生产、销售劣药罪对非法经营疫苗的适用

虞道琪

中南财经政法大学法学院，湖北　武汉　430073



生产、销售劣药罪对非法经营疫苗的适用

虞道琪

中南财经政法大学法学院，湖北武汉430073

本文从2016年初持续发酵的山东非法经营疫苗案入手，对非法经营疫苗系列案件在适用非法经营罪和生产、销售劣药罪的问题上进行了一定的探讨，并提出了自己的看法。

疫苗；非法经营生产；销售劣药

2016年2月，山东省济南市向社会通报破获了庞某和孙某等人(系母女关系)涉案金额达5.7亿元的非法经营疫苗案。3月22日，最高人民检察院将该系列案件作为挂牌督办案件，引发全社会的持续关注。从案件的后续处理上看，庞某和孙某二人被以涉嫌非法经营罪执行逮捕并移送检察机关起诉，由此引发了对本案甚至和本案同类型的犯罪以非法经营罪处理是否合理的思考。

一、仅适用非法经营罪产生的问题

非法经营罪，是指自然人或者单位，违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。①本文认为，山东非法经营疫苗类案件是可以作为非法经营罪定罪处罚的，理由如下：首先，《药品管理法》第101条对药品作出了列举性规定，认为疫苗属于该法规定的“药品”，且接种疫苗实际上是使人体获得对病原体的免疫机能，其也符合该条对药品“预防人的疾病”的定义。因此，疫苗属于药品当无疑义。其次，《药品管理法》第14条规定，从事药品的经营，必须申领《药品经营许可证》。故，就犯罪构成而言，如果采用我国目前通行的“四要件说”，单从犯罪的客观方面看，山东疫苗案中庞某和孙某已经符合《刑法》225条第(一)项规定的“未经许可经营法律规定的限制买卖的物品”的客观方面要件。再者，司法实践中对未取得药品经营许可证经营疫苗属于非法经营罪也有不少案例加以支持。②但是，从山东疫苗案的个性上升到非法经营疫苗案件的共性，本文认为，处理这一类型的犯罪可能有两个难点：

(一)定罪可能不够准确

如前文所述，疫苗属于《药品管理法》规定的药品，那么，对于经营药品类犯罪的具体罪名是否可以适用也是司法机关应当考虑的问题。《刑法》对于经营药品类犯罪的罪名主要是3个：第355条规定的毒品类犯罪——非法提供麻醉药品、精神药品罪；第141条和第142条规定的生产销售伪劣商品类犯罪——生产、销售假药罪和生产销售劣药罪。其中，生产、销售假药罪和生产、销售劣药罪的和疫苗的关系最为密切，且其最高法定刑分别是死刑和无期徒刑，和非法经营罪相去甚远，因此对二者进行细致的区分有着十足的必要。而在山东疫苗案中，经营的疫苗大部分都是本身正常生产的疫苗，主要的问题产生于疫苗保存运输的冷链上，即疫苗因为没有得到合理的冷藏保管而失效。因此这类因疫苗的经营管理不善导致疫苗失效的案件，可以考虑适用生产、销售劣药罪和非法经营罪。

(二)量刑可能不够合理

《刑法》第225条规定了非法经营罪的两个量刑幅度：情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役的自由刑，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚金作为财产刑；情节特别严重的，为5年以上有期徒刑，并处的财产刑增加“没收财产”一项。从山东疫苗案入手，庞某和孙某涉嫌非法经营的累计金额(包括收入和支出)已经达到5.7亿元的数量，且非法疫苗种类达25种，涉案范围遍及全国20多个省级行政辖区，从情理上看，应当认定为《刑法》225条规定的“情节特别严重”。但是《刑法》以及“两高”没有司法解释对如何认定在非法经营疫苗行为中的情节轻重作出规定，最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》也未涉及非法经营罪的具体量刑，那么，按照法律规定，自由刑的基准刑只能在5年左右的自由刑上浮动，情节的认定只能依靠法官的自由裁量权。从整个非法经营疫苗案件量刑的决定上看，综合考虑情节的轻重，追求刑罚的公平和社会影响，对法官的能力是一个考验。

