美国禁止规避技术措施例外制度评析（一）
——移动通信设备越狱立法例考察*

覃斌武，刘　聪



美国禁止规避技术措施例外制度评析（一）
——移动通信设备越狱立法例考察*

覃斌武，刘聪

摘要技术措施能够保护版权，同时也被版权人用来实现垄断、下游控制和价格歧视，客观上影响到用户的选择权、使用权和隐私权。2010年美国国会图书馆首次将手机越狱确定为禁止规避技术措施的例外，并在2015年扩展到移动通信设备越狱。关于该例外的博弈主要围绕美国国会图书馆的权限、是否构成合理使用以及如何界定移动通信设备等问题展开。移动通信设备越狱例外的确立及其规则的细化顺应了社会发展需求，但规则对规避主体和规避对象的界定不太明确，需要细化和明确。

关键词禁止规避技术措施移动通信设备越狱合理使用国会图书馆例外制度

引用本文格式覃斌武，刘聪. 美国禁止规避技术措施例外制度评析（一）——移动通信设备越狱立法例考察［J］.图书馆论坛，2016（6）：10-18.

*本文系国家社科基金重点项目“云计算知识产权问题与对策研究”（项目编号：11AZD113）研究成果之一

0　引言

1998年美国通过了《数字千年版权法》（Digital Millennium Copyright Act，DMCA），旨在保护版权人利益同时保障公众合理地接近作品。该法案1201条（以下简称“1201条”）明确禁止规避技术措施，同时也规定了几大类一般例外情形①，并且授权美国国会图书馆②（以下简称“国会图书馆”）每3年通过行政法规（编纂在联邦行政法典之中）确定禁止规避技术措施的临时例外情形。1201条a款授权国会图书馆通过行政立法每3年确定特定类型的例外。每次临时例外的有效期为3年，如果下一次未被国会图书馆继续采纳，则自动失效。国会图书馆应当宣告哪些类型的作品的技术措施可以作为例外被规避。确定例外事务由国会图书馆负总责；美国版权局（Register of Copyright）负责形成方案③；商务部负责交通信息事务的副部长出具意见。

到目前为止，国会图书馆已经6次确定临时例外情形。在国会图书馆看来，对手机以及其他移动通信设备越狱，构成合理使用。在2010年第四次立法中国会图书馆将手机越狱例外纳入例外范围，2012年顺延，最终在2015年最新一次立法过程中将越狱例外范围扩展到所有的便携式或者可穿戴移动通信设备。生产商往往在移动通信设备上设置技术措施，限制用户安装、运行和删除软件的权限，比如只能安装由生产商指定或认证的软件。而破解这些技术措施，从而能够自由安装、运行和删除软件，就是移动通信设备越狱。

本文主要采用文本分析和案例研究的方法，以美国版权局（以下简称“版权局”）在立法过程中形成的法律文本以及司法实践中的典型案例为分析对象，分析移动通信设备越狱例外的现象、原因和效果。首先介绍移动通信设备越狱例外确立的社会背景，并梳理移动通信设备越狱例外确立的过程和博弈焦点；然后总结移动通信设备越狱例外的内容；最后对移动通信设备越狱例外的实施效果进行评价。在结语部分，指出禁止规避技术措施及其例外制度存在两个未解决的理论问题，需要进一步研究。

1　移动通信设备越狱例外确立的社会背景

近10年来，互联网技术逐渐融入人们生活的方方面面，移动通信设备成为互联网时代的主要工具，比如手机。移动通信设备最大的特点在于其方便快捷地实现多种功能，做到这一点的前提是设备对应用软件的高度兼容性。在社会公众的期待里，对移动通信设备的正常使用必然要求获得权限来安装和删除软件。因此，版权人通过技术措施降低设备的兼容性，与社会观念不一致。版权人通过滥用技术措施实现非版权法的权益或者目的自然会引发民众反感，比如进行垄断、下游控制和价格歧视；还有可能通过技术措施限制用户的选择权、使用权，甚至侵犯用户隐私权。在1201条生效后，公众逐渐意识到版权人的上述做法，因此公众反对版权人滥用技术措施，而且不认同版权人通过技术措施对作品使用方式的限制。

