于行为性条件的监督成本很高，它一般比结构性条件更难执行，而这一问题在目前我国执法资源非常有限的情况下会显得更为严峻。但目前部分案件中仍然缺乏监督机制，影响了限制性条件执行的有效性。而对于那些行为性条件的执行，与利益第三方之间产生争议的可能性很大。在这类条件执行中如果出现争议，类似仲裁这样的市场化争端解决机制的缺失，可能不利于条件的落实。第四，附条件案件的后续信息披露不足。

三、对我国经营者集中附条件批准制度的完善建议

（一）立法完善

商务部于2012年4月启动《经营者集中附加限制性条件的规定》立法工作，以替代之前的《剥离暂行规定》。2013年3月27日，商务部发布《关于经营者集中附加限制性条件的规定（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》），公开向社会征求意见。其对限制性条件的确定、实施、监督、变更和解除以及法律责任作出了较为详细的规定，是逐步完善我国经营者集中附条件批准制度的一个新台阶。

《征求意见稿》总共分为七章，分别规定了总则、限制性条件的确定、限制性条件的实施、限制性条件的监督、限制性条件的变更和解除、法律责任和附则，在结构性救济方面较之前的《审查办法》、《剥离暂行规定》有了长足进步。如，《征求意见稿》第18条将美国、欧盟的先行购买制度和先行修正制度融合，概括为“在集中交易实施完成前，要求确定待剥离业务的买家”，这是我国在法律移植上的创新之举；第19条是对“皇冠宝石制度”的适用，虽然该规定还过于原则，但已经是一大进步。但是对于行为性救济，《征求意见稿》仍旧没有作出具体规定，仍只是在第22条中规定“其他限制性条件的实施，可以参照适用有关结构性条件的规定”，因此完善法律规定，使得执法部门在执法过程中有法可依非常重要。

（二）实施机制的完善

第一，扩大执法透明度。首先，执法部门应进一步细化案件公告决定，保障决定公告的内容更为翔实。如，公告应加强交易涉及的反竞争效果与附加的限制性条件之间关联性的介绍；对于限制性条件的描述，特别是行为性条件的描述，应该尽量精确、具体，避免模糊性或者歧义性表述；决定公告中可以简要归纳限制性条件的要点，对于当事人提交的完整非保密版承诺，则可作为公告决定的附件一并公开。其次，执法部门可考虑对限制性条件执行过程中的重大事项向社会披露。最后，执法部门可采取更加多元的信息公开方式。第二，加强限制性条件实施的保障机制。如，更好地利用受托人，逐步探索争端解决仲裁机制，明确执法部门的后续监督职权等。第三，加强国际协调。主要关注与其他司法辖区在个案合作中的信息交流，以及特定案件中基于合作协议的积极礼让。

四、结语

经营者集中是企业发展壮大的重要途径，对经营者集中进行反垄断审查，则是维护市场自由竞争机制的重要法律手段。经营者集中反垄断审查过程中，对于那些可能导致严重反竞争效果的交易，反垄断法设置了特定的救济机制，即附加限制性条件制度。毋庸讳言，由于我国《反垄断法》制定、实施的时间不长，相应的具体制度还没有建立或有待完善，本文对我国经营者集中附条件制度实施的现状做了简要分析，我国的该项制度还是有很长的路要走，但随着社会主义市场经济和法治进程的不断深化，我国的经营者集中救济制度一定会得到完善。

[1]刘武朝.经营者集中附加限制性条件制度研究——类型、选择及实施[M].北京：中国法制出版社，2014.

[2]王晓晔.反垄断法[M].北京：法律出版社，2011.

[3]韩伟.经营者集中附加限制性条件法律制度研究[D].北京：中国社会科学院研究生院，2012.