作为职志的宪法技艺与宪法人生——读奥比·萨克斯《断臂上的花朵：人生与法律的奇幻炼金术》

时　飞



作为职志的宪法技艺与宪法人生
——读奥比·萨克斯《断臂上的花朵：人生与法律的奇幻炼金术》

时飞

摘要：南非宪法法院大法官奥比·萨克斯是专制法律的敌人，更是民主法律的守护者。他综理其与宪法结伴的人生经历，搜寻南非社会政治重建赋予宪法法院的重要职守，发现并坐实宪法文本和宪法历史中共同蕴含的宪法意旨，指出决定宪法意旨的几种决定性因素，凝练出四种宪法意旨的发现方法。萨克斯诉诸历史，衡诸常态生活的世人常情，立基于宪法所缔结的法权治道，梳理以人性尊严为中心的宪法法意。沟通生活事实与宪法规则、展现宪法和人类感性之间的奥妙关系、申明宪法合理性在型构人世常态生活中的重要性，对于法治基本原则在攰训国家权力、敦促国家义务、保障公民人性尊严的价值的一以贯之的追求，成为其终其一生念兹在兹的永恒主题。宪法技艺和宪法人生的互为偎贴，刻绘了萨克斯作为活的宪法代言人的人物形象，谱写了社会政治重建境域中宪法政治的技艺理性。

关键词：萨克斯；宪法职志；宪法技艺；宪法人生；人性尊严

南非宪法法院大法官奥比·萨克斯一生波澜壮阔，跌宕起伏。身为统治阶层的白人，却站到种族隔离政策的对立面，成为奉行种族主义政策的叛徒和敌人，既是法律的守护者，又是法律的敌人。学生时代在破晓时分遭逢警察破门而入突袭搜查，遭到时为“禁制命令”限制居住及行动的惩罚；执业阶段两度被国安警察处以时间长达一百六十八天和整整三个月的“单独拘禁”惩罚，并遭遇以剥夺睡眠的方式实施的刑讯；完成博士论文之后有国归不得，被迫流亡于英格兰；寄居莫桑比克从事法学研究却遭逢祖国南非政府派遣的情报特务用汽车炸弹袭击，侥幸保命，却失去了一条手臂和一只眼睛；在向种族隔离宣战的斗争岁月，为禁绝所在民权组织针对南非政府情报特务施用酷刑而奔走呼告，最终将反酷刑措施写入民权组织的行动纲领；在南非结束种族隔离开启的政治重建中，被任命为南非宪法法院的大法官，参与南非种族和解，直面当年几乎让自己毙命的情报特务却选择放弃私人复仇。尤为难得的是，萨克斯在这一出出惊心动魄的人生大戏中，始终保持着对自己内在和谐的追求，无论是在成为受害者的种族隔离岁月中，还是在执掌南非宪法解释大权的牛耳的光荣岁月，念念不忘的是对基于法律和正义的和解这一主题的思考。执笔撰写宪法判决以回应南非种族和解进程中的多元法律正义需求的时候，对法官在这一伟大进程中所应当扮演的角色，作为在场者的同时，又以思考者的身份进行了反省和沉思。大法官秉笔直书，为当事人所寻求的个案公正进行宪法维度上的理智解说，在尽最大可能为当事人的正义诉求提供宪法裁定的同时，对宪法正义在南非全方位的制度重建中所可能扮演的作用也时时自我警醒。

作为以废除种族隔离为毕生职志的革命行动者，萨克斯时时面临被种族隔离政府贴上“恐怖分子”的标签，遭遇种种非法迫害，法律救济的大门向其关闭的危险，久而久之总会面临着通过非法手段追求合法目的的破坏法治原则和精神的革命主义诱惑。身为宪法法院大法官，身处社会剧变的当口，在面临种种危机的时候，尤需要大法官们秉持“善良天使”的智慧和道德良心，去填补过去和未来之间的裂痕，医治种族主义给南非社会带来的巨大创伤及其后遗症，正视种族融合之后的种族主义的巨大历史欠债，面对人性尊严逻辑下的社会经济权利落实所带来的政治张力，不能回避严重分歧社会中的新兴权利呼吁以及其背后所潜藏的人性尊严的落实。凡此系列问题，都构成了对大法官的宪法智力和宪法能力的巨大挑战，大法官需要从宪法正义的立场，借助一套精致的法律思维工具，以经验和智慧为经纬，凭藉历史在场感的道义责任，在法律激情和法律理性的联合催化下，去谱写宪法正义的实然和之所以然。

本文顺沿萨克斯的宪法人生，借助宪法法院大法官的宪法法理之眼，在历述宪法裁判和宪法法理的思考轨迹中，省查经由司法推衍过程型构宪法正义这一宪法政治主题，并次铺陈论述研磨，研讨宪法政治世界的核心议题，探讨宪法法院和宪法法院大法官依凭宪法智慧和道义良心，在宪法推理和人世人情洞察的联合作用下，经由宪法裁决来推动政治社会转型所必须攀援的种种智识奥援和道德良知所面对的种种纠结。本文共分五个部分，次第陈述南非社会政治重建对宪法法院所提出的挑战，探析南非宪法的微言大义和宪法法院大法官们参与南非社会政治重建的之间的意义关联，在此基础上发掘大法官们通过宪法裁判来给社会政治重建的力量源泉和智识方法，循此进路发现宪法所编织的人世生活所结构的人心，在宪法抚慰人心基础上所形成的历史在场感和面向未来人世人心的历史意识，最后结集分析阐述影响大法官萨克斯毕生宪法志业的宪政法理主题。

一、社会政治重建与宪法法院及宪法法官的职责

《断臂上的花朵：人生与法律的奇幻炼金术》*奥比·萨克斯：《断臂上的花朵：人生与法律的奇幻炼金术》，陈毓奇、陈礼工译，广西师范大学出版社2014年版。是南非宪法法院大法官奥比·萨克斯对自己宪法人生的一个写实和总结，也是其对所身处时代的宪法政治运作的法理思考。和那些身处常态社会中的专事宪法审查的宪法法官所不同的是，南非在1994年开始脱胎换骨般的社会政治重建，尽管奉行了几百年的种族隔离政策和种族主义已经正式被扫入历史垃圾堆，但其给南非社会所带来的巨大创伤，若非长期持之以恒地借助法律智慧、政治智慧和社会智慧来合力医治，是不可能有效医治的。用曼德拉的话来说，“种族隔离政策在我的国家和我的人民身上留下了深深的、持久的伤害。我们大家要从深深的伤害中得到康复，即使不需要花费几代人的时间，也可能要花费许多年的时间。”*纳尔逊·曼德拉：《漫漫自由路：曼德拉自传》，谭振学译，广西师范大学出版社2014年版，第627页。问题不限于此，关键的问题是，南非社会政治的全面转型，除了需要过去的受害者同意之外，更是需要获得那些会被一个“基于自由与平等的民主社会”给威胁到的人的首肯。这就意味着南非的全新宪法政治如果不能杜绝复仇与报复的持续发生，受到新宪法秩序威胁的人就可能不会支持新宪法秩序，新旧恐惧和愤恨的叠加，将会联手摧毁南非宪法所构筑的历史桥梁。也正因此，身处这一巨变中，执掌国家宪法解释的牛耳的宪法法院法官们，尤其需要付出更多的宪法政治智慧，通过宪法裁决机制，“需要了解而非复仇，需要修复而非报复，需要共生而非单纯寻找替罪羊，”*同前引〔1〕，第88页。从而为南非走向真正的历史和解贡献自己的力量。

摆在南非面前的第一个问题，也是最大的难题，就是怎样消除结构性暴力得以产生的土壤，实现南非社会政治的真正转型。毕竟，废除种族隔离仅仅是这个国家重建迈出的第一步，过去的施害者和受害者仍然共同居住在南非的土地上并成为浴火重生的南非政治社会中的一员。“这些往昔冲突对立的敌人如今仍然同住在一个国度之中。而他们必须生活在一起，并学习如何彼此相处。”*同前引〔1〕，第88页。如果不能就过去的历史罪恶进行清算，如果正义得不到恢复，公正不能实现，那么，国家重建是无法完成的。但难题恰好在于恢复正义和公正，必须要将过去的施害者带到审判席上来，这就意味着复仇和雪耻成为政治重建的一部分。但在南非这样一个政府和反对派通力合作，以“协议式革命”的方式来完成民主宪政转型的国家*亨廷顿：《第三波：20世纪后期民主化浪潮》，刘军宁译，上海三联书店1998年版，第184-185页。，“如果宪法永远保留着不断反击和复仇的可能性，那么就可能永远得不到因落实宪法而受到威胁的人们的认可。”*南非宪法法院伊斯梅尔·马霍麦德大法官语，转引自德斯蒙德·图图：《没有宽恕就没有未来》，江红译，广西师范大学出版社2014年版，第27页。种族隔离的南非安全部队就明确地表达了这样的担忧，但即便如此，他们还是在未来不确定的情况下为南非新宪法的通过恪尽职守。*同前引〔1〕，第66页。其带出了南非宪法重建的真正困难：白人统治者通过谈判的方式交出其依仗赫赫军事武力而长期独揽的政权，其间所付出的道义勇气和道义牺牲并不亚于种族隔离反对者们几十年如一日的为反对种族隔离而付出的巨大勇气和牺牲，他们对于南非宪政重建所立下的汗马功劳丝毫不亚于种族隔离政策的反对者通过公民不服从运动对南非宪政重建所立下的彪炳战绩。单单是这一点，就已经使得南非宪政重建所寻求的正义疗伤不能采取像二战结束之后的德国以及1989年巨变之后的东欧国家通过彻底清算历史来换取制度正义的做法，当然，也不能像西班牙或智利那样的通过选择性失忆将真相埋没在历史的烟尘中来重构社会政治公正。*关于二战后的德国，1989年巨变之后的东欧国家，皮诺切特垮台之后的智利在应对结构性暴力给社会所带来的巨大伤痛时所采取的种种做法及其效果的省察，参见安德鲁·瑞格比：《暴力之后的正义与和解》，刘成译，译林出版社2003年版。这就意味着，要将巨变前的施害者送上审判席以让社会公正得到恢复，将会面临着社会道义的进一步撕裂而让南非新宪法政治限于崩溃和瓦解的境地。但施害者和受害者的共生，并且施害者如果不受到任何惩罚就悄然从政治舞台上退场，也不承担任何责任，这对于数以百万计的平民的集体伤痛来说，是难言公平的。更为要紧的是，既然南非已经是一个基于法律转型而重新塑造的民族国家，这个国家就必须将过去的种族主义历史构建为包括白人、黑人以及其他弱势族群在内的整个国族的共同历史记忆，因为“一群没有共同记忆的人不可能组成国家，也不可能孕育出共同的公民精神。”*同前引〔1〕，第79页。南非真相与和解委员会就是在这样的困境中得以创生的。真相与和解委员会固然担纲了通过让施害者亲自诉说真相、揭露真相的方式来寻求社会和解进而完成南非社会政治重建的重要使命，但宪法法院并非在南非社会政治重建中无足轻重。相反，由于真相与和解委员会得以顺利运作的一个重要前提是其“必须在宪法位阶上有着明确的法律架构”，*同前引〔1〕，第67页。作为南非“最高法院”的宪法法院，必须对真相与和解委员会的运作逻辑之合宪性作出裁判，尤其考虑到真相与和解委员会在南非种族和解和政治重建上所持有的巨大权力，宪法法院更是需要对其所制定的种种规则的合宪性进行细致的审查，以确保宪法不至于沦为空文一张。*同前引〔6〕，第22页。毕竟，宪法法院“的任务是捍卫新宪法，确保所有的政府权力都在宪法所规范的程序下行使，并使之与宪法遵奉的信条与价值并行不悖。”*同前引〔1〕，第83页。