1.1公众反对版权人滥用技术措施

防止滥用技术措施并非是指版权人通过滥用技术措施来妨害版权法下的价值，比如公众的合理使用，而是说版权人滥用技术措施进行价格歧视、下游控制、垄断等情形。以苹果手机为例，在苹果手机上的技术措施主要承载形式是其权限软件，也就是固件。苹果公司在手机固件里面对用户的权限进行如下限制：（1）锁区，即单个手机只能在特定销售区域使用，比如在美国购买的苹果手机不能在中国大陆使用；（2）锁网络，即单个手机只能使用特定网络服务商的网络，比如说AT&T公司网络；（3）锁定应用软件权限，即手机用户只能在苹果公司的网络应用平台下载应用软件；或者是用户不能删除预装在苹果手机上的应用软件。对于上述做法，苹果公司宣称的理由有二：（1）保护其软件版权；（2）出于安全考虑，比如放开应用软件权限可能导致用户刷机损害手机，俗称将手机“刷成砖头”。本文认为，苹果公司宣称的两条理由都不充分。几乎所有的手机用户进行解锁和越狱都不是为了获得相关代码并将代码出售，因此完全不会损害苹果公司的版权；就算有手机用户进行解锁和越狱侵犯苹果公司的版权，苹果公司完全可以起诉该用户。另一方面，苹果手机仅仅是个人消费目的，并非大型商用机器或者军用目的，即使出现安全问题也最多是导致手机不能使用。而苹果公司在其销售协议中可以规定用户自行刷机导致不能使用的，苹果公司不承担保修责任，因此越狱完全不会影响到苹果公司利益，苹果公司所谓的安全问题理由不充分。苹果公司进行权限限制必然有另外的理由。本文认为其理由包括维护其价格歧视政策、进行下游控制、通过垄断获益。首先，锁区的客观效果非常明显。通过锁区，特定销售区域的消费者只能在特定的销售区域购买苹果手机，比如中国大陆用户在中国大陆市场购买苹果手机，从美国或者香港购买的手机必须越狱和解锁才能使用。众所周知，苹果公司在不同销售区域的销售价格有很大差别，同样一部苹果手机在中国大陆销售的价格可能超出在美国销售价格两千元人民币。所以，锁区对苹果公司而言，是其价格歧视政策的必要因素。其次，通过锁定网络，苹果公司可以进行下游控制。至少第五代苹果手机之前，苹果手机都是与美国AT&T公司进行合作，用户只能使用AT&T公司的通信服务。最后，通过锁定应用软件权限，导致消费者只能使用苹果公司应用软件平台（即Apple Store）来获取应用软件，而消费者下载软件要付费给苹果公司。虽然其他软件开发者也可以开发基于苹果OS系统的应用，未经苹果公司认证不能在苹果手机上运行。换句话说，消费者要想在其苹果手机上安装应用软件，其唯一选项是苹果公司的应用软件平台。通过这样一种方式，苹果公司垄断了在苹果手机上应用的市场。美国电子前沿基金会（Electronic Frontier Foundation，EFF）指出，设备软件越狱中，被越狱的是作品的功能性部分；如果不允许越狱，将会事实上导致其功能性部分的垄断。因为苹果公司采用技术措施的目的并非为了保护其软件版权，而是通过滥用技术措施进而实施价格歧视策略、进行下游控制并通过垄断获益，这显然会引起公众反对。

1.2公众不认同技术措施对作品使用方式的限制

移动通信设备的重要特性是可以方便快捷地进行移动计算，其前提是设备能够便捷地安装（和删除）各种软件，在公众看来，如果不能便捷地安装（和删除）各种软件，就意味着对设备的正常使用受到了不正当的限制。因此，公众不认可技术措施对作品使用方式的限制。比如在苹果第二代平板电脑硬件可以支持运行Siri软件的情况下，苹果公司锁定用户的权限的行为就不能为公众所认同。

1.2.1用户选择权

锁定网络显然会妨害用户的选择权。苹果手机的第五代产品之前，苹果公司在美国仅仅和AT&T公司合作，消费者只能在苹果专卖店和AT&T公司购买苹果手机，只能使用AT&T公司的网络服务。事实上，绝大部分的苹果手机应用都不是苹果公司开发的，而是由小公司、个人研发人员和爱好者研发的，但这些人开发的应用不能直接提供给手机用户，而是必须经过苹果公司认证，在其网络应用软件平台销售。而苹果手机用户想要下载应用软件，只能通过苹果公司的应用软件平台，否则无法使用。通过这样的做法，苹果公司显然限制了手机用户的选择权，并从中获益。