二、认定生产、销售劣药罪的合法性思考

(一)疫苗性质的认定

如前文所述，定罪上应当区分生产、销售劣药罪和非法经营罪之间的区别，因此在该类由于冷链等原因导致疫苗失效的案件中，失效的疫苗和劣药关系的判断是认定案件性质的关键之一。

本文认为，失效的疫苗属于劣药。理由如下：《药品管理法》第49条第2款规定，更改、未标明、超过有效期、不注明生产批号的药品都属于劣药。一方面，从立法目的上看，该规定目的应当在于防止无效的药品流入市场产生对人体产生危害。因冷藏导致无效的疫苗也属于失效药品，将其列为劣药符合该法的立法目的。另一方面，从当然解释的法律方法上看，未标明有效期的药品可能是有效药品，尚且被推定为劣药，没有在严格的冷藏条件下保存的疫苗必然失去效用，其更应当属于劣药的范围。③因此经营失效疫苗在这一角度上可以等同于销售劣药。

(二)生产、销售劣药罪中犯罪结果的作用及其因果关系认定

从《刑法》第142条的规定上看，生产、销售劣药罪是指生产、销售劣药，对人体健康造成严重危害的行为。“对人体健康造成严重危害”的具体危害结果是犯罪构成中不可缺少的内容，因此其属于结果犯。但非法经营罪不要求非法经营的行为造成具体的危害结果，从这个角度看，这是二者最大的区别。

危害结果本身由《刑法》第142条以及“两高”《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《药品安全司法解释》)加以规定，认定不存在很大难度。但是，在销售的无效疫苗产生了规定的严重危害结果时，如乙脑疫苗接种者由于接种无效导致感染流行性乙型脑炎，最终导致死亡，此时无效疫苗销售者的经营行为同危害结果的产生是否具有刑法上的因果关系则是认定生产、销售劣药罪和非法经营罪的关键。④

上述乙脑疫苗的例子，在假定接种疫苗的操作流程规范，医护人员无过错的情况下(排除医疗事故的介入)，因果关系可以作出如下拆解：销售劣药(无效疫苗)——病患感染病毒——接种无效疫苗——死亡。对于这样的因果关系认定，不同的学者有不同的观点：从偶然因果关系上看，接种无效疫苗的行为本身并不必然导致死亡的发生，但是流行性乙型脑炎的发生作为一个偶然的介入因素，使得危害结果产生，此时接种无效疫苗和乙型脑炎疾病的传染都是危害结果产生的原因；⑤假若行为属于实行行为，可以将危险现实化时，可以肯定因果关系的存在，⑥那么至少我们可以断定，在接种无效疫苗的行为作为实行行为时，其引起了接种有效疫苗能够产生的危险消除感，正是这种危险消除感使得法益的侵害更为紧迫，因此其已经满足了因果关系的条件。但是本文采取谨慎的态度，没有把销售劣药纳入以上因果关系的讨论范围时，这两个肯定的回答需要进一步探讨。