种族和解只是社会政治重建的一环。通过社会政治重建，南非已经行之有效地保障了每一个公民无分种族和肤色均享有包括投票权在内的民主政治权利，进而使得每个人所应享有的“最根本的尊严”*同前引〔1〕，第105页。业已得到了有效保护。但这是否就是人的尊严的全部呢？“在南非，争取投票权、迁徙权、言论自由等权利的奋斗从来都是和争取居住、健康医疗、教育等权利绑在一起的。”*同前引〔1〕，第151-152页。因为“官僚独裁深植在种族隔离制度里面，人不被当成人看待，大多数的人口也只能得到低劣的住所和次级的教育。”*同前引〔1〕，第152页。因此，“在一般状况下，为自由牺牲最大的就是最穷的和最一无所有的人。他们奋斗争取的就是选举权和有尊严的生活。”*同前引〔1〕，第152页。这就意味着“自由权和生存权之间的关系并不是零和游戏，两者是密切相关且互赖的。”*同前引〔1〕，第152页。从这个意义上来说，“要恢复所有南非人的尊严就必须把对人权的尊重、对自由权的尊重和创造有尊严生活的物质条件等量齐观。”*同前引〔1〕，第152页。社会政治重建时期的南非政府，不仅仅要承担着种族和解的重担从而重建南非国民的集体认同，更是要承担着提供适宜的居住条件、提供优渥的空气和饮水，维持必要的卫生环境，给予适当的正式医疗照顾的国家义务，以其每一个人能过上有人性尊严的生活。毕竟，如果人民“奋斗的这些结果只是保证人民在饿死前用最后一口气享有言论自由来诅咒政府，那将是极大的讽刺。”*同前引〔1〕，第152页。尽管社会经济权利对于实现人性尊严极为重要，尽管“社会经济权利和公民权利、政治权利就算不是本质上不同，至少在享受权利的方式上也是不同的。”*同前引〔1〕，第155页。公民权利和政治权利尽管在实际行使的时候也会面临着种种问题，“但这些权利从一开始就是完整的，是全有全无的，并不需要逐步实现。但是，社会经济权利必须在资源有限的环境中逐步实现，因此一个公平的分配系统对其存续至关重要。”*同前引〔1〕，第155页。社会经济权利的问题还在于，这类权利的落实不能寄望于宪法法院，这并不是说这类权利由司法权来落实不具备制度上的合法性，而是因为“法官能力上的力不从心。”*同前引〔1〕，第151页。社会经济权利关乎人性尊严，也关乎效率。宪法法院以及宪法法官并不具备专门技术知识和能力来处理例如居住、健康医疗、学校和电力等问题。效率涉及的是量的问题，但“光是用统计数字说这些措施已经照顾了很多人的权利并不足以满足合理性的要求。”*同前引〔1〕，第168页。这就意味着“质的成分也很重要。”*同前引〔1〕，第151页。毕竟，只要一个人仍然生活境况依旧极端贫困，绝大多数人的生活状况良好也不会增加这个极端贫困的人的固有尊严，相反，其只能感受到尊严被整个社会的肆意践踏，整体意义上的人性尊严就还没有获得切实有效的保障和实现。在这个层面上来说，“在制度设计上本来就是以关照人性尊严为重”*同前引〔1〕，第151页。的宪法法院，必然能够通过其一以贯之的“利益的妥协和衡平”的宪法政治法理手段，在社会经济权利领域中有所作为。

经历了1994年巨变的南非，已经从一个封闭、独裁的政治社会逐渐走向一个开放、民主的政治社会。开放、民主的政治社会本身就是一个利益多元的社会，这就意味着在这样的政治社会中，公民彼此之间的冲突往往并非“对与善这样的大是大非问题”，*凯斯·R·孙斯坦：《设计民主：论宪法的作用》，金朝武、刘会春译，法律出版社2006年版，第65页。“多半是权利和权利的冲突问题，或说正确的主张和正确的主张之间的矛盾。”*同前引〔1〕，第175-176页。如果说公民彼此之间的冲突只是正确和正确的冲突的话，那么他们在这样一个常态政治中所过的正常生活就会因为个人自主选择空间的扩张而呈现出日益复杂的多样形态和多元特质。同性配偶的合法化与否，基于宗教信仰吸食大麻是否必须被定罪并且因此被拒绝获得某种专业职位，未婚同居人在伴侣过世之后有否资格继承同居伴侣的财产，这些问题看似简单，但每个问题牵涉面甚广且复杂，因为隐含在每一组问题中的利益诉求或权利正当性的裁定诉愿，直接指向了南非社会长期以来最大的伤痛：平等的缺失。毕竟，像南非这样一个国家，在过去几个世纪以来，一直基于肤色这样的生理特征将南非国民划分为优势族群和劣势族群，这种划分给整个南非国民所带来的心理创伤，并非简单地通过种族和解或尽最大可能保障每一个人的社会经济权利的实现就可以有效疗治的。这个国家对歧视问题较之其他民主国家会更为敏感，其也因此更为看重对多元性语境中的每个具有明显差异的权利诉求中所蕴含的平等意蕴。尽管平等并不意味着人人的同等化和均质化，也并非暗指某种形式较为优越，而另一种形式则用受到贬抑，但平等的确意味着“承认并接受彼此之间的差异。或者，至少要知道差异不应导致排他、边缘化或标签化。”*同前引〔1〕，第219页。因此，指向“身份、机会以及社会上认为重要的事物的平等”就成为“每个人都能从枷锁中获得解放，而不是想要让每个人都心怀相同程度的不满”*同前引〔1〕，第213页。的关键所在。这类指向平等诉求的多元化、差异化权利，在南非这样一个异质性特别高且极端不平等的社会中，其对于南非宪法这部经由对人性的充分尊重来凝聚社会共识的的价值主张提出的挑战是不容小觑，因为这些问题的存在及其对宪法意旨所提出的挑战，意味着南非宪法人权法案不仅仅是为了确保有产业者继续享有这些权利，更为重要的是，它为贫困弱势群体创造获得尊严的机会这一承诺应当怎样实现。既然这些问题是南非宪法已经给出了先期承诺的，那么，它们同样成为南非的常规宪法政治所必须直面并给出答案的问题。也正因此，如果说社会经济权利这种注重量远胜于质的权利，宪法法院尚且能够从确保质的角度去对注重量进行纠偏的话，基于性别、宗教信仰以及普遍社会伦理道德习俗甚至是所谓的公共利益考量而形成的权利差别待遇和平等化取向之间的冲突，宪法法院自然就不能缺席了。留待宪法法院予以思考的问题就变成：“如何审慎地为法官们划出一个有限且实务上可操作的界限，让身为人性尊严捍卫者的法官也可以在高争议性政治问题之中发挥作用。尤其是当政治领导人面临来自民众巨大却不和宪法原则的压力时，人性尊严濒临威胁，此时不需向选民负责的法官反而有施展的空间。正是在此关键时刻，司法权借由一种最纯粹的形式发挥其功能。法官们可以倚赖宪法所授予他们的独立性，来确保正义以一种宪法所期盼的方式，无畏、无私、无偏倚地关照到每一个人。”*同前引〔1〕，第184页。

