论不真正不作为的作为义务
——从形式作为义务到实质义务之转型

北京　唐　超



论不真正不作为的作为义务
——从形式作为义务到实质义务之转型

北京唐超

【摘要】成立不真正不作为犯罪，必须认真考量不真正不作为的作为义务来源。认定不真正不作为犯罪，必须从实质作为义务出发来考察不作为犯的不作为和危险结果的联接关系。只有负有保证义务人与危害结果之间具有密切的防止结果发生的关系时，才能说不作为人具有不真正不作为犯的义务。

【关键词】不作为犯不真正不作为形式作为义务实质作为义务

一、不真正不作为犯概述

传统刑法理论把不作为犯分为真正的不作为与不真正的不作为，又称纯正不作为与不纯正不作为。日本的刑事理论通说认为，不真正的不作为是指行为人以不作为形式实施了通常以作为存在的客观构成要素的行为的犯罪，是基于不作为的作为犯。在大陆法系刑法理论中，不真正不作为是与真正的不作为相对应的产物，也就是说，不真正不作为犯罪要求“保证人”（具有作为义务的行为主体）履行结果回避义务，其结果应属于客观构成要素当中。

目前我国现行刑法和日本、韩国刑事理论一样，采用的是形式主义学说：刑法以明文的方式将不作为规定为客观的构成要素，是真正不作为犯罪；而刑法没有以明文将不作为规定的客观构成要素中，行为人以不作为方式实施了通常由作为方式存在的客观构成要素的，就是不真正不作为犯。所谓将不作为的方式规定为客观的构成要素，是指刑法分则中以明文的形式规定了“没有”、“不”、“拒绝”之类的文字表达。例如，我国《刑法》规定，行为人对特定人员具有抚养义务，如果行为人对特定人员有能力抚养而拒绝抚养，情节恶劣的，必须承当相应的刑事责任。

诚然，对真正的不作为犯罪完全可以依照法律限定作为义务的范围，从而适用刑法来定罪量刑。但是，在刑事理论与刑事司法实务中，对于不真正不作为犯而言，当刑法没有明文规定作为义务内容时，就成为认定行为人是否构成犯罪的问题关键之处，即如何确定负有作为义务的主体。

二、不真正不作为的作为义务厘定

1.不真正不作为的作为义务定义

我国刑法理论的传统观点并没有引用大陆法系通常使用的保证人的概念，但是，刑法理论界对于不作为犯的作为义务来源，一直是刑法理论的热点之一。由于真正的不作为犯的作为义务刑法已经明文规定，所以，讨论不作为犯罪的作为义务的实质在于如何确定不真正不作为犯的作为义务。然而，有关作为义务概念的学说，众说纷纭 。

从上述有关学者的观点来看，认定不作为犯的作为义务，其共性集中在两个方面。第一，作为义务的内容是负有不作为义务的主体所必须担负的，从而阻止刑法规定的客观构成要素结果发生的义务；第二，作为义务是一种积极的义务，换言之，要求不作为主体以一定的积极的行为来断绝已经存在的危险因果联接，从而是使不作为主体脱离不作为犯罪的法律关系。不同的内容主要集中在关于如何理解“义务”。有的学者认为作为的义务仅限定为法律意义上义务，有的学者认为作为的义务不仅包括法律意义上义务，而且还包含有道德义务。

2.不真正不作为犯形式作为义务的评价

在我国刑法传统不作为犯的作为义务理论之中，基本上可以认为是形式的作为义务论。所谓形式的作为义务论之形式，是指法的规范。因而，形式的作为义务特征是通过罗列的方式，规定出不作为犯的作为义务，从而来确定作为义务的根据，即在法律渊源中寻找作为义务的来源。不真正不作为犯之作为义务在我国目前耦合式的犯罪构成四要件模式之中，由于其运行构造是采用耦合的平面模式，各构成要素之间不存在价值的阶梯性，因而也就并不存在作为义务的体系性的地位关系。形式作为义务的来源有以下三点：第一，法律规定。如我国《婚姻法》规定，夫妻之间抚养之义务 ；第二，职务或者业务要求的履行作为义务。这里职务或业务要求的作为义务指的是担负特定职业、从事特定岗位时，相应的规章制度和操作章程要求行为人所担负特定的义务；第三，法律行为设定的作为义务。民法上的法律行为的根本实质特征在于，对民事法律关系中的行为人设定权利性。当行为人违反民事法律关系当中所规定义务时，就称之为违反民事法律行为。当行为人违反所设定的义务超过刑法所保护的法益时，就应当受到刑法的否定评价，承担相应的刑事责任。