1.2.2用户使用权

对于苹果手机应用软件权限的锁定，客观上妨害了用户的使用权。智能手机被冠以新名词“移动客户端”，是集成商务、生活、教育、消费等多种功能的移动的“电脑”。要实现这些功能，让手机成为高效便捷的现代化信息交流工具，就必须安装应用软件，比如Apple Pay、微信。换句话说，智能手机作为最重要的移动通信设备，其设计和使用目的就是为了使用户能够安装各类软件从而实现多种功能。版权局在事实认定中指出：“作为功能性作品，（手机）操作系统的功能就是使得第三方软件能够与其兼容运行。”所以，如果不能较为便捷地获得并且运行第三方软件，那么对用户而言就不能物尽其用。消费者指出苹果平板二代电脑的硬件都支持一款叫Siri的产品，但是苹果公司仅在第三代苹果电脑上支持，原因是苹果公司在二代平板电脑上锁定了运行Siri的权限。因此苹果手机应用软件权限的锁定，客观上也妨害了用户的使用权。

1.2.3用户隐私权

移动通信设备应用软件权限的锁定甚至导致侵害用户的隐私权④。生产商销售手机等移动通信设备时，除在设备上安装操作系统之外，也经常安装各种应用软件，即预装软件。社会一般认为用户应能够自由删除预装软件，事实上生产商或服务商往往会对用户删除软件的权限进行限制。2015年移动通信设备越狱例外条款的表述为：“计算机软件，其功能是设定智能手机和便携式移动通信设备运行合法取得的应用软件的权限，当规避技术措施的唯一目的是使应用软件与手机或设备上的其他软件兼容或者删除手机或设备上的其他（预装）软件。”对比2012年条款，我们会发现“或者删除手机或设备上的其他（预装）软件”的规定是2015年新加的。新增这一情形的重要原因就是生产商或者服务商通过预装软件来获取用户的信息，侵犯用户隐私。比如，生产商会针对用户的消费记录，运用大数据运算的方式总结特定用户的消费习惯、消费偏好等，并将这些数据出售获利。版权局在政府公报中特别要求公众对EFF所称的“无法删除的预装软件……将（用户的）个人信息发送给广告商”进行评论。EFF还指出，安卓系统的固件不允许用户安装防止个人信息泄密的软件。因此，技术措施客观上可能导致个人信息泄密，危害用户的隐私权和个人数据权。

2　越狱例外的确立过程和博弈焦点

2.1越狱例外的确立过程

在2010年第四次立法中，国会图书馆将手机越狱例外纳入例外范围，2012年顺延，最终在2015年的最新一次立法过程中将越狱例外范围扩展到所有的便携式或者可穿戴移动通信设备。

2.1.1手机越狱例外的首次采纳

2010年7月国会图书馆公告宣布确定6种例外，包括手机越狱例外。设定无线电话运行软件权限的计算机软件⑤，当规避技术措施的目的仅为使合法取得的手机软件与手机上的其他软件兼容，则规避者的行为不违反1201条（a）（1）（A）的规定。EFF是本例外的提议者和最主要的支持者；而苹果公司则是最重要的反对者。版权局认为用户对手机越狱的行为构成合理使用，其理由是手机用户修改手机操作系统仅仅是为了私人使用，而非对固件的商业使用。

2.1.2手机越狱例外的沿用

2012年10月，国会图书馆继续采纳了手机越狱例外，只对2010年的规定进行了表述上的修改。版权局认为其在2010年认定手机越狱属于合理使用，而现在没有任何证据表明需要重新认定，因此决定沿用该例外。版权局拒绝了EFF将例外扩展至平板电脑（tablets）的要求，其认为在既有的技术水平和社会环境下平板电脑无法准确界定。EFF、美国新开放科技行动基金、新媒体权利、免费软件基金会等机构和数百名个人一起向版权局提出继续采纳手机越狱例外并将例外范围扩展到平板电脑。反对者Joint Creators并未从实体层面回应EFF的合理使用主张，而是提出在1201条f款下版权局没有权限采纳手机越狱例外。版权局认为其在2010年作出事实认定仍然有效，个人手机越狱修改的仅是固件中的功能性部分，而且不会损害版权权利人的市场利益。对于Joint Creators主张版权局没有权限的问题，版权局表示国会的通过1201条f款规制手机越狱情形的意图并不明确。另外，版权局认为没有足够的证据证明可以对平板电脑做出清晰的界定，因此拒绝将其扩展到平板电脑越狱的情形。

