再论网络转载立法的历史变迁及动因*
——基于版权法哲学的阐释

□文│彭桂兵



再论网络转载立法的历史变迁及动因*
——基于版权法哲学的阐释

□文│彭桂兵

［摘要］我国对网络转载的法律规制历经了3次历史变迁。变迁背后的动因，我们可作表层的、外显的原因阐释，也可以追寻本质的、内隐的潜在因素。本文从功利主义和自然权利两大路径对网络转载的法律规制做哲学层面的探讨，以揭示之所以会经历3次历史变迁，主要诱因在于如何在版权功利主义价值与自然权利价值之间做出恰当的平衡。

［关键词］网络转载法律规制功利主义自然权利

*本文系国家社会科学基金青年项目“基于媒介融合的版权许可制度创新研究”（15CXW009）、华东政法大学校级科研项目“自媒体语境下非法转载认定与许可付酬机制研究”（14HZK024）、中国博士后科学基金资助项目（2015M571535）的阶段成果

笔者曾把过去15年（2000～2015）中对网络转载立法的历史划分为3个阶段：2000～2006年，最高人民法院通过司法解释确定网络转载适用法定许可制度；2006～2012年，网络转载的法定许可制度从最高人民法院的司法解释中删除，从此网络转载的法律规制进入了无法律依赖的模糊处理阶段；2012～2015年，最高人民法院再次通过司法解释明确网络转载适用授权许可制度。笔者在2015年12月发表于《中国出版》的文章中，从版权立法、版权司法、版权行政管理、社会认知等诸方面对每一阶段的变迁动因予以了详细阐释。［1］如果说上篇文章中的解释是具体的、显性的、针对每一历史阶段的分段解释，那本篇论文就要承担总体解释任务，从法哲学的视角对网络转载立法的历史变迁动因进行深层次的探讨。现今对版权的法哲学分析往往采取两大理论进路：功利主义进路和自然权利进路。［2］功利主义进路更多偏向版权的公益属性分析，而自然权利进路更多偏向版权的私益属性分析。鉴于网络转载是版权的重要领域，两大哲学进路可以恰当地对其进行理论分析。

一、网络转载立法的功利主义进路

对于著作权法定许可制度，有学者这样评价：集“权利限制”与“报酬补偿”于一身的著作权法定许可，在私益和公益博弈之中既能减缓授权许可之“刚”，又能弥补合理使用之“柔”，具备了不可替代的法律功能。［3］也就是说，网络转载立法适用法定许可制度，既避开了网络传播中使用者需要经过作者对版权作品的授权许可，又可以防止作者的收益被非法地掠夺，这样就可以保证作者在获取基本利益的前提下，最大可能地通过使用者对版权作品的有效使用扩大网络空间中的信息总量以及信息多元化，后者正是版权功利主义进路的主要目标。功利主义哲学的核心内涵在于，行为或规则是否实现了“最大多数人的最大幸福”。［4］现代功利主义学说，更愿意把“幸福”解释为“效用”，认为功利主义以效用最大化为基础。无论是美国的著作权法还是我国的著作权法，都体现了功利主义的价值取向。

美国宪法第一条第八款第八项规定：国会有权力为促进科学和实用技术的发展，保护作者和发明人对他们各自的作品和发明在一定时期内享有排他权。国会权力的产生前提是为促进科学和实用技术的发展。只有为了这个目的，国会才可以授予一种排他权或者叫独占权。［5］美国版权法的首要目标是“促进科学和实用技术的发展”，赋予作者版权只不过是实现这个首要目标的“工具”。同样，我国《著作权法》第一条开宗明义阐发立法目的：为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，根据宪法制定本法。显然，让更多的作品创作与传播优先于保护作者的版权。