然而，形式的作为义务论将非刑法法规中的义务作为刑法意义上的作为义务的根据，其合理性与合法性存在一定的瑕疵。一方面，就刑法自身的独立性地位以及罪行法定之逻辑而言，不真正不作为的作为义务应当限定为刑法明文规定的义务；另一方面，从刑法的谦抑性与宽严相济的刑事司法政策而言，形式不作为义务将非刑法规定的作为义务上升为刑法要求的义务，进一步扩大了刑法所打击的犯罪圈，违背了当今刑事立法与刑事司法的所追求一般预防为主的价值追求。宽严相继的的刑事政策在刑事立法、刑事司法层面应秉承保障人权、遵从罪刑法定、罪责刑相适应和正当的司法程序原则，“宽以济严，严以济宽；轻中有严，宽中有宽；严而不厉，宽而不纵”。笔者认为，违背非刑法法规的作为义务，并没有必然地上升为违背刑法上的作为义务，也没有为其提供正当性、合法性、合理性之依据。 因而，凭借形式的作为义务来确定实质的作为义务是值得进一步商榷的。

3.不真正不作为犯实质作为义务的评价

大陆法系国家对于不作为犯的实质作为义务的学说采取的是德国阿明·考夫曼提出的机能说。然而近些年来，随着我国学者对于外国刑法理论的进一步深入研究，并且受外国刑法理论对于实质作为义务的影响。有一些学者也提出了较为创新的理论。笔者截取对比有代表意义的观点进行介绍和评论。

（1）危险前行为说。该说认为行为人在实施不作为之前，实施的危险前行为，是不作为与作为等价之根据。主要内容包括：第一，以危险前行为为充分条件，基于法益保护的目的，法律要求制造风险的人要控制风险。第二，以危险前行为为必要条件。从自然公平正义的角度出发，除了危险的前行为，任何其他的事由均不使作为与不作为具备等价性。

（2）支配行为说。该学说认为，判断不真正不作为犯的根本标准在于，不作为人是否对阻止危害结果的发生实施了具有原因经过支配的、自愿地、具有目的性地行为。其判断不作为义务来源的逻辑构造如下：第一，不作为人实施了一个自愿行为。第二，行为人自愿实施的行为具有防止危险结果的发生具有目的性，也就说，是行为人在其主观意志下支配实施的行为。第三，其行为应当具备支配性，质言之，不作为人应当对危险结果的发生具有控制力，支配危险结果发生的因果关系。

但是，就危险前行为说中危险前行为仍然界定不明确的。比如，在正当防卫的情形时，正当防卫人实施了阻止不法侵害人的危害行为时，从客观的角度出发，正当防卫人所实施的正当行为也可以评价为“制造风险的行为”，那么正当防卫人是否需要对这种“制造出来的风险”承当责任呢？诚然，在该学说的角度里是难以解决的。此外，在支配行为说中，这种学说关键点在于目的性。然而在发生交通肇事的情况中，肇事人先基于救助的意思救助受害人搬入车内，然而又基于杀人的意思遗弃在他处。运用基本的刑法理论完全得出的结论应当有所不同。笔者认为，在判断不真正不作为犯的实行行为层面而言，不应当加入不作为人的主观目的，否则会导致认定犯罪构建要素上产生恣意性，违背了先客观后主观判断的逻辑方式，容易走入主观入罪的误区。

三、从不作为犯的形式作为义务到实质作为义务之转型

尽管我国关于不作为犯的作为义务通说普遍采取的是形式作为义务说，但是考量域外刑事立法与刑事司法，特别是德日两国，对作为义务判断有了新的发展。。其总的方向是积极地避开以简单的列举形式来讨论不作为犯的作为义务。表现在通过提出不作为犯的实质作为义务标准来空虚化不作为犯的形式作为义务，从而来限定和规制不真正不作为犯的作为义务的本质内容。因此，从这层意义而言，我国在不真正不作为犯的作为义务研究已经从形式作为义务转变为实质作为义务了。