南非社会政治重建所面临的三重挑战，在在都是扔给宪法法院的白手套。在一个本来几乎要沦于种族相互屠戮悲剧的国家，偏偏建构起了民主宪政体制，这是人类治理史上极为罕见的奇迹。既然宪法法院在此一历史语境中必然以积极建设者的身份参与到这一伟大历史进程中，那么，大法官们就必须依循“理性与正义”，经由对具体宪法诉讼所涉猎宪法理由的阐阐发，依托对具体个案中的事实之理叙，勾勒其中所蕴含的规则、原则，在此基础上阐述并坐实宪法意旨。在萨克斯看来，宪法法院的这项日常制度作业，“有助于建立社会的基本价值观，并且树立我们的民主宪政的特色。”*同前引〔1〕，第135页。因此，如果我们承认南非的社会政治重建是在建立一个具有共同政治认同并塑造共同记忆的法律帝国的话，那么，宪法法院的大法官作为这个法律帝国的帝王，其全部的制度作业就必然是给这个处于重建的政治社会提供一个唯一正确的法律答案。在这个意义上来说，宪法法院的大法官们的制度作业也必然是通过勾勒宪法的微言大义来提供更具有准确性的制度答案。

制度转型和社会政治重建千头万绪，尤其是一个将以极端不平等视为理所当然的几近于彻底撕裂的社会转型为一个以民主宪政来安顿自由和平等的诉求，并着力于建造理性、正义、人性尊严的保有为根本价值寄望的常规社会，更是极其不易。借用图图大主教的说法，“谁也没有那样的魔杖，可以让新制度的设计者手执着挥舞、嘴里念叨者‘嘿，快变’，就会把南非在一夜之间变成到处流淌着鲜奶和蜂蜜的王国。”*同前引〔6〕，第23页。因此，就宪法法院及其大法官来说，他们的基本职责便在于调理案件事实和宪法规则之间的积极互动，保持人世和法意之间的畅通，从而构造出一个以人性尊严为最终价值诉求的和谐有序的规则世界，为从巨大断裂向史无前例的融合进化的南非人世生活提供一个可以充分诉求和安身立命的意义世界。从这个意义上来说，伟大法官之所以堪称伟大，也是因为在这样一个无法一夜之间建成人间天国的现实世界中，在提供给人间世以为行为价值导引的宪法先期承诺和实际效果之间存在着若沟壑般的距离而无法一下子跨越的情景中，在宪法价值期望在现实层面上的落实需要逐层次的规范意涵延伸予以渐次安顿而总不免颇多缺憾并有可能制造新的社会怨忿不满的纠结中，他们必须经由宪法解释的匠心，筚路蓝缕，精心编制一张足以安顿人世生活的意义之网，使规则成为人们据以行为和作出价值判断的最终坚实基础。大法官萨克斯毕生命运多舛，结构性的制度不义给其所造成的伤害，并没有消融其对于法官职志所必然要求的沟通物事与人事、联通法理与人情、求诸本心但又超越本心而形成公心、在当下勾连过去与未来并制造连贯一致的历史面向的重大职责的信守和向往。也正因此，个案中勾勒案件事实，总体着眼于宪法意旨的不经意处的发现，并坐实宪法意旨和案件事实的种种关联，为世人和国族提供基于宪法意旨的法理安顿，便成为终其一生孜孜以求的宪法志业了。

二、宪法意旨的揭示与坐实

解读具体个案事实，揭示其中所蕴含的规范意涵，建立案件事实和法律微言大义之间的勾连，填补抽象规范和具体事实之间的沟壑，是每一位法官再为平常不过的职分了。但就处于社会政治重建中的南非宪法法院的大法官来说，这种分内事还多了一层特殊的意涵：“将自由和平等凝聚在一起，创造出能够支持宪法核心价值的正面且相互支持的协奏曲”。*同前引〔1〕，第90页。在这个意义上，“作为世界上变革性宪法的主要典范，”*同前引〔26〕，第260页。已经成为南非用来“处理许多当代棘手问题时可资依循的重要工具”*同前引〔1〕，第28页。的南非宪法，尽管在制宪技艺上已经穷尽了当时立宪者的智慧，但由于其担负着要确保将来的政府不会成为任何诸如邪恶的种族隔离时代的牺牲品的重任，其所秉持的人性尊严、平等、自由的价值追求并不总会在任何时候、任何具体个案中不言自明地呈现。因此，挖掘、揭示宪法意旨以填补充实宪法个案和宪法规范之间的距离，并宣扬南非所拥戴的核心价值，成为宪法法院法官的职责所在。

那么，宪法意旨具体呈现为何物呢？由于宪法“本身并不构成它自己发展的理由”，*约瑟夫·拉兹：《公共领域中的伦理学》，葛四友主译，江苏人民出版社2013年版，第279页。宪法意旨的具体构成就不能只是宪法规范本身的含义，也不仅仅是制宪的时候制宪者所可能具有的某种主观意图，它还意味着某种需要通过宪法的形式去承载并予以实现的客观的法律价值或法律精神。本来，“制宪者在宪法上的遣词造句异常谨慎。他们在最细微的点上都进行了最详细的辩论。他们选择的语言肯定都有用意。”*“司法部长埃德温·米斯三世在美国律师协会的演讲”，载于斯蒂芬·卡拉布雷西(编)：《美国宪法的原旨主义：廿五年的争论》，李松锋译，当代中国出版社2014年版，第7页。宪法法官所制作的宪法裁判，必须以“‘国家在通过和批准宪法时赋予的含义’以及在起草和制定法律时所赋予的含义”*“司法部长埃德温·米斯三世在美国律师协会的演讲”，同前引〔37〕，第9页。作为其基础。尽管这样做完全符合宪法的逻辑并兑现了法治的庄严承诺，并解决了宪法意旨本身的模糊性，但搜寻制宪者的真实意图是完全不可能的。即便有可能搜寻到制宪者的真是意图从而发现当时的宪法意旨，由于制宪者和当下宪法运行的时空距离使得无分别的宪法意旨适用产生明显的时空倒错效应，使得宪法意旨和社会进步之间出现凿抐不投的现象比比皆是，由此也就意味着某些宪法意旨本身具有恒久不变的特性，在现当代环境中存在模棱两可之处，皆需要将这类价值予以扩张适用。*“威廉·布伦南大法官在‘文本与教学’研讨会上的演讲”，同前引〔37〕，第13-15页。这个从现实世界的宪法文本到抽象理念世界挖掘宪法意旨的过程，也是一个逐渐坐实宪法意旨的过程。循此宪法意旨发现并坐实的过程，宪法法官在宪法文本的昨天、今天和明天建构了一座畅通无阻的桥梁，将昨天立宪者字斟句酌的宪法文意，以对当下案件的解读作为车辙，在社会演化和进步提供的动力输入的作用下，经由对自家宪法良心和激情的理性辩证思考和总结，最后还原为一个个鲜活个人的公正需求体系的司法供应。

宪法法官之所以能够揭示并坐实宪法意旨，是因为南非宪法业已明确规定，司法权和立法权、行政权一样，皆属于南非宪法规定的，其目的乃是为了改善人民生活、保障人性尊严、平等、自由等价值的充分实现的制度手段。就宪法法官来说，在一个多元价值和利益仍处于为获得和谐共处的状态而不断调适的历史时期，他们隔离于民众政治的压力和冲击，由宪法授权进行司法审查并可以直接宣布国会通过的法案因违宪而归于无效。“当宣布法案因为违宪而无效时，可以附带作出一些要求，只要它们是公正、公平的，包括要求国会在一段时期内尽速修法。”*同前引〔1〕，第134页。这事实上也就意味着，宪法法官的最重要的职志正在于为了回应当下的需求，必须采用法律解释的途径，将全新意义整合进旧有规则中。“一方面在思想上保守，一方面却又求新求变”，*同前引〔1〕，第137页。这种极为精妙的旧瓶装新酒技术，也正是宪法法官在社会政治重建中的本色演出。宪法如果不想将自己变为一纸具文，就必然让自己变得极具创造力，其“目的和价值都必须适用至那些制宪者所不可能预见到的活动和情形中去。”*阿奇博尔德·考克斯：《法院与宪法》，田雷译，北京大学出版社2006年版，第393页。宪法本身所具有基于当下事实沟通过去和未来的开放本性，正是宪法法官们得以旧瓶装新酒的关键所在。因此，无论是在谨守成规的判决还是支持改变的判决，都意味着对于宪法文本和宪法价值的关系的重新确定，尤其是当宪法法官们所制作的“对法律界长久以来接受的原则和标准提出剧烈修正的判决，在重新定义看待问题的方法时，必须和新宪法所带来的冲击进行强有力的联结。”*同前引〔1〕，第137页。如果从开放性的角度来看待宪法文本和宪法意旨的发现和坐实，不难得出宪法作业正如章回小说的撰写一样，宪法法官秉持其创造性阐释技艺，也是宪法章回小说的重要撰写者，因此，他们必须“在一方面引进新观念以撼动法律社群的同时，一方面也必须借由原则一贯的证立方式，再次强化法律社群的前进改革。”*同前引〔1〕，第137页。

在萨克斯看来，宪法所具有的高度概括特性意味着宪法必须具有随时代变化、价值诉求变化而进行充分自我调适的能力，宪法的文字和精神因此必须高度关联而不可须臾分离。这意味着宪法“条文不是空洞、中性、彼此毫无关联的”，*同前引〔1〕，第196页。宪法条文并非向壁虚构的臆造物；相反，宪法条文的制度规范力和建构力寄寓于宪法意旨中。正是通过宪法意旨，宪法条文才能实现真正的融会贯通。毕竟，“一部宪法所宣告或者应当宣告的规则并不是为了正在消逝的片刻，而是为了不断延展的未来。只要宪法背离了这个标准而降落到细节和具体问题上，它就失去了其灵活性，解释的范围就缩小了，其含义就僵化了。”*卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2001年版，第51页。基于这一缘故，称职的宪法法官必须“超越原本刻意固守条文的模式，进而承担起在宪法范围内进行审慎权衡的裁量。”*同前引〔1〕，第178页。由此，法官不仅仅需要借助概念分类和严格套用形式规则这类传统传统司法工具，更为重要的是，他们必须以适应当下人的需求为核心，在法律原则的拓展理解的基础上，对开放民主社会中必然会出现的冲突利益进行充分的权衡。由于高度抽象和概括的宪法给予宪法法院在个案的判决上极大的裁量空间，对前后一致的法律论证和法律融贯性的要求必须与对难以捉摸且多半是个人主观判断的利益和欲望的充分认知进行充分调适。在此情境下，人性尊严和比例原则不可偏废，在宪法法院的宪法裁判中必须被熔为一炉。大法官萨克斯即使漂流到鲁滨逊式荒岛，也不忘捎上人性尊严和比例原则这两件宪法宝器，正是在这一意义上使然的。