本文认为，在不存在医护人员过错的情形下，销售无效疫苗的行为和接种行为可以和危害结果具有因果关系。理由在于：一，销售的疫苗一般只能是第二类疫苗。根据《疫苗流通和预防接种管理条例》第2条第2款的规定，第二类疫苗是除国家免疫规划确定的疫苗、省级人民政府执行国家免疫规划增加的疫苗以及县级以上人民政府或其卫生主管部门组织的应急接种或者群体性预防接种所使用的疫苗之外的由公民自费并自愿接种的其他疫苗。而第一类疫苗属于国家免疫计划内的免费疫苗，一般不会产生已经是劣药的疫苗的销售行为。二，正是由于第二类疫苗的自愿接种特征，使之和疾病具有联系的密切性。以狂犬病疫苗为例，正是在受到犬类的诸如撕咬之类的攻击或者预防宠物传染狂犬病等情况下，人才会主动接种，亦即，接种者是在消除自己的危险状态。同时，接种的市场带动销售行为的实施，二者紧密联系不可分割；三，从假药和劣药的作用以及《刑法》规定的量刑轻重上看，假药对人体造成直接伤害的因果关系成立可能性明显大于劣药，但是《药品安全司法解释》第5条援引第4条对假药的规定作为销售劣药“后果特别严重”的规定，也说明了立法者对于劣药的危害性是一种从严控制的态度。因此，本文认为，在具有高度盖然性的销售无效疫苗和接种行为之间建立因果关系是可行的。

综上所述，本文认为销售劣药(无效疫苗)行为和危害结果之间可以认定具有因果关系。

(三)非法经营和生产、销售劣药罪之间的内在联系

从我国刑法分则的体系上看，各罪名的分类基本是以犯罪行为侵犯的法益或者说是以目前我国犯罪构成理论中“四要件”的通说包含的犯罪客体作为分类标准的。《刑法》第225条规定的非法经营罪出现于我国刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”的第八节“扰乱市场秩序罪”中。第142条规定的生产、销售劣药罪出现于同章的第一节“生产、销售伪劣商品罪”中，二者基本的分类都是破坏社会主义市场经济秩序。且非法经营疫苗的行为对于人民群众的身体健康造成了法益侵害的危险，从这个角度而言，其细化的法益更接近于生产、销售假药和劣药罪。因此，确定非法销售无效疫苗的行为为生产、销售劣药罪是可行的。

三、总结

本文认为，对和山东非法经营疫苗系列案类似的非法经营疫苗类犯罪，在其造成严重后果且在疫苗运输、保存、销售等环节出现问题时，可以根据实际情况尝试采取非法经营罪和生产、销售劣药罪数罪并罚的方法，同时贯彻我国刑罚限制加重和吸收、并科原则，这样能在一定程度上做到罪责刑相适应。但是也不能盲目满足公众舆论，重刑惩治，不能违背任何人犯罪平等适用刑法的原则，不能造成同罪异罚的结果。

[注释]

①张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2011，7：749.

②可参见“(2008)穗中法刑二终字第62号”广州市中级人民法院“雷仁宇等非法经营案”二审刑事裁定书；以及“(2015平刑初字第44号”山东省平度市人民法院“许某非法经营案”判决书.

③钟震球.浅谈非法经营疫苗的法律责任[N].中国医药报，2005-11-19.该文也持有这样的观点，但没有说明具体原因.

④钟震球.浅谈非法经营疫苗的法律责任[N].中国医药报，2005-11-19.该文已经对此问题进行了初步的探讨.

⑤高铭暄，马克昌主编.刑法学[M].北京：北京大学出版社，2011，8：79.

⑥张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2011，7：182.

[1]高翼飞.从扩张走向变异：非法经营罪如何摆脱“口袋罪”的宿命[J].政治与法律，2012(3).

[2]张明楷.刑法学(第四版)[M].北京：法律出版社，2011，7：182，749.

[3]钟震球.浅谈非法经营疫苗的法律责任[N].中国医药报，2005-11-19.

[4]高铭暄，马克昌主编.刑法学[M].北京：北京大学出版社，2011，8：79.

[5]“(2008)穗中法刑二终字第62号”广州市中级人民法院“雷仁宇等非法经营案”二审刑事裁定书.

[6]“2015平刑初字第44号”山东省平度市人民法院“许某非法经营案”判决书.

D924.3

A

2095-4379-(2016)21-0104-02

虞道琪(1994-)，男，福建建瓯人，中南财经政法大学法学院，本科在读，研究方向：法学(涉外经贸法方向)。