在考察关于不真正不作为的形式法义务来源和实质法义务来源后，笔者认为，在探讨不真正不作为犯的作为义务时，不仅仅应当考量被害人与行为人之间所产生的法律规定的、职务业务上要求的，或法律行为作出的相应的法律规范列举的构成要素。同时，更重要是应当注重考察不作为人的不作为与结果之间的关系来研究作为义务的实质内容。

在通常观念上，不作为之行为也具有社会危害性。原因在于该不作为与被害人或与所侵害的法益具有某种特别的关系。也就是说，被害人或被害人的利益（法律所保护的利益，即法益）之间存在的维持或依存的关系，此时需要不作为人消除、恢复对被害人的法益予以恢复或防止危害结果的发生。但是，仅凭借这种抽象的、模糊的义务还不能说明不作为人与受害人之间存在特殊的依存、维持关系。例如，医生与患者具有救治与被救治的关系，即医生具有救助义务。但是只凭借这种抽象地、模糊地的救助关系还不足以说明患者于医生具有存续关系。也就是说，只有当患者被送入医生所控制的范围之内，并且医生实施了具体的救治行为时，才能说明医生与患者具备了特殊联接关节。只有这种特定的联接关节，才能认定医生具备了作为义务的内容。所以，研究不作为犯的作为义务的实质内容必须考量不作为犯的不作为与危害结果之间的关系。

首先，不作为犯中不作为人应当切实可以依据自己的不作为来防止、控制危害结果的发生。不作为犯的不作为之所以与作为犯中的作为具有等价性，是因为从整个犯罪过程来观察，不作为犯的不作为与作为犯中的作为在实施效果上，即制造危险结果产生、致使刑法所保护的法益出于危险状态的效果是相同的也就是说，行为人的不作为支配了危害结果发生的因果关系。例如，在交通肇事的情况中，即便行为人积极救助被害人，也无法避免被害人死亡结果的发生。在这种情况中，就不能说明行为人具备支配力，这种要素称之为结果回避之可能性。

那么，如何认定不作为人的不作为实际上、事实上地支配了因果关系的发展呢？笔者认为，只有在行为人排他性的支配危害结果的发生，或者控制了侵害法益之结果的发生时，就可以认为行为人控制了因果关系的发展，支配了危险结果的发生，即对危害结果的发生与否具有原因力。

所谓“不作为人的排他性地支配危害结果的发生，或控制了侵害法益之结果的发生”应当蕴含两个方面：

（1）行为人的不作为对危害结果的发生存在着事实上的控制力。这种事实上的控制力由两种方式取得：第一，通过自然规律取得。例如，对于新生儿父母，对婴儿给予生存必要的喂食，这就当然性的在其与父母之间形成了事实上的依存控制关系；第二，通过不作为人的反复连续性实施可能产生的危险结果取得。例如，上述例子中，医生对于已经着手实施救治行为的的患者，不仅是因为医生对于患者有救助的义务，更重要的是医生已经着手治疗，将抽象的关系转变为具体的行为关系。

（2）对于这种对危害结果的还要强调排他性的控制。所谓的排他性是指行为人的不作为一旦实施后，其关系外的第三人便无法进行介入，形成了行为人对于危害结果的发生出于支配性的地位。例如，张某要求怀孕的女友李某打胎遭拒后，张某提出终止恋爱关系，李某为此以跳楼相威胁。某日，在张某宿舍，二人发生争执后，李某喝下事前备好的农药。然而，张某不仅没有及时地救助李某，反而一走了之，还将房门锁上。下午，李某被他人发现送医院抢救，但医治无效死亡。法院认为张某的行为构成故意杀人罪。在本案中，张某与李某同时存在相对密闭的空间之内，张某在知道李某服毒后，还将房门锁上，实际上排除了他人可以救助的机会，此时张某对李某的死亡结果就具有实际支配的排他性，成立不作为的故意杀人罪。又如，在宋福祥杀妻一案中，宋某虽对于其妻自缢时不问不顾，但是由于宋某并没有对其妻死亡的结果具有支配地位，笔者认为法院对宋某以不作为故意杀人罪是值得商榷的。