对宪法意旨的揭示必须通过个人来进行，但这个人总是隐身于司法机构的形象背后，即便是完全以个人的形象现身，多半以去个人化的方式而呈现出来。和立法机构往往以一个总体性的、无个人性的立法者形象相比较，司法作业并不拒绝法官个人在生效判决书中直陈自己的宪法洞见。南非宪法法院乃是美国联邦最高法院允许法官个人发表司法意见，直陈法意这一做法的忠实信徒。因此，宪法意旨的揭示和坐实，就无法避免具体法官的个性化作业这一境况了。如果我们承认人不是天使因此需要政治社会来约束人性弊端*“如果人都是天使，就不需要任何政府了。如果天使统治人，就不需要对政府有任何外在的或内在的控制了。在组织一个人统治人的政府时，最大困难在于必须首先使政府能管理被统治者，然后再使政府管理自身。” 汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，商务印书馆1980年版，第264页。的政治哲学洞见极具合理性的话，那么宪法意旨揭示和坐实的制度作业免不了人性弱点和缺陷。因其“伟大、公正和睿智”而被视为美国法的代表*小奥利弗·温德尔·霍姆斯：“约翰·马歇尔”，载于〔美〕小奥利弗·温德尔·霍姆斯：《论文与公共演讲选集》，刘思达译，上海三联书店2009年版，第180页。的约翰·马歇尔，却因对无主土地神话的偏执性迷恋，致使印第安部族陷入无家可归、不得不西迁的血泪苦境；伟大的法律公民霍姆斯，也同样书写过压制公民言论自由的判决书；洛克纳时代的斯蒂芬·菲尔德大法官同样秉持公正，却因为对自由放任的过于笃信，以至于对最低工资和最高工时所蕴含的人道关怀和补救人格平等意蕴视而不见。*同前引〔42〕，第156页。而南非在遵奉白人至上主义的时期，法官们的选择性司法更是稀松平常的事情：“法官看得到作证指控迫害的证人，但他们看不到流淌的鲜血、折裂的骨头和烧烂的皮肤。他们看到的是苍白、神经质、结结巴巴的受害者声称遭到虐待，然后再听取并接受国安警察的说词。”*同前引〔1〕，第16页。大环境若此，要求法官克服个人的系统性偏见并主持公正，这无异于强人所难。尽管有法官在黑暗的大环境中仍然坚守着公正独立的司法良心，并努力拓展其施展空间，但一如萨克斯所承认的，这种人少到令人难过。*同前引〔1〕，第16页。由此也见得公正独立的司法是何等仰赖于良序社会的，仰仗于民主宪法的制度设置的，尽管“实质上，民主宪法本身并不能保证每个公民都过上好生活，也不保证任何公正，但是民主宪法不管怎样都承担了许多职能。”*同前引〔26〕，第278页。萨克斯深明此道，他的一句“我写过的每则判决都透露了一个自相矛盾的谎言”*同前引〔1〕，第45页。正是道出了宪法法官们在缝合作为普遍法律的传承者和在渴望变革亟需可预测性国度中传递崭新宪法思想的推动者的角色分化间距，通过精心揭示宪法意旨以克服人性弱点从而塑造极具制度整体性的宪法判决的时候是何等的不易。也正因此，说比公共领域的其他制度设置更能影响人们生活，且更能控制政府及其公共活动的宪法法院及其大法官，揭示并坐实宪法意旨的活动，必然是超越个人偏见和经历等主观意图的劳心劳力的苦劳，这一点也不带夸张。萨克斯夫子自道，直言“判决书行文所表现的那种冷静、井然有序的风格，粉饰了落笔时翻来覆去的思考和剧烈的犹豫与挣扎”*同前引〔1〕，第9页。，也正是对这一现象的最好诠释。

三、四种力量及其方法

那么，宪法法院的大法官是怎样去嫁接沟通南非过去和未来之间的桥梁的呢？毕竟，在一个历史和现实种种矛盾盘根错节，社会巨变的震荡波不绝如缕的后种族隔离社会，法官们能够用来改变并重塑社会政治的力量是有限的。理性和正义，并非总是不证自明；一时代的人也不总是能够时时对自己的需求及其正当性基础了然于胸。要揭示并坐实宪法意旨，显然不能仅仅在抽象层面进行叠床架屋的玄思和迷思，而必须在实在法运作的层面上进行更具针对性和可操作性的制度运思。身为宪法法院大法官的萨克斯，在制度实践中发现影响法官揭示并坐实宪法意旨的四种力量以及由此延展的形成生效宪法裁判的四种方法，这四种力量分别是宪法文本、历史、社会语境和价值，对应的四种方法是证立、发现、修辞和润饰。萨克斯毕生作业于宪法领域，无论是早年时期避难他国提笔写就作为毕生最为重要的法律文字的处置落入反抗组织之手的南非政府特务的行为准则，还是后来身居宪法大法官职位为南非社会政治重建筚路蓝缕谱写宪法判决华章，其明眼所见，匠心所至，运思托出以嘉惠世人最卓著者，莫过于此了。

第一种力量是宪法文本，它为事实与规则之间的规范张力提供可以安顿的规范意涵，确保有关宪法规则可以适用于特定的案件事实。萨克斯大法官所谓的在阅读了当事人提交给宪法法院的诉状之后，先列出其所涉列的相关法律问题，*同前引〔1〕，第46页就是对于宪法文本为相关事实提供规范引导和意义安定的作用的示范。作为用以规范国家权力、为公民权利提供救济的最高法律，宪法首先是一种规则体系，先于具体个案事实而由制宪者勾勒，其目的正在于通过清晰明确的语词来为人们提供行为判准。在这个意义上，宪法首先“是一个文本，它要在不断被理解的过程中被解释和再解释。”*劳伦斯·却伯、迈克尔·多尔夫：《解读宪法》，陈林林、储智勇译，上海三联书店2007年版，第45页。这事实上也就意味着宪法首先是具有一定程度的确定性的规则体系，进一步，宪法就会彰显其作为一个用以为人们认知国家目的及其权力边界的意义体系，依托其内在一致性，为人间世提供一张“无缝之网”，“用一种单一、简单而又神圣的声音”对世人说话，*同上注，第33页。编制世人生活，安顿世人价值仰望。也是在这个意义上，宪法法院的法官在揭示并坐实宪法意旨的时候，必须首先借助宪法所创制的规则以及原理原则均具有的毋庸置疑的确定意义。法官的首要职责也就是“使用特定的、被接受的原则、法规和标准来获致与宪法所确定的原则、法规、标准一致的结论。”*同前引〔1〕，第50页。在萨克斯看来，宪法文本所提供的确定性规范意涵和为世人所提供的确当意义导引，只限于比较成熟国家的最高法院，在南非这样一个全新宪法建制的国家，只是依托宪法文本所提供的规范张力和意义建构，并不能为提供这样一种安定性。毕竟，南非宪法总需面对南非的历史纵深和当下的时空交错，全新宪法和全新宪法法院无法获得足够多的确定性，大量的宪法证据以及逻辑推导的结果还远远不具有可复制性。因此，逻辑证立的方法，并不能完全有助于宪法法官揭示并坐实宪法意旨。萨克斯所说的在开庭阶段，“不会要求自己运用特定严格的形式推理程序来思考”*同前引〔1〕，第46页。宪法问题并提供某种具有确定性的答案，若非在漫长的宪法司法运思中对宪法文本之局限有深刻洞察，是不可能轻率地得出这一结论的。

由此，萨克斯提示我们注意影响宪法法官揭示并坐实宪法意旨的第二种力量，也即历史。宪法制定于昨天，为的是给昨天之前的历史提供一个答案，展示一种说法，安顿一种秩序需求，凝聚一定价值。宪法回应今天的某种诉求，通过给当下诉求提供答案的方式给当下的生活编制和昨天以及昨天之前的历史的意义关联。宪法更是着眼于无法预知的未来，为人们规划不确定将来的生活提供一定的稳定预期，以便将当下的意义系统进行有效延伸。而这一切，在在都只蕴含在一部宪法文本中，这也就意味着宪法的内容是由产生宪法的演进过程来确定的*戴维·斯特劳斯：《活的宪法》，毕洪海译，中国政法大学出版社2012年版，第31页。，进一步说，一部宪法“文本只有一个历史”*同前引〔57，第10页。。由此，成熟国家的最高法院，往往会通过先例制度来解决宪法争议,成熟国家因为宪法历史过于漫长，而致使聚集在历史问题上的宪法争讼聚讼纷纷、莫衷一是，对宪法历史意图的追溯也就成为老大难题。身处全新宪制安排中的南非，可供宪法法官们选择适用的宪法历史过于短暂，昨天的记忆和明天的巨变之间的距离几乎可以忽略不计。当此语境中，法官的历史面向主要聚焦在带来变革的宪法法理的具体落实，从而也就意味着宪法法官需要从看似确定了的宪法文本中提取出应对不确定未来的规范基准。在南非宪法的特定历史语境和宪法文本紧密交织的状态下，宪法法官们恰恰不能墨守先形式逻辑推理程序再进行历史目的论的考量。法官必须随时在宪法文本的整体一致性和历史向度中来回穿插转换，变化角度和观点，以有效解决宪法因为历史变革的剧烈而次第催生的种种不确定性。借用萨克斯的说法，“宪法的血脉不是来自逻辑，而是来自经验。这句话要成立，必须补充一点观察，宪法的动力是来自逻辑，但它整体的融贯和持续，则是来自逻辑与经验是否能够彼此交会。”*同前引〔1〕，第185页。如果说可以将宪法文本的整体一致性比喻为钟表的全部刻度的首尾连贯性的话，那么钟表的指针一步接着一步稳稳当当地从十二点走到十二点这种机械设计原理并不适用于宪法判决，因为宪法历史并不是某种先验规律的演证，由于可以充任历史事件的宪法案件*许章润：“法学历史主义论纲：命题、理论与抱负”，《中外法学》2013年第5期，第1055页注〔27〕对张千帆教授的宪法研究所作概括。总是突如其来地出现，也就意味着宪法法官的判决落笔总不免受到奇思幻想和即兴节奏的影响，也因此，必须有“一些管控机制，以避免过多的主观偏见。”*同前引〔1〕，第130页。也因此，一身分演两个角色的宪法法官——“一者是作为不分国界、不分时代的法律这一行的传承者，另一者则是在一个既渴望变革也亟需可预测性的国家里，传递崭新宪法思维的推动者。”*同前引〔1〕，第48页。——必须交叉使用“证立的逻辑”和“发现的逻辑”这两种法律工具，“在特定的脉络、特定的时刻，诚恳、虚心地处理好眼前的案件”，*同前引〔1〕，第131页。卡多佐慨言的“本身的历史限度会限制自身”，*本杰明·卡多佐：《法律的生长》，刘培峰等译，贵州人民出版社2003年版，第137页。说的正是这个道理。