2.1.3例外范围扩展到移动通信设备

2015年10月，国会图书馆沿用了对手机的越狱例外，并将该例外扩展到移动通信设备，并且规定规避的目的既可以是之前规定的“使应用软件与手机上的其他软件兼容”，也可以是“删除手机或设备上的其他（预装）软件”。在本次立法过程中，例外的支持者和反对者并未就手机越狱例外是否构成合理使用进行辩论，双方争议的焦点集中在是否应将例外扩展到所有的移动通信设备。EFF主张应当将例外扩展到移动通信设备，其理由是移动通信设备越狱与手机越狱没有本质不同，都属于合理使用。商用软件联盟（Business Software Alliance，BSA）反对EFF的主张。BSA认为移动通信设备无法被准确界定，EFF无法区分移动通信设备、笔记本电脑和台式电脑。版权局认为通过越狱实现移动通信设备的兼容性非常可能构成合理使用，而按照1201条授权条款给定的五个因素中的第一、三、四项应该给予例外。最终国会图书馆确定了对移动通信设备越狱的例外，而且对移动通信设备进行了限定性的界定。

2.2越狱例外的博弈焦点

版权局确立移动通信设备越狱例外的原因是合理使用。在合理使用问题上，例外的支持者和反对者在三个焦点进行交锋：国会图书馆是否有确立手机越狱的权利、究竟是不是合理使用、怎样界定移动通信设备。

2.2.1国会图书馆的权限问题

2012年，Joint Creators提出在1201条f款下版权局没有权限采纳手机越狱例外。版权局之所以采纳手机越狱例外，重要理由是国会立法有鼓励进行电子设备兼容性研究的意图，理由是1201条f款特别规定了为增加兼容性的反向工程可以一般例外。对此，Joint Creators在2012年的行政立法过程中提出既然1201条f款已经规定了反向工程的例外，那么这个问题就已经被国会立法所解决，因此国会图书馆就无权处理该问题，自然无权制定手机越狱例外。既然已经存在一般例外，国会图书馆根本没有必要制定临时例外。反过来说，如果按照手机越狱例外不属于该一般例外，说明国会考虑了该问题，决定不将手机越狱例外纳入该一般例外。既然如此，国会图书馆自然无权采纳手机越狱例外的例外。对Joint Creators的上述主张，版权局认为1201条f款是否适用于手机越狱的情况是不明确的。因此版权局对此问题未予深究，而是直接考虑合理使用等实体问题。

2.2.2越狱是否构成合理使用问题

2010年立法过程中，EFF主张手机越狱并非侵权行为，向版权局提出了三点理由：（1）越狱并没有超出苹果公司对用户的许可范围。苹果手机越狱仅仅是在手机中增加一些软件，如同在手机上安装打印机一样。（2）苹果手机越狱中对固件的复制或者修改落入美国版权法117条的范围，按照规定作品复制件的所有人——即手机用户在不影响著作权人的利益情况下可以处理复制件以提升性能。（3）手机越狱修改固件是为了用户私人使用，对手机公司市场利益没有损害，构成合理使用。反对者苹果公司主张手机越狱不适用合理使用抗辩，而且用户并非手机软件的所有者，而是被许可人，因此其不得主张美国法典第17编第117条的保护。

版权局认为手机越狱构成合理使用。因为按照第107条的规定，合理使用需考量四个因素：（1）使用的目的和性质，包括是否商业使用还是非盈利的教育使用；（2）作品的性质；（3）使用作品的程度和比例；（4）该使用对作品市场或者作品本身价值的影响。版权局认为：第一，手机越狱是私人的、非商业性的行为；第二，操作系统本来就是用来安装软件的，包括第三方软件；第三，手机越狱时修改的代码一般少于50比特，相较于800万比特代码的软件只有16万分之一；第四，苹果公司不认为手机越狱会直接造成其作品——手机固件价值下降，但是会产生安全问题并最终影响苹果公司的声誉；版权局不认同苹果公司的主张，因为这并非107条所指向的版权法价值。版权局认为移动通信设备越狱构成合理使用。