鉴于报刊作品的时效性以及新闻的“公共知识”属性［6］，我国著作权法从诞生起，就把报刊转载纳入法定许可制度的范畴。首先，报刊作品的时效性，决定着转载要经过版权人的授权几乎不太现实。作者与使用者之间的交易定价需要一定的时间，当这些许可过程完成后，作为“易碎品”的报刊作品也就失去了传播价值，最终损害的是公众知情权。其次，报刊上登载的大量作品属于新闻作品，由于新闻具有“公共知识”的属性，理应为大众所“共有”。澳大利亚知识产权法哲学家彼得・德霍斯把共有分为消极共有和积极共有。消极共有是指其资源在起初不属于任何人，但任何人都可以利用的共有形式。积极共有是指资源共同属于全体有共有权的人，任何人对这些资源的使用必须得到全体共有人的一致同意。［7］未加工的新闻资源（版权法称之为“单纯事实消息”），不属于任何人，普罗大众当然有权接近这类资源。即使是那些加工过的，含有作者独创性的新闻报道（除“单纯事实消息”以外的新闻作品），由于是建基于未加工的新闻资源之上，普罗大众也有权接近。正因为普罗大众对新闻资源的“消极共有”，在著作权法中对于新闻作品的版权通常由合理使用和法定许可来限制，以达到著作权法的根本目的，即增加文化与言论的总量以及多样化程度得到实现。

在21世纪来临前，网络作为新型实用技术被引进，当时只是让其承担传播载体的任务，让更多信息得到更广泛的传播。正因为人们把网络看作像报刊一样的载体，著作权法才以通过司法解释的方式把现实空间的报刊转载规则延伸到虚拟空间。网络转载立法沿用法定许可制度，意味着在保障版权者利益的前提下，充分利用网络这个载体，实现版权作品传播效用最大化。对网络转载立法，根本目的并不是保护作者的财产权，而是提升社会大众的文化与言论的总量以及多样化程度。

二、网络转载立法的自然权利进路

版权自然权利进路主要源于英国哲学家约翰・洛克对私有财产权的论述。洛克在《政府论》第二篇第五章“论财产”中集中讨论了他对私人为何可以拥有财产的观点。洛克认为，对于上帝赋予的人类共有物，每个人通过劳动在共有物上添加了原来没有的东西，从而使共有物脱离了原始的共有状态，那在共有物上添加的东西就理所应当地归劳动者私人所有。之所以如此，囿于劳动是通过每个人的身体进行的，而每个人对自己的身体拥有所有权。当然，洛克并不认为每个人通过这种方式拥有的财产权是无限制的。它要受到两个条件的制约：一是每个人要将足够多且同样好的东西留给其他人所共有；二是不能从共有物中取走超出其能够充分享用的部分。［8］

版权自然权利论者认为，版权作品是作者智力劳动的成果，作者为作品的创作呕心沥血、辛勤劳作，作品理应成为作者财产利益的一部分。只有把版权作为私人财产权的一种，那版权才可以进入市场和其他有形财产物一样进行市场交换。如果他人未经作者许可授权就私自使用，那无异于把他人的有形财产物占为己有，就要承担法律所规定的相应的侵权责任。由于智力成果并不像有形财物那样具有竞争性，可能并不受到洛克所说的两个条件的限制，但在现代社会，版权作为私有财产理应受到思想与表达二分、版权保护期等原则限制。我国著作权法规定著作权包括人身权与财产权两种权利，这意味着我国从法律上实践了洛克的财产自然权利理论。法律明确规定人身权不可以市场交易，但财产权可以根据版权人的意思自主参与市场交易，从而实现版权作为私人财产权的价值，激励创作者为社会贡献出更多的智力劳动成果。