这就指向影响大法官通过个案审判揭示并坐实宪法意旨的第三种因素，也即社会情景。宪法是一部伟大的人类学文献，它表征着特定的理想的具体表达形式，并呈现着某种占优势的理想的具体些微的变化。*小奥利弗·温德尔·霍姆斯：“科学中的法律与法律中的科学”，同前引〔49〕，第146页。宪法运作于当下的社会情境，它不只是某种有着内在一致性的法律文本，也并不是某种历史作用的必然律。宪法规则的确当性，一定程度上乃是由所身处的具体社会情景来赋予其意涵的。宪法的运作尤其仰仗于现当下的社会情景，它们并不总在任何时候都会现身说法。但启动宪法运作的，一定是当下的具体人和具体事。宪法当事者所身处的情景及其意义展开，是宪法必须面对并提出解决方案的脉络。当下社会情景对宪法所提出的问题，本身就已经构成了宪法所直面的挑战。宪法个案中的特殊议题和更普遍的、更宽泛的社会情境以及生活经历往往连接在一起，形成千丝万缕的脉络和意义联结。在这样一个总体情景中，置身宪法作业场域经年累月的大法官恳切地指出，宪法为人类所提供的当下意义体系并不见得必然是理性，相反，神秘感才是人类认知宪法意向的核心关键。*同前引〔1〕，第52页。以南非社会政治当下的情形而论，通过种族和解以建构共同的族群政治的种种现实纠结、迈向常态社会之后的言论自由和商业权利的可能冲突及其解决之道、作为新弱势群体的艾滋病人和同性恋者的平权诉求、获得同质政治权利的不同群体的社会经济权利的悬殊分化所产生的新平等权利格局、医疗资源在社会不同阶层中的重新分配、作为宗教信仰的具体实践的吸食毒品行为所带来的世俗公共利益和宗教信仰自由权的冲突，这些全新问题并非以终结种族隔离为其核心目标的南非新宪法所能涵盖。而由于宪法在这些问题上并没有全方位的涵盖，以形式逻辑为基础的证立逻辑和挖掘历史深意的发现逻辑所能带来的答案未必能够让社会心悦诚服。为了有效回应社会情境因素对宪法认知的影响，萨克斯提出了说服的逻辑这样一种应对方法。在萨克斯看来，说服的逻辑指的是就是利用修辞帮助判决加分的方法。*同前引〔1〕，第52页。在宪法判决场域中长期作业的萨克斯大法官发现，无论是发现还是证立，都难免因为宪法个案和普遍宪法规则和原则之间所存在的距离问题而存在明显遗漏或不得不跳跃前进的缺憾，而一旦呈现出这种状况，宪法判决就会因为明显瑕疵而无法说服任何人。仅靠理性是不够的，立基于现实社会情境的宪法个案和抽象且具有普遍性的宪法规则和原则之间的打通，在一定程度上需要借助法官的修辞渲染。只有修辞才“具有超越时空的普遍共鸣和诉求”*同前引〔1〕，第53页。的能力，也因此才能将粗糙原始的个案事实与千百年来熠熠生辉的法律真理给连接起来。对美国联邦最高法院大法官们擅长的将司法意见写成案件当事人的故事的修辞感染手法，萨克斯大法官运用的极其娴熟。他在其宪法判决中将当事人的具体处境通过修辞感染的方式扩张为千千万万个处于同一情境中的共同命运，以此来强化其宪法判决所负载的社会政治功能。当具体案件当事人的具体处境与千千万万个处于同样不利境地的边缘弱势群体形成“同命运、共呼吸”的整体境况之后，当事人的宪法诉求也就因此超越了当下的情境限制而成为一种普遍主义宪法律令。

但修辞并不是为了回避当下情境，恰恰是为了更有效地呈现当下社会情境与宪法正义的关联。毕竟，“法官不是在真空状态中办案，身处的社会环境会影响他们”*安东尼·刘易斯：《言论的边界：第一修正案简史》，徐爽译，法律出版社2010年版，第3页。。萨克斯对种族主义政策的忠实拥趸和迫害者在种族融合之后的命运的刻画、对南非宪法法院大楼的风格美学阐释、对死刑犯的死刑执行的道德两难的揭示、对处于社会边缘的宗教信仰人士的特殊宗教礼仪的窘困境地的妙笔生花的描摹、对他与那些受到社会主流道德排挤的同性恋者的不期然遭遇的叙述，在在都是修辞强化宪法判决分量的范例适用。但修辞在宪法判决中的运用，绝非简单地对个案情景进行情感渲染就可以达到增强判决结论的道义支持的。如果没有对所涉各方礼仪进行细致衡量和评估的判断以及对一些基本价值的服膺的理性能力的整合，修辞就很容易变成单纯的情绪宣泄或直白情感表演。修辞在宪法判决中所面临的问题在于：“它常常是一个在各方所做的每一论证都受到对方所提出的有效论证的有力回击的辩证情形中，在大有争议和大有理由的两种情况中作出选择的问题。”*尼尔·麦考密克：《修辞与法治：一种法律推理理论》，程朝阳、孙光宁译，北京大学出版社2014年版，第27页。萨克斯想来深明此症结，他说修辞固然增加了落于笔端的宪法判决的情感渲染力，但“撰写判决的目标不是为了取悦或激怒某些人，而是要尽可能地要求自己做到严谨、公正、忠于宪法职责，且以这种态度与社会最大多数人对话。”*同前引〔1〕，第134-135页。这就意味着行诸笔端的修辞，必须结合原则、规则、标准，诉诸法律推理的方法和分析方法，而且这些都必须首先被其所对话的法律的法律共同体所接受，*同前引〔1〕，第129页。复次为社会大众所接受。大法官本来可以在这个地方接着往下写，但他仅仅是点到为止，仅做了四两拔千斤的原则阐述，而少了更细微的拳法拳谱。

这就意味着需要在宪法判决撰写的过程中对有关社会情境、个人命运、法律原则、规则、标准等重要因素进行适度的“妆点增色”。这是因为宪法判决最终不能回避正义、基本权利、社会福利等基本观念。这些基本观念本身就蕴含着崇高的道德和历史地位，它们因为其本质上的崇高和神圣，吸引着人们前赴后继地追随它们。*同前引〔1〕，第53页。这些原则在社会中的广泛运用，汇聚了一幅波澜壮阔的人间宪制秩序的恢宏图景，牵连着芸芸众生的人生、人心和价值期盼和道德准绳。这就要求法官必须运用“润饰”的方法，也即价值权衡的方法，将这些原则塑造为宪法思维可以凭借的“一个框架、一种尊严、一种风格，以及相关的历史脉络”，*同前引〔1〕，第53-54页。由此进一步揭示宪法规则，阐释用以支撑宪法规则的宪法原则，通过坐实宪法原则以进一步彰显并具体落实若干宪法价值，从而在作为规则体系的宪法和作为意义体系的宪法之间嫁接一座桥梁，促成宪法的规则体系和意义体系的水乳交融，并最终落实为人性尊严、平等和自由的开放民主社会的终极价值准则。这事实上意味着“身为人性尊严捍卫者的法官”，*同前引〔1〕，第184页。在权衡个案中各相关利益的时候，尤其不能只从纯然的逻辑和抽象的理性来思考。法官必须充分意识到，法院的运作是在现实脉络中进行的，法官的判决尽管要超越现实、与现实保持一定距离，但超越现实恰恰是为了回应现实，是为了在活生生的历史、社会与认知脉络中，充分嫁接和沟通具体宪法个案和周遭现实世界的规则意涵和意义体系。宪法法官需要理叙从法律规则的逻辑意涵、相关社会情境的功能意涵立基于诸宪法权利的平等和自由价值意义到最终的落实为对普遍人性尊严的关怀，这一路的分析互为奥援，法理综理着情理，情理驱动着法理，规则之中蕴含着法意，法意关乎着规则，事实蕴含着价值，价值让事实得以现身说法。这种润饰功夫，出发点是一个具体事实，讲的则是一套价值系统，落实的是一些个宪法规则，支撑的则是交缠着理性和感性的价值权衡，服膺的是重视每一个人作为鲜活生命所拥有的不分轩轾的人性尊严。