2.2.3移动通信设备的界定

2012年EFF和其他支持者就提出将例外扩展到所有的平板电脑，当时版权局认为无法准确界定平板电脑，因此未予采纳。在本次过程中，EFF、美国新开放科技行动基金、新媒体权利、免费软件基金会等机构和数百名个人一起向版权局提出继续采纳手机越狱例外并将例外范围扩展到平板电脑。EFF强调两点事实：一方面2010年采纳例外之后，手机和平板电脑等移动通讯设备的使用大大普及；另一方面各个生产商仍然普遍采用技术措施限制用户越狱，事实上限制了用户的选择权也限制了市场竞争。美国电信和信息管理局（National Telecommunication Industry Administration，NTIA）也向版权局提出支持将例外扩展到平板电脑，其认为按照EFF的建议能够清晰的界定平板电脑。版权局认为没有足够的证据证明可以对平板电脑做出清晰的界定，因此拒绝将其扩展到平板电脑越狱的情形。

2015年的立法过程的一个重要突破是将手机越狱例外扩展到所有移动通信设备，其中最大的争议焦点是移动通信设备如何界定。反对者BSA主张不应当扩展豁免范围，其理由如下：第一，按照EFF的界定笔记本电脑也应该属于移动通信设备，但是EFF又承认笔记本电脑不属于予以例外的对象，因此EFF的界定是自相矛盾的。第二，如果按照EFF的界定，汽车上的车载电脑也属于移动通信设备，但是如果允许用户私自进行越狱，可能导致车载电脑损害并可能引发交通事故。第三，按照EFF的界定电子阅读器和手持游戏机也属于移动通信设备，比如亚马逊Kindle阅读器。如果允许对它们越狱的话，将极大增加盗版现象。比如对Kindle阅读器越狱之后，用户将不用通过正规渠道购买电子书文件，而是可以直接将盗版电子书拷贝进Kindle阅读器。应当说BSA的上述三点理由都非常有道理，因此在EFF的建议下，版权局对移动通信设备进行了限制性的界定。首先，本临时例外下的移动通信设备只能是由自然人携带或者穿戴的；其次，移动通信设备不包括主要用来消费特定媒体内容的设备；最后，移动通信设备区别于台式电话和笔记本电脑的特点在于其设计目的是“移动计算”，具体体现为移动设备使用安卓操作系统等高移动性的系统，而台式电脑和笔记本电脑使用视窗操作系统或苹果OS系统。

3　移动通信设备越狱例外的解读

2010年，国会图书馆首次采纳了手机越狱例外，并在2012年沿用该规则，但稍微修改了规则的表述。2015年，国会图书馆沿用了对手机的越狱例外，并将该例外扩展到移动通信设备。2015年规则例外范围最大，也代表国会图书馆的立法方向。该规则被编纂到联邦行政法典中第37编中，成为第201.40条（37 C.F.R. 201.40）的组成部分。移动通信越狱例外的条文表述如下：

（4）计算机软件，其功能是设定智能手机和便携式移动通信设备运行合法取得的应用软件的权限，当规避技术措施的唯一目的是使应用软件与手机或设备上的其他软件兼容或者删除手机或设备上的其他（预装）软件。本例外中的“便携式移动通信设备”必须满足如下三个要求：第一，其设计目的主要是运行各种软件而非用以消费特定的媒体内容；第二，该设备的操作系统主要用于移动性使用；第三，该设备主要用于个人携带或者穿戴使用。

需要注意的是，此处的条文移动通信越狱例外是201.40条（b）款下的一项，（b）款确定的作品种类，使用者规避这些类作品上的接触控制措施的，不受1201条（a）（1）（A）禁止规避技术措施规则的约束。

一个法律规则包含三个要素，即假定、处理和制裁，其中处理又称为行为模式，而制裁又称为法律后果，移动通信设备越狱例外的规则也是如此。值得注意的是，本例外中的行为模式和法律后果是比较简单的，因为越狱例外并非一个单独的法律规则，而是1201条下禁止规避技术措施的例外。因此越狱例外规则仅仅是给用户提供一个抗辩，所以其行为模式非常简单即“可以规避技术措施”；法律后果也非常简单，即“不构成对1201条（a）（1）（A）禁止规避技术措施的违反。”对比而言，越狱例外规则的假定部分则相对复杂，可能导致理解偏差。所谓假定，是指使用法律规则的必要条件，也是一个规范使用的前提。那么在越狱例外的规则中，需要确定的就是该例外规则的适用前提，具体而言，就是国会图书馆划定的例外的适用范围。