网络转载立法从法定许可转向授权许可，可以从版权自然权利论者那里获取理论正当性。当网络媒体作为产业发展以后，它就要考虑到自身作为法人的财产利益。新闻，除了关于政治、经济、宗教问题的时事性文章可以纳入合理使用外，其他新闻作品的使用仍然要经过作者的授权。随着职业化的分工，新闻记者从事职业往往都要与所在的单位签订劳动合同，通过劳动合同的方式，本属于由新闻记者拥有的新闻作品版权，转移到新闻单位持有这些新闻作品的版权。按照网信办2016年1月11日发布的《互联网新闻信息服务管理规定（修订征求意见稿）》，提供网络新闻信息采编发布服务的，应当是新闻单位，或者其控股方、主管单位是新闻宣传单位；提供网络新闻信息转载服务的，应当是提供新闻信息采编发布服务的新闻单位、新闻宣传单位，或是依法设立两年以上的从事互联网信息服务的法人。从上述规定可以看出，网络转载的双方主体主要是新闻单位或互联网企业。2015年4月，国家版权局发布了《关于规范网络转载版权秩序的通知》明确著作权法上网络转载的含义，指的是网络媒体转载他人作品、网络媒体与报刊单位之间、网络媒体之间的相互转载。对于新闻作品来说，更多地体现在后面两种转载类型中。因此，在网络转载的版权争议中，基于版权自然权利伸张私有财产的往往是报刊单位以及互联网企业。2014年的多家报纸与网络公司诉“今日头条”、2015年《北京青年报》起诉新浪网侵犯著作权案，无不是把版权作为报刊单位或互联网企业的私有财产权进行诉讼的依据。《北京青年报》在庭审中辩称：新浪网的行为严重侵犯了北青报对涉案作品所享有的修改权、保护作品完整权、信息网络传播权以及获得收益的权利，并给北青报造成了巨大经济损失。［9］不仅在我国，就是在美国，诸多媒体公司也是把新闻作品版权当作媒体单位的私有财产权向未经许可的新闻作品使用者伸张权利。比如早在几年前，美国传媒大亨鲁伯特・默多克就对谷歌搜索放狠话，他将撤回谷歌搜索中的新闻报道，逼迫使用者必须为新闻付费。［10］在传统媒体经营不景气、屡屡被“唱衰”的大环境之下，网络转载适用授权许可制度在近年来获得了报刊单位和互联网公司的道德支持，继而写进司法解释以及行政规章中，这种版权正当性的来源就是洛克的财产自然权利理论。

三、变迁的内隐动因：在两条进路之间寻求平衡

美国版权法专家保罗・戈斯汀有言：知识产权法在私人产权与公共领域之间的界线，是一种法律上的人为设定，而非自然存在的现象。这条界线的移动，不仅因特定法官而异，也随着各个国家以及文化上的态度而变。［11］长达15年的网络转载立法的变迁史，能够从整体上诠释立法者和版权管理者在版权功利主义与自然权利两种价值观之间的“人为设定”。这种“人为设定”不仅受制于法官在特定案例中的判决，更受制于立法者与版权管理者沉浸于其中的媒体产业以及媒体技术。

在2000～2006年间，网络转载之所以通过司法解释的方式适用法定许可，撇开那些具体的、显性的因素不谈，笔者认为最重要的原因在于，人们对于新诞生的网络寄予更多的想象，认为网络可以发挥公共领域功能，实现社会大众的公共利益——言论增量以及多元。互联网研究者胡泳教授对网络实现公共利益的方式评价道，“公民获取信息的成本大大降低，所获得信息的丰裕度和即时度也都有了较大提高。简言之，公民对于社会事物的知情能力大大提高”。［12］对于传统报刊来说，不仅不以财产权利为由捍卫版权，而且还希望网络无偿转载它们作品。在它们看来，这样有助于提高报刊的影响力。曾有报社社长这样说道：“现在我恨不得新浪、搜狐天天用我的新闻，唯一的期望就是注明出处。”［13］况且，对于网络媒体而言，当时它们不拥有新闻采访权，登载新闻必须转载传统媒体信息。在传统媒体和网络媒体相互依存的发展态势中，两者之间几乎没有因为版权而引起争议。在这段时间，网络转载适用法定许可制度，可以在对版权作者和使用者权益限制的同时，更大程度上利用网络实现版权的功利主义价值。

在开展帷幕灌浆施工前，为了保证灌浆效果。技术人员必须要认真地对施工环境进行全面的勘查，然后结合项目实际情况，确定最佳的施工方案。帷幕孔设置是否合理对于灌浆施工十分重要，所以，施工人员必须要确定最佳的帷幕孔位置。另外，注浆压力对于帷幕灌浆施工来说也十分重要，不同的地质环境，灌浆压力也有所不同。帷幕灌浆技术具有较高的安全性，在施工过程中，为了保证水利工程建设的安全性，必须严格控制各项施工参数。