也正因此，萨克斯才会以决绝的口气写到：

在每个案子的最后我们都必须作出价值判断，因此很快我们就意识到有需要尽可能全面、清楚地把判断的基础原则交代清楚。判决不能只是“法官这么说”或是法官主观的看法，我们必须论证在什么样的脉络下，启动了宪法基本权利的保障机制，分析受质疑的法条能如何促进公共目的，检验该法条在多大范围内可以保障人民权利，还有最重要的，判定该限制的范围是否符合比例。*同前引〔1〕，第180页。

宪法意旨是在文本、历史、社会、价值的义理四维上被发现并坐实的。这四维总是或独立或共同地作用于具体的宪法个案从而影响宪法的生长。宪法法官在宪法裁判过程中究竟受那些因素影响，采用什么样的方法，终极意义上来说，全然处于价值影响，整个宪法裁判过程，也就一如萨克斯夫子自道的那样，判定其价值选择是否符合比例原则。法官的正义天平上牵涉因素重重，历史、想象、价值观分别扮演着特别重要的角色。在南非这样一个现实和历史处于多重纠缠的国度，宪法文字和宪法精神不可分割，宪法价值是衡诸宪法文字的规范内涵的终极决定性因素，其中穿插的则是法官对于在在都具有正当性准据和合法性支撑的、并凝结为宪法权利诉求的社会利益的衡量。

润饰也即价值权衡的方法最终必然攀援至道德至善的超越性思路上。体现为平等、自由和人性尊严的宪法价值观念系统，尽管完全抽象，但却“完全与现实生活息息相关”，“这些价值乃是凝聚过去千百年来千万人的经验而成的。”*同前引〔1〕，第230页。说到“现实生活”和“千百年来千万人的经验”，萨克斯想到的一定是当下活生生的具体个人的每一日洒扫应对，以及日常洒扫应对经由历史之维的催化而抽离出来的抽象价值，它们源生于个体经验但又超然于个体经验，具有普遍抽象属性却从未忽视过经验个人。这类现实生活的体验和千万人千百年来的经验，正是宪法法院和宪法法官们在制作宪法裁判时所必须竭力护持的最终价值。但具体个人的体验并非总是一致，千万人的经验抽象也并不见得就完全相融洽无间隙，如果个体体验多样冲突并且价值系统彼此抵触，法官应当何为？萨克斯指出了一条看似具有很强的操作性但实则更加不具备可操行的方法：“细心留意每一个人的直觉和情绪，审慎观察人类的生命体验”*同前引〔1〕，第103页。立基于个体的生命体验，并上升到人类的集体生命体验，综理法官的生命体验，按照纯粹理性逐层抽丝、条分缕析，最终完成基于价值权衡，润饰宪法裁判。萨克斯说的“法官的个人意见就像光线一样，必须经过宪法这个棱镜的折射，才能发出光芒，才能在社会上发挥影响力”*同前引〔1〕，第184页。，说的正是这个意思。但不妨说，这样的抽象方法，历数天底下的睿智法官，能如此圆融地整合个体和集体生命体验，洞穿历史奥妙，熔种种社会利益于一炉，让世人“清清楚楚地知道，每一个关键因素分别被赋予了多少的权重”，*同前引〔1〕，第231页。能有几人？更何况，“在一个多人组成的法院里，法官各自心里有一把尺，”*同前引〔1〕，第130页。各人端出的司法天平上的容量物分量差异极大，若非有制度约束，又怎能保证这些不同的个人偏好和偏见不会各行其是，而忘了宪法司法的根本呢？萨克斯在此一问题上端出的一盘建构宪法法官司法品性以防止价值判断的主观因素过重进而影响宪法裁判的公正性的大餐：首先，完善法官筛选机制，尽可能挑选到那些能够展现出“包容之心”的人才；其次，法官价值观的多元化和法律共同体的共同司法伦理的约束；再次，宪法裁判结果的公开和开放，以更为开放的法律共同体和社会大众的分析批判来约束宪法裁判可能的价值缺陷，进而优化宪法裁判。*同前引〔1〕，第129-130页。公正且社会大众可接受的宪法裁判必然意味着法官和社会的适度隔离。但适度隔离并不意味着对社会的价值想象的隔膜。在理想意义上，宪法法院与社会适度隔离意味着宪法法院可以凭借此一状态而找寻到与整个国家的人民对话的机会。法院通过整合各种价值最终应当达至与宪法精神相契合的对话方式，让人民发自内心地说：“我对本案结果不是非常满意，但我知道宪法法院这么判的原因。我知道我的意见也被纳入考虑，也许下一次我就是胜诉的一方了。总结来说，我真正感受到在新南非宪法的保障做一个南非人的意义了。”*同前引〔1〕，第216页。

四、历史、生活、治道与人性尊严

综理前端阐析，不难发现以下几个核心命题正是萨克斯大法官念兹在兹的运思所在。它们贯穿南非社会政治重建的宪法意旨中，推动大法官们运思揭示宪法意旨的种种法理手段，勾连大法官的宪法人生和宪法技艺，成为大法官嘉惠世人、垂范后世的精神遗产。

第一，国族历史与宪法创制。萨克斯大法官一生纵跨种族隔离和种族融合的两个时代，无论是参与职志为废除种族隔离的种族斗争，还是在种族融合时期抚平种族隔离的创伤以共建黑人白人的国家/民族共同体的种族和解，大法官均以法律为业，或为利器去刺穿种族主义设置的重重阻碍，宣谕人与生具来的平等权利，或为建设基于种族平等的基本逻辑、缔结为种种基本权利、延展为种种价值主张、最终皈依为自由和人性尊严的开放、民主社会而推经活络。南非宪法演化自南非国族昨天的惨痛记忆，记载的是南非国族对自由、平等、基本权利、法治以及人性尊严的庄严承诺，运行于国民当下的日常生活世界。南非人为终结不平等、奴役的种族隔离制度的长期斗争，关键时期南非黑人民权运动家和白人政治家联手终结种族隔离制度，体现在南非宪法对种族融合的承诺和制度化建构上。南非宪法既是一场真正意义上的颠覆过往的革命，更是一场正面建构的宪法政治革命，它表征着对过去种族隔离史的基本要素的全方位清理，更意味着南非国族所获得的一次全新的、可以正面定义“新时代”与“旧制度”的根本区别的机会。*布鲁斯·阿克曼：《自由革命的未来》，黄陀译，中国政法大学出版社2013年版，第68页。身处此一大变动语境中的宪法法院法官，其所肩负的重要使命便是将这一时期集南非国族全体智慧、共同历史记忆、共同历史创伤于一体的宪法文本，通过宪法解释的技艺熔炼，为未来时代的宪法具体适用提供准绳，进而塑造以后几代人的政治生活演进。卡多佐大法官所慨言的“历史在照亮昔日的同时也照亮了今天，而在照亮了今天之际又照亮了未来”，*同前引〔46〕，第64页。歌德所说的“书写历史是从肩上卸下过去的方法”，*克罗齐：《作为思想和行动的历史》，田时纲译，中国社会科学出版社2005年版，第26页。萨克斯所一再申言的种族隔离是南非国族在国家层面上所拥有的对近代最悲痛的一段过去的共同单一历史*同前引〔1〕，第82页。，都讲述了同样一个道理：过去、现在和未来成为一个民族培养共同的公民精神的核心所在。

通过宪法所缔结的种族融合路线，在真相和解委员会和宪法法院的共同努力之下，南非社会实现了通过讲述真相换取种族和解，讲述历史真相以推动国族一体化的发展的历史使命。设置宪法法院来捍卫新宪法，确保所有政府权力都在宪法规范所含括的行动框架和意义准则中行使，确保宪法条文和制宪史、宪法身处的社会情境以及宪法所遵奉的信条和价值并行不悖、融为一体，不仅仅表征着南非社会“绝不重蹈覆辙”这一民主宪政原则，更为重要的是意味着从过去的种种不公正中吸取足够的教训，付出更大的努力和奋斗，怀抱着对未来社会的美好憧憬，汲汲于战胜种种绝望与残酷的勇气，恢复本然的人性。一言以蔽之，南非宪法应当成为沟通过去种族隔离的种种罪恶和现在种族融合的美好前景之间的桥梁，“过去可怖的负面能量于是被转化为迎向未来的正面能量。”*同前引〔1〕，第83页。

萨克斯不是历史法学派的信徒，也不是霍姆斯、卡多佐这类浸淫法律的历史之维良久并深得历史与法学之醇味的法学巨匠。但他对历史推动宪法创制、法官适用宪法以推动社会历史发展的逻辑关联和意义勾连的复杂关系洞然于胸。从旧体制到新时代的变迁，所面临的最大困难在于如何正确对待旧体制下的系统性侵犯人权和个别化地侵犯人权的问题。阿克曼一语道出玄机：“即使有着世界上最优秀的机制，也很难分清可饶恕的不可饶恕的折衷行为。”*同前引〔88〕，第82页。萨克斯当然深明其中道理，他感叹于种族隔离状态下的法律让他出现“在公共领域中以法律为准绳，而在暗中却试图颠覆法律”的高度分裂，也寄望于结束种族隔离的宪法能够让他恢复内在和谐完整，就是此种微言大义的传神写实。萨克斯从立宪政治的角度，而不是从矫正正义的角度来探讨南非种族和解的实现机制，将真相和解委员会的工作视作立宪政治的继续，将参与控诉种族隔离政策的实施者的种种暴行视为立宪政治的参与机制，将受害人的诉冤过程视为对种族隔离政策的彻底抛弃和对种族融合政策的正当性建构的基础环节，将通过宪法审判种族隔离政策下的宪法基本权利缺失所引起的宪法纠纷视作“关于人们付出多少代价的认知”。*同前引〔1〕，第73页。以立宪政治而不是矫正正义为出发点，这一看待问题的视角抓住了历史的纵深，因为比单独个案的矫正正义来说，更为重要的是：“最终，整个国家认识到这样的事情曾经发生，而且可能再次发生，所以我们必须把所有事实结合起来，这样才能使我们了解去来龙去脉，并降低其再次发生的机率。”*同前引〔1〕，第74页。而对于宪法法院的宪法创制活动来说，必须努力使用宪法解释的全套技艺，致力于通过开放宪法文本的结构，创制宪法的立宪政治意蕴，吸纳种族隔离的历史教训于推动种族融合以共造国族法政生活中，由此保证宪法的变革性和稳定性的平衡与和谐，这种努力是多个世代的持续努力，大法官应当站在历史的角度来追求这一点，“因为唯有每个世代的大法官都能贡献其经验与智慧、其热情与理智，法律才有进步的希望。”*同前引〔1〕，第103页。