第一，按照例外规则的界定，移动通信设备必须满足三个要素：（1）主要用来运行多种电脑程序而非用以消费特定媒体内容；（2）安装有便于移动计算的操作系统；（3）该装置的生产是为了被个人所携带或者穿戴。规则将一些有争议的设备被排除出移动通信设备的范围。按照第一个要素电子阅读器和手持游戏机被排除，因为这两种设备都是用来消费特定的媒体内容的。按照第二个要素，台式电脑和笔记本电脑被排除，因为其安装的微软视窗或者苹果OS操作系统并非便于移动计算的。按照第三个要素，车载电脑被排除，因为其不可被个人随身携带或者穿戴。版权局界定移动通信设备时，并未讲清楚界定的法律原理，而是采用的反向列举的方式。这样的界定虽然可以很好的解决BSA所提出来的疑虑，但是无法适用于一些特定类型的产品。比如说按照版权局最终的界定，平板电脑属于移动通信设备，但是笔记本电脑可能兼具移动和非移动的属性。因此按照版权局的界定，最终可能出现法律逻辑漏洞：一件产品既是移动通信设备，又不是移动通信设备。版权局其实也注意到了这种情形，版权局说如果出现这种情况，用户需自行判断例外是否适用。其实版权局的表述还包括一层意思：用户如果判断失误，自然就要承担相应的违法责任。因此，虽然有移动通信设备越狱例外，但是由于该例外的界定方式，会给用户带来违法规避技术措施的风险。因此，在今后的例外确立过程中，版权局应该明确界定移动通信设备的标准具体为何，兼具移动性和非移动性的设备究竟如何认定。

第二，按照规则的界定，规避技术措施的唯一目的必须是实现软件兼容或者获取删除预装软件的权限。从字面看来，该法条的意思应该是说规避人在规避之后的目的是安装、运行或者删除软件，而不是活动相关手机固件或者其他软件的代码，进行复制等活动。在这种情况下，谁具体规避技术措施应当不成问题。比如因为没有相关技能手机用户通过其朋友将手机越狱从而安装、运行或者删除软件，应该符合规则所说“唯一目的”。但是从实践上来看，美国法院可能会有不同理解。法院没有在适用手机越狱或移动通信设备越狱例外限制该例外的适用，但是2006年之后有数个案件中法院限制了手机解锁例外的适用。在2007年的Dixon案中，法院认为，被告作为一家电信公司，其购买别家公司的手机并进行解锁，其目的并非临时例外规则中“连接到另外的无线网络的唯一目的”。而手机解锁例外表达与前面是一样的：“仅仅出于获得软件兼容性或者移除手机中预装的软件的目的”，因此在手机越狱的案件中，如果越狱不是由用户自己完成的，法院可能认为临时例外不适用。技术上手机越狱并非易事，因此如果用户通过他人对手机进行越狱，他人可能会被判非法规避技术措施。

4　移动通信设备越狱例外的实施效果

4.1移动通信设备越狱例外基本消弭用户被诉风险

在1201条的框架下，首先，未获授权的规避技术措施行为被普遍禁止，可以很好的保护版权人的利益；其次，1201条下的7种一般性例外和国会图书馆每三年制定临时例外共同组成对普遍禁止规避行为的例外，这样的例外能够很好的适应社会和科技的发展，保护公众和用户的利益，实现版权法的目的。应该说，移动通信设备越狱例外能够很好的平衡版权人和公众、用户的利益，是一种极具创新性的版权法实践活动。

在评价移动通信设备越狱例外被采纳之后，用户可以对例外范围内的移动通信设备进行越狱。从2010年立法采纳之后的文献看，应该说该规则的目的大体上得到了实现。EFF在2012年要求继续采纳手机越狱例外时就援引了相关的统计数据，证实在手机越狱例外被采纳极大增强了智能手机对消费者的吸引力，也迅速扩大了智能手机的市场份额；NTIA也同意该观点。通过对美国WestLaw数据库的检索，本文作者未发现在2010年之后有用户因为手机越狱被起诉的判决。而通过对美国联邦法院的判决进行检索，作者发现在很多涉及手机越狱的案件中，原告手机服务商都没有以手机越狱非法规避技术措施起诉被告。在2013年的Sprint v. Carangi案、2014年的Sprint v. Simsir和T-Mobile v. AU Electronics案中，法院没有判决被告非法规避技术措施，但是判决被告违反手机买卖合同和违反许可协议因此要承担民事赔偿责任。根据例外确立之后的司法实施情况，笔者发现例外确立之后没有越狱用户因为越狱行为而被起诉，因此可以得出结论移动通信设备越狱例外取得了良好的效果。