在2006～2012年间，随着信息网络传播权得到确权，网络转载的法律规制悄然发生了变化。法律文本中虽然删除了法定许可制度，但是又没有明确替代性的制度，导致了法定许可制度在网络转载领域“名废实存”。在现实实践中，随着网络产业的发展壮大，传统媒体感觉到网络媒体从现存的版权制度中分享了很大的利益份额。传统媒体与网络媒体原有的相互依存结构发生转变，网络媒体的发展势头甚至超越了传统媒体。于是，《新京报》等传统媒体带头向网络媒体发起维权攻势。［14］但类似的版权争议一般都以和解或不了了之而告终，并没有对网络转载版权制度产生实质性影响。“媒体版权纠纷的和解现象所表达出的是一种和谐的假象，其实质是对版权侵权行为的变相纵容 。”［15］在“和谐的假象”下，2010年以后，网络媒体呈现迅猛的发展趋势，网络媒体功利主义的版权价值也得到了更多的张扬。

2012年以后，司法机关与行政机关对网络媒体功利主义的版权价值过分张扬做出了回应。先是司法机关通过司法解释的方式，明确了网络转载适用授权许可制度，再是国家版权局进一步明确了除单纯事实消息以外，凡是网络转载的都要经过授权许可并付酬。国家强调版权作为私有财产的属性不仅体现在司法机关与行政机关的行动中，也体现在对相关案例的裁定中，在2014年，多家传统媒体和网络公司对“今日头条”发起维权抗议，最终国家版权局裁定“今日头条”构成侵权。按照版权功利主义价值观，“今日头条”的传播行为有益于产生“增量以及多元言论”，完全符合公益的价值取向，但国家版权局选择从私益的角度，对传统媒体以及网络媒体的利益做出行政保护。2015年12月3日，由新华社、国家版权局指导，中国版权协会、新华社新闻研究所主办的“第八届版权年会——保护新闻作品版权论坛”在新华社新闻大厦举行，新华社社长蔡名照在大会演讲时说道，“新闻作品版权是媒体的核心资产”。［16］蔡名照直接道出了新闻作品版权的财产自然权利属性。

四、结语

综上所述，网络转载在三个历史阶段的立法变迁，折射了国家对版权法哲学价值选择的过程。立法变迁概括为：法定许可——模糊处理——授权许可；对应的版权法哲学价值选择概括为：版权功利主义价值优先——版权功利主义价值与自然权利价值博弈——版权自然权利价值优先。未来，关于网络转载的立法仍然要处于争议中，因为版权自然权利价值并不会一直占据优先地位，随着网络技术变革以及媒体产业化的深层发展，再加上大众对版权价值的认知变化，关于网络转载的立法，将选择何种版权价值观作为指导，还有待于我们静观其变。

（作者单位：华东政法大学人文学院）

注释：

［1］彭桂兵.网络转载立法的历史变迁及动因［J］.中国出版，2015（23）

［2］尤杰.在私有与共享之间：对版权与表达权之争的哲学反思［M］.上海：上海交通大学出版社，2014：16

［3］张曼.著作权法定许可制度研究［M］.厦门：厦门大学出版社，2013：1

［4］何怀宏.伦理学是什么？［M］.北京：北京大学出版社，2011：87

［5］劳伦斯·莱斯格.代码：塑造网络空间的法律［M］.北京：中信出版社，2004：165

［7］彼得·德霍斯.知识财产法哲学［M］.北京：商务印书馆，2008：68-69

［8］［英］约翰·洛克.政府论两篇［M］.赵伯英，译.西安：陕西人民出版社，2004：144-158

［9］孔德婧.新浪侵犯北京青年报著作权被判赔偿［N］.北京青年报，2015-05-22

［10］Patricia Aufderheide，Jan Lauren Boyles，Katie Bieze.Copyright， Free Speech， and the Public's Right to Know： How Journalists Think about Fair Use［J］.Journalism Studies，2013 （6）：875-890

［11］保罗·戈斯汀.著作权之道：从古登堡到数字点播机［M］.金海军，译.北京：北京大学出版社，2008：10

［12］胡泳.众声喧哗：网络时代的个人表达与公共讨论［M］.桂林：广西师范大学出版社，2008：330

［13］刘海明.报纸版权问题研究［M］.北京：中国社会科学出版社，2013：72

［14］2008年《新京报》先是起诉tom在线，然后又起诉浙江在线。

［15］刘海明.媒体版权纠纷中的和解现象及其批判［J］.国际新闻界，2013（4）

［16］赖名芳.“先授权后使用”是新闻传播底线［N］.中国新闻出版广电报，2015-12-04