第二，常态生活与宪法裁判。如前所述，无论是社会政治重建的三个主题，还是影响宪法意旨的发现与坐实的具体因素和发现并坐实宪法意旨的方法，总不免围绕着普通人的常态生活而展开。萨克斯的宪法裁判生涯综理南非千千万万个普通民众的日常生活，普通人针对一个知名企业的商标所进行的恶搞，一位被撤换职位的高阶职位官员要求得到合乎普通人所理解和遵循的得体礼仪的撤换方式，对一类处于社会边缘的某种宗教群体以饮酒的方式来表达其宗教信仰，穆斯林婚姻方式，处于极度悲惨、极端贫困状态的少数人对于洁净饮水和基本医疗照护的渴望，积弱积贫的妇人所搭建的破烂小屋因为国家的住房政策而遭到强拆之后的流离失所，艾滋病患者对于平等尊重的奢求，同性恋者对其多元选择的平等化的希翼，如此等等普通人的常态生活，都是他的宪法裁判的主题。千万人希望宪法能够给予其所选择或不得不面对的常态生活提供一个答案，安顿其生活，为其常态生活的种种周遭给予一个说法。在宪法裁判所涉猎的零零种种常态生活中，不难发现，宪法法治说的不是别的什么崇高物事，只是为了安顿世人的普通日子而已。萨克斯认为，司法判决过程必须建立在人性的基础之上，也即是说，判决一方面不只是将纯粹理性运用到法律争议之上，另一方面不可能让法官完全按照自己的意志与热情来判案。相反，判决是理性与感性、意识与潜意识两股力量融会之后的作用的产物。萨克斯极为赞同布伦南大法官的司法判决进路：“细心留意一个人的直觉与情绪，审慎观察人类的生命经验”*同前引〔1〕，第104页。。

这是一个重要的宪法法治方法进路：普通人的常态生活体验及其思虑情绪构成了宪法生长的重要机制。法官生活于特定的社会中，观俗裁判是推动宪法回应常态生活的法治需求的重要驱动力之一。特定的生活情境润育了人们的普遍行为方式，形塑了人们的生活姿态和立场，不仅仅普通法律规则立基于人们的行为方式，宪法同样如此：它通过规范国家权力配置模式、权责机制、运行程序来回应世人对良好生活秩序的向往，而且通过为人们所享有的种种宪法基本权利提供纠纷解决的制度框架和程序机制来安顿具体个人的具体生活。因此，宪法所面临的真正难题在于怎样确保“每个人都应该感到自己的主张和信念确实被审慎地放入宪法中考虑了。”*同前引〔1〕，第205页。毕竟，这是每一个人的权利。也正因此，宪法法官在援引宪法规则以裁判宪法纠纷的时候，尤其需要注意的是，其所“处理的案子也多半是权利和权利之间的冲突，或说正确的主张和正确的主张之间的矛盾。”*同前引〔1〕，第175-176页。

从这个意义上来说，宪法法官的裁判作业，正在于梳理南非人的常态生活，为常态生活订立常态家法。在现有宪法框架中，既然人们形成争讼的种种利益主张不存在非合法非法之争议，“大法官在衡量个案中各相关利益的轻重时，不应只用纯然的逻辑与抽象的理性来思考，这好比天平的两边不会是无重量的，其轴承也必会受摩擦力的干扰。真正的轻重权衡必须在活生生的历史、社会与认知脉络当中进行。就算为了完成判决，法官不得不进行抽象的概念式思考并使自己与现实保持距离，然而，法院的运作是在现实脉络之中，而且必须考虑其判决在现实之中对人们的影响。”*同前引〔1〕，第189页。就萨克斯的“现实”而论，其所指涉是消除了所有的压迫、困厄、隔阂和歧视的理想型社会，这个社会充分认知人性尊严的基本精神和原则，并以“接受每一个人他们现在的样子”为目标，*同前引〔1〕，第185页。这个社会容许多元差异的存在，以同等关怀和尊重对待每一个人，保护每一个人的良知和言论自由权利，并促使政府向人民负责，确认票票等值，重视少数意见。如果说在宪法语境有什么是人们值得过也应当是国家有义务保障人们过的常态生活的话，它一定指的是这种立基于平等和自由进而表现为人格尊严的充分获得保护和实现的、体现为人们的基本权利的常态生活。

第三，宪法政治与宪法法官宪法裁判的限度。但宪法法院的法官所审理的案件是宪法案件，这事实上就意味着法官主要是在宪法政治的框架中进行审判作业，从而意味着宪法法院的裁判活动必须遵循新南非宪法关于立法、行政和司法的权力分立和权利约束机制。作为一位宪法公民，萨克斯言及宪法的种种功能，常常情不自禁，他坦言“宪法法院的决定有助于建立社会的基本价值观，并且树立我们的民主宪政的特色。”*同前引〔1〕，第134页。但作为一名宪法法官，他对宪法裁判的制度语境和权力有限原则时刻铭记于心。他一再强调，在开放民主的南非社会中，宪法法院所表征的司法权应当“以合乎礼仪的方式”*同前引〔1〕，第133页。与立法权和行政权进行对话。作为法律创制和公共政策制定的辅助者，宪法法院应当尊重立法机构在有关公共决策制作上居于主导地位的正当性，即便是不得已的情况下判决立法机关的立法违宪，仍然要相信立法机关自我更正的意愿和能力，要求国会在一段时间内尽速修法。行政系统在社会经济事务领域的专业优势和制度能力是宪法法院所无法望其项背的，这就意味着宪法法院必须充分裁度其制度能力的局限性。萨克斯所说的宪法法院的权威性“不在于展现权力，而在于限制权力”，*同前引〔1〕，第83页。也正道出了宪法法院通过宪法裁判参与南非社会政治重建的制度能力的有限性。

但宪法案件所牵涉的案件与社会的重大价值抉择和冲突关系莫逆的时候，法官是否需要冲到价值冲突的前线，甚至不惜与天下人为敌，这就很值得深思了。睿智如托克维尔者，要求“联邦法官不仅应当是品行端正、德高望重、博闻强识的公民，具有一切行政官所必备的品质，而且必须是国务活动家。他们要善于判断自己所处时代的精神，扫除经过不利可以客服的困难，力挽有危险把他们本人与联邦的主权和法律的尊严一起卷走的狂澜。”*托克维尔：《论美国的民主》(上卷)，董果良译，商务印书馆1988年版，第169页。萨克斯当然明白其中道理，他在宪法裁判事务中也以宪法公民和国事活动家的角色意识和政治法律洞见行事。在重要宪法价值抉择之前，在宪法基本权利的冲突中，耍滑头或因循苟且不是他的宪法哲学。在萨克斯看来，南非社会的宪法革命不仅意味着梳理三种权力并建立这些权力之间的礼仪化对话规则，它还意味着宪法法院和立法机构、行政机构一样，都属于范围更广的社会改良的主力军。不回避价值冲突是宪法法院的道义职守，但开风气不为师是宪法法官的时代使命。面对处于变革状态下的南非社会所滋生出来的种种两难抉择，合理的方案是宪法法院应当“变得更为积极能动一些，有能力介入种族歧视、性别歧视和社会不平等的深层问题，寻找原则融贯和具有可行性的解决方案”；*同前引〔1〕，第101页。在诸种价值、利益处于冲突的时候，法院应当鼓励并强制所涉利益冲突各方以积极主动和诚实的方式与对方互动，寻求最低限度的可以达成共识的解决方案。宪法法院在角色上的积极能动和宪法司法裁判的谦卑性并不矛盾。不管人们愿意承认与否，宪法判决都已经参与到社会价值和民主宪政的建构过程中去了。宪法法院在角色意识上的主观能动和在制度层面上的谦卑并行不悖，宪法判决之所以叫“判决”而不叫“决定”，已经很能说明问题了。毕竟，宪法裁判的对象牵涉权力，以基本权利为出发点和归宿，是一项公共行动，其影响所及，绝非案件当事人的具体利益，而往往会对案件不相关的社会公众产生重要影响。宪法法官介入民主过程，与立法机关和行政机关过招，既是宪法政治的逻辑所使然，也是司法过程的不得不然。尽管有宪法条文作为裁判必须援用的依据，但宪法正义并不是“法律自动贩卖机”上的吐出物，*同前引〔1〕，第129页。宪法法官更不能是孟德斯鸠所指的面对宪法无能为力的、呆板的法律代言人。*孟德斯鸠：《论法的精神》(上册)，许明龙译，商务印书馆2009年版，第173页。宪法法官怀持着对宪法的敬畏，按照宪法政治的基本逻辑，怀揣对法律共同体之外的价值的礼赞，在如临深渊、如履薄冰地监督权力的运作的同时，不得忽视立法权和行政权所面临的用以支撑做艰难决定的有效资源相对稀缺的处境，并对这种处境报以同情理解。