4.2移动通信设备越狱例外实施中存在的问题

虽然目前并没有太多案例说明例外的实施效果，但其仍可能因为一些因素而打折扣。首先，版权权利人可以通过其他方式来限制用户越狱。即使国会图书馆确立了该临时例外，仅仅是为用户提供了一个抗辩理由，其并不禁止权利人继续采用接触控制措施。一般来说，手机公司以规避技术措施为由起诉手机越狱行为人时，往往同时以违法买卖合同、违反许可条款、非法干涉合同权利或者合作关系等诉因起诉。即使存在移动通信设备越狱例外规则，越狱人仍然可以会被法院判决违反许可协议，一系列的案件判决结果都印证了这一点。在前面提到的Sprint v. Carangi案、Sprint v. Simsir和T-Mobile v. AU Electronics案中，法院没有判决被告被告违反手机买卖合同和违反许可协议因此要承担民事赔偿责任。因此，权利人将设备和相应软件出售交给用户时，完全可以通过许可协议来限制用户越狱⑥。

在2012年的立法过程中，苹果公司主张用户仅仅是软件被许可人而非所有人，因此不得适用版权法第117条规定的合理使用情形，但是版权局未与回应。在这一点上，EFF与苹果公司针锋相对，EFF主张用户是手机硬件的所有人，而且是预装在手机上的那一份软件的所有人；苹果公司则主张用户拥有手机硬件，但是对于软件而言仅仅是被许可人。版权局无法确定用户是不是软件的所有人，将这个问题推给了法院。因此，这也是一个悬而未决的问题，会给社会公众带来被诉风险。

5　结语

虽然国会图书馆以合理使用为由确立了移动通信设备越狱例外，其能够平衡版权人与用户的利益，但以合理使用为由确立移动通信设备越狱例外，必须要解决两个问题：合理使用能否适用于规避技术措施；规避技术措施是属于违法还是侵权。

1201条（a）（1）（A）禁止规避的技术措施属于接触控制措施。从理论上来讲，规避接触控制措施行为本身并不侵犯著作权，因为规避者可以仅破解技术措施而不处理作品。合理使用是对版权侵权的抗辩，非法规避技术措施从性质上来讲并非严格的版权侵权。DMCA条文中并未规定合理使用可以作为对规避技术措施的抗辩，因此合理使用作为对规避技术措施的抗辩是没法律条文依据的。

合理使用能否成为对规避技术措施的抗辩取决于对另外一个问题：单纯的规避技术措施是属于违法行为还是侵权行为⑦。在美国法实践下，这个问题是存在巨大分歧的。虽然1203条明确的创设了规避技术措施的民事诉讼诉因，但是对该诉因有两种相互矛盾的理解：美国联邦区巡回上诉法院在Chamberlain案中指出规避行为与版权侵权必须存在关联；而在Blizzard案中，美国第九巡回上诉法院则认为规避行为无须与版权侵权存在关联。很显然，如果按照第九巡回上诉法院的规则，合理使用就不能成为对规避技术措施的抗辩。

本文认为要解决这两个问题，涉及到从法律上对规避技术措施的定性问题：禁止规避技术措施是否给版权人创设了“接触控制权”。这超出了本文分析的范围，因此本文不再赘述，留待以后的研究专门论证这两个问题。

综上所述，从手机越狱例外扩展到移动通信设备例外，国会图书馆和版权局顺应时代要求，很好地平衡了移动通信设备软件版权人的利益与设备用户的利益：在保护版权同时实现合理使用、限制版权人滥用技术措施进行下游控制和价格歧视、保护用户的选择权、使用权和隐私权。但是例外的确定过程中，国会图书馆对一些法律问题未与深究，导致规则本身也存在瑕疵，可能一定程度上影响其实施效果。即便如此，DMCA所规定的临时例外确定机制充分的体现了立法稳定性和灵活性的结合、也体现了立法、执法与司法的良性互动，对我国禁止规避技术措施制度的修改和完善有很好的参考意义。

注释

①在1201条和历次制定的联邦行政法典相应条款中，例外的单词是“Exemption”而非“Exception”。法条并未说明两者有何区别。在联邦证据规则803条关于传闻证据的规定中，存在传闻的Exemption和Exception，从效果上来看两者都是例外，但是前者例外的理由是相应陈述只是形式上像传闻，但属性上并非传闻；而后者属性上就是传闻，只是出于法律政策的需要作为例外。由此，我们可以大概把握这两种例外的细微区别。