在国内刑事司法实务过程中，对于见死不救的行为的定性争议极大，究其原因可能出现在两个方面的原因：其一，是因为其处理的结果与国民感情相关。大众舆论的感情往往趋向于同情弱者。在中国大众朴素的法律观、情感观中，死者为大。自然舆论的方向多偏向于对“见死不救”者定罪处罚。其二，是因为一线司法工作者对于如何理解不作为犯的作为义务出现了误区。例如，恋人吵架之后，一方以死相逼，而另一放不为所动，结果一方自杀，对于不救助的一方而言，司法实践往往将其定性为故意杀人。特别是今年来出现的宋福祥杀妻案、江苏吴德成不作为杀妻案、浙江李家波“见死不救”不水情深这一深刻主题。通过对课文的学习，反映大堤抢险时，铮铮铁汉黄晓文，脚上戳了铁钉时他毫不犹豫拔掉铁钉，继续在烂泥中奔走……的英雄高大形象清晰可感，敬佩之情油然而生。学生在阅读赏析中领略到了“崇高”这一美感。这样既在精神上产生了惊心动魄的愉悦之感，又在实践中感受美，激发了学生学习语文的热情和兴趣。

2.比较鉴别培养学生的审美鉴赏力

在社会生活中，我们提倡真善美，反对假恶丑。也只有通过比较才能明辨是非，甄别善恶。毛泽东主席指出：“真的善的美的东西，总是同假的恶的丑的东西相比较而存在，相斗争而发展的。”比较法可以提高学生对美好事物的鉴别、欣赏能力，通过对美与丑的对比分析，学生获得情感体验，审美经验越来越丰富，鉴赏能力也就得到了提高。如在教学《司马迁发愤写史记》一文时，文中描写司马迁遭遇一场飞来横祸，蒙冤下狱，在狱中几次想血溅墙头，了此残生。但父亲司马谈的临终遗言，以及自己青年时代立下的宏愿，又时时激励他必须完成《史记》这部鸿篇巨制。这是司马迁激烈的内心世界的真实写照，从而水到渠成的引导出司马迁的一段名言：“人固有一死，或重于泰山，或轻于鸿毛。”让学生通过比较去辨析司马迁内心世界：一是蒙受不白之冤撞墙而死，一了百了；一是忍辱含垢，克服困难完成《史记》。学生经过充分讨论，一致认识到作为中国史学之父的司马迁，选择后者从而为后人留下了一部宝贵的精神文化财富，是中华民族不屈不挠的奋斗精神的真实写照。司马迁伟大的人格力量，同时也深深扎根于学生的心中。这种通过比较鉴别，提高学生审美鉴赏力的课堂教学，对于学生日后正确的面对挫折，迎接人生的挑战，对于培养学生健全的人格都是大有裨益的。

3.联想构思培养学生的审美想像力

进行美的创造离不开学生一定的审美想象力，而审美想像力又是在学生实践美，追求美的审美实践中逐步形成的。联想构思就是教师在学生掌握一定的知识基础上，发挥学生的主观能动性，通过想象再创造去感悟文本，其宗旨就是培养学生的扩散性思维，激发学生的主体创造意识。通过联想培养学生审美想象力，激励学生追求美，创造美的热忱，锻炼学生的创造性思维。如在教学辛弃疾的《西江月·夜行黄沙道中》这首词时，根据这首词所描绘的意境去进行联想，体会作者热爱大自然，关心民生疾苦的高尚情操。让学生结合课文去想象辛弃疾在黄沙岭漫步 “稻花香里说丰年，听取蛙声一片”时，诗人会怎样想，又会怎么去做？学生张开想象的翅膀，在审美的空间里自由翱翔。学生畅所欲言：诗人会情不自禁地俯下身子摸摸沉甸甸的稻穗，发出爽朗的笑声；诗人似乎见到了老百姓秋收时的欢庆场面……经过教师适当的点拨、启发，《西江月·夜行黄沙道中》这首脍炙人口的名篇，所表现出的意境美被大大拓展了。好的作品可以鼓舞人。学生通过想象，体会到诗人那种忧国忧民，关心民生疾苦和正直向上的高尚情操，从而受到作品的鼓舞和激励，从小立志去做一个关心社会，热爱百姓正直向上，符合时代发展的合格小公民。

在阅读教学中注意美育渗透，用美的规律来组织语文课堂教学，将课堂教学与审美活动有机结合起来，从而使学生在学习过程中，不仅审视到学习对象之美，而且审视到学习者自身力量之美，最终建立起自我实现的创造性，使他们早日成为新世纪建设所需要的合格人才。

作者单位：（江苏省如皋市九华镇九华小学）