②1201条文使用的表述是“Librarian”，因此按照字面理解应该是国会图书馆馆长负责；但以负责人指称部门在美国法律中很常见，事实上该法条是授权国会图书馆来负责，因此本文表述不采用直译，不使用“国会图书馆馆长”的表述。

③美国版权局（以下简称“版权局”）是国会图书馆的下设机构。基于与注2相同的理由，按照1201条的字面应为“版权局局长”，但本文不采用直译，而是使用“版权局”的表述。

④预装的应用软件往往通过记录用户使用情况的方式来收集数据，不必然侵犯用户隐私权，但是可能构成侵犯用户的个人数据权，不过目前我国尚未立法确立个人数据权。

⑤这里的权限程序是指手机系统里确定用户权限范围的软件，一般是固件，即手机的核心软件，英文名为“Firmware”。生产商往往在固件里设定程序限制用户安装、删除、修改和运行特定软件的权限，因此，它满足DMCA下技术措施的定义。

⑥一般来说，权利人不会完全禁止客户越狱，因为可能会被视为滥用垄断地位或者强制交易；但是权利人完全可以规定如果用户越狱，那么权利人对设备和软件将不负质量担保责任，也不履行部分售后服务义务。这就可以极大程度上限制用户越狱，而且这样做在美国是合法的。

⑦参见王迁：《论提供规避技术措施手段的法律性质》，《法学》2014年第10期，第42页。在该文中，王迁教授批评了认为规避技术措施属于侵权行为的观点，其认为规避技术措施违法行为。本文认为理论上来说王迁教授的观点是有说服力的，但其讨论问题进行的是抽象理论上的正当性分析，不见得可以用来解释美国的法律现象。

参考文献

［1］ EFF. Petition of Electronic Frontier Foundation［EB/OL］. ［2016-04-25］. http：//copyright.gov/1201/2014/petitions/Electronic_Frontier_Foundation_2_1201_Initial _ Submission_2014.pdf.

［2］ Maneesh Pangasa. Petition for Proposed Exemption under 17 USCξ1201［EB/OL］. ［2016-04-25］. http：//copyright. gov /1201 / 2014 / petitions / Pangasa _ Maneesh _ 1201 _Initial_Submission_2014.pdf

［3］ Chamberlain Grp.，Inc. v. Skylink Techs.，Inc.［Z］ 381 F. 3d 1178，1204（Fed. Cir. 2004）（predicating DMCA liability on a “nexus”to an act of infringement）.

［4］ MDY Indus. v. Blizzard Entm’t，Inc.［Z］ 629 F.3d 928，934-35（9th Cir. 2010）.

［5］ TracFone Wireless Inc. v. Zip Wireless Products Inc.［Z］716 F.Supp.2d 1275（2010）.

［6］ TracFone Wireless Inc. v. Dixon［Z］ 475 F. Supp. 2d 1236 （2006）.

［7］ Sprint Nextel Corp. v. Carangi et al［Z］ Case No.：2：12-cv-06473（E.D. Pennsylvania 2013）.

［8］ Sprint Solutions，Inc. v. Simsir et al［Z］ Case No.：3：13-cv-04271（N.D. Texas 2013）.

［9］ T-mobile USA，Inc. v. AU Electronics，Inc. et al［Z］Case No.：1：12-cv-10046（N.D. Illinois 2014）.

On American Anti-circumvention of Technological Protection Measures Exemption System 1——A Survey of the Jail-breaking in Portable All-Purpose Mobile Devices

QIN Bin-wu，LIU Cong

AbstractTechnological measures，which protecting copyright and being used by owners of copyrights to achieve monopoly，down-stream control and price discrimination，affect users’right of selection，use and privacy. In 2010，Library of Congress（LC）listed mobile phone jail-breaking as one of the exemptions，and extended the exemption to all mobile devices in 2015. The exemption involves the issues concerning the rights of LC，how to judge a fair use，how to define a mobile computing device，etc. The exemption and its rules adapt to social development，but fail to define the circumvention subjects and objects，thus needing further clarification.

Keywordsaccess control measures；mobile device jailbreak；fair use；Library of Congress；exemption system

作者简介覃斌武，男，博士，湘潭大学法学院知识产权学院讲师，美国律师协会（American Bar Association）会员，美国纽约州律师协会联合会（New York State Bar Association）会员；刘聪，女，湘潭大学法学院知识产权学院硕士研究生。

收稿日期2016-03-18