身处务必尊重权力分立的宪法政治情境中，又不得不面对重大价值纠结的现状，宪法法官往往处在身为既有法律秩序的拥护者和改革者的地位。在宪法政治发展的过程中，法官地位尤为重要，“有时候跟着前进，有时为之加油门，有时为之踩刹车。”*同前引〔1〕，第136页。而这一切种种行为，全部仰赖于法官的“充分思考”和“完整论证”，本着“最开放和最透明的态度”，*同前引〔1〕，第137页。以维系宪法政治之稳定的方式来谋求宪法秩序的有序变化。谦卑构成了宪法法官参与宪法政治的制度品性，其所运思的宪法裁判方法，同样源出于此。法官何以秉持谦卑的制度品性？要回答这一问题，就必须进入萨克斯的最后一个宪法命意。

第四，通过凝聚宪法法意以拱卫人性尊严。萨克斯现身说法，讲述其宪法人生的种种命意的归宿：凝聚宪法意旨以拱卫人性尊严。首先，萨克斯通过个人周遭和南非制宪的历史叙事，勾勒不义的法律对常态社会生活和健全常态人格的撕裂的可怖图景，揭示了公正宪法创生所经历的艰辛历程及其与南非人生活世界的密切相关性，为勾勒并坐实宪法意旨打下扎实基础。公正宪法并非唾手可得的简单物事：宪法意旨源生于反种族隔离运动中对基本人权、正义的伦理道德和现代法治攰训的严格遵守；种族和解为南非新宪法的创生打下了坚实的制度基础，也为“和解共生”的宪法理念提供了充足的运作空间；宪法创制过程中对各方意见的听取，广泛吸纳各方民众的充分参与，经由国会以及社会各界对字斟句酌的宪法条文进行长达六年的协商，由宪法法院根据公认的原则对宪法文本进行最后审定，经由公布方得成为用以衡准众多棘手问题的准据。宪法制作如此郑重其事，在在已经说明其是如何慎重对待秉持公正之法理理念的。次而言之，宪法法院将所身处时代的烫手难题划归自己裁判范围，以公开透明的方式按照国际公认的公平与正义价值来进行判断，协调政府三个部门的权力职责，将国家权力这匹暴烈的野马拉到宪法规范的规则框架和意义体系之下进行驯顺，坚持宪法法治原则和说理辩论对解决权利冲突、权力权利冲突、权力冲突的重要性，彰显宪法创造优良政体以安顿世人良序生活的重要意义。再次，宪法法官在具体的司法审判活动中，必须怀持对人类最基本的伦理道德价值的恭敬和礼赞，“把每一个人都做有尊严的个体来对待”，*同前引〔1〕，第96页。基于自己内心最真诚的良知，对人类最深层的对公正的迫切需求作出真切的回应。在人类的本然伦理道德价值体系中，获享基本自由并以平等主体身份享受自由的种种好处，从而凸显每一个人成其为人的人性尊严之受尊重和受保护。在萨克斯看来，“宪法本身将一个重大责任托付给法官，即要求他们确保人性尊严无时无刻不受到尊重。”*同前引〔1〕，第184页。因此，为履行宪法所赋予的神圣职责，法官们尤其需要在那些具有极高争议性的政治问题上发挥其作为人性尊严捍卫者所应当拥有的宪法功能。

尽管立法者可以通过制定普遍化的立法和公共政策来捍卫基本人性尊严，行政机关也可以通过具体执行来确保具体情境中的人性尊严之获得尊重，但民主社会中人性尊严之获得尊重所面临的最大难题在于托克维尔所慨言的“多数人的暴政”。在萨克斯看来，当政治领导人面临着民众巨大但不合宪法原则的压力进而造成人性尊严濒临威胁的时候，正是宪法法官得以施展身手以捍卫人性尊严的最佳时机。宪法法院的谦抑制度品性的重要意义在于其并不简单附和立法机构或行政机构的政治领导人的雄心勃勃的公共政治规划，并吸引社会民众的四处喝彩，毋宁说，在民众形成巨大且不符合宪法原则的压力时着力发现、坐实并坚守体现为宪法表面文字和内在精神所共同传达的价值的宪法意旨。在此关键时刻，宪法法官借由宪法所授予他们的独立性，来确保宪法正义以一种宪法所期盼的方式，无畏、无私、无偏倚地拂照每一个人，尤其是那些处于特别弱势地位的每一个人，以此彰显宪法对每一个人所禀具的人性尊严。这是宪法法官所能贡献给人性尊严最为昭彰的地方。

也正因此，宪法须臾不可离开道德。在理想意义上，宪法塑造了一个用以评价、引领现实社会的理想社会，这个社会消除作为旧社会的产物的所有形式的压迫、困厄、隔阂与歧视。这个社会充分认知人性尊严的基本精神和原则，并以“接受每一个人他们现在的样子”为目标。这个社会尊重多元和差异，平等关怀和尊重每一个人，确保每个人的内心良知和言论自由权利，政府向人民负责的法律机制完善，每个人有公平、平等的参与政治的机会和权属，少数意见不会因为多数意见的盛行而遭到忽视。萨克斯指出，这样的理想蓝本和现实社会固然有差距，但正是这个理想蓝本奠定了宪法法院用来检验、权衡、裁判政府法规和施政的合宪性的标准。宪法法官不能只是宪法的呆板代言人，而是与政治社会中的其他同胞一样，对理想社会怀抱有无限热情的鲜活个体。上述理想社会蓝本构成了法官宪法诫命的中心。法官怀揣世人共享生活样态和开放民主社会的理想图景，循由宪法法理辨析和阐释，不仅仅敦促立法机关和行政机关“以合理、公平的方式来调适、处理社会成员之间的不同意见和生活方式”，而且要“让怀持不同价值观念的人能够和平共处”，经由建构普遍平等的宪法框架，“增进人类的权利和自由，提升人性尊严”。*同前引〔1〕，第226页。

既要通过凝结宪法法意来关拂人性尊严，法官对常情世界的常理应当保持有通道的同情心。宪法不能背离人类良知，法官更得是良知良能得守护者。法官的声音并非不染人间种种纷繁情状的神谕，也不可能以纯粹超然的智慧来解决人世纷。法官不能僵守某种机械指令，做不知变通的判决。法官是活生生的人，在翔实了解案情之后，发出感同身受的响应。赋予宪法规则和鲜活个体之间的直线联系，缓解宪法的机械化进程，赋予宪法以鲜活的生命体验和生命灵魂。宪法法官应当秉持人类的良知良能，立基于法官的学习、生命体验、规则理性，最终将宪法落实为安顿人世普通生活的规则体系，并申张为引领世人生活价值取向的意义框架，落实为人性尊严的充分获得拂照。这哪是一个呆板、无能的法律代言人所能为，只有活生生的代法律言人，方能当此重任。

五、砥砺一生的主题

我们或许可以说，萨克斯是马克斯·韦伯所说的那种具有“天职观”*马克斯·韦伯：“以政治为业”，载于马克斯·韦伯著，彼得·拉斯曼、罗纳德·斯佩尔曼编：《韦伯政治著作选》，阎克文译，东方出版社2009年版，第250页。的宪法政治家，是克罗曼所瞩意的具有“杰出的深思熟虑能力”的品性的“法律人政治家”*安索尼·T·克罗曼：《迷失的律师：法律职业理想的衰落》，田凤常译，法律出版社2010年版，第16页。，他为宪法事业而生存，宪法事业构成了萨克斯内在意义上的全部生命。历数其宪法生命，以下主题激荡、砥砺着他的一生，成为其毕生职守，终生拱卫的职志。

第一，经由生活事实到法律规则的互动格局，寻求宪法法意的确定性，进一步揭示宪法法意的不确定性，从而展示宪法法意的逻辑理性和经验理性。萨克斯植根于南非人的常态生活想往，立基于南非新宪法制定的艰辛历程，历述种族隔离政策的种种不义，为南非新宪法规整南非世人常态生活的制度枢机进行法律解释学证成。宪法法意固然是根植在宪法文本所缔结的规则体系中的，但其意义范畴却并非文本所能全部涵纳。“完备的逻辑虽然是思考的一部分，但不是全部。精辟且令人信服的法律推论必然来自经验，而且将从它与真实生命的汇流之中取得源源不断的生命力。”*同前引〔1〕，第230页。萨克斯言之凿凿，讲述了经验理性在宪法法意的确定中以不确定性为导引，引领宪法法意不断朝向确定性变迁的重要意涵：只有重视世人的常规生活和平常心在宪法上的权数，方能在展示宪法法意的不确定性的同时，经由大法官的回春妙手，司法个案中不断发现、坐实、更张具有确定性的宪法法意：宪法是安顿常态生活秩序的意义之网，唯其有恒定的规范意涵，方能为世人指明有意义的生活方向，而唯有世人的不断变化的生活理路，才能为宪法规范意涵的恒定性提供开放的意义输入。大法官体认、洞察、同情世人的种种不易和艰辛，宪法判决中对人性尊严充满温情与敬意，其原因也正在于此。

第二，籍由现身说法揭示宪法裁判过程中激情与理性、直觉与审慎、灵光乍现与淳厚智慧的交相辉映，揭示宪法的感性一面，呈现宪法世界，尤其是宪法在司法运作环节中的种种深幽难测但又深刻影响世人生活的秉性，在坚守法律理性自足逻辑的基础上，对体现为人类智慧结晶但又无法具体言喻的非理性因素又给予足够的重视。对这种空灵而无踪迹可以搜寻的宪法司法裁判特性，却衍生于大法官对于法律理性的毕生坚守。而正是这种坚守，使得宪法并不单纯是一种安排或组织的工具，而是一种能够经由对个人行动之范围的限定而使个人自由行动对理想社会的型构和渐次实现成为可能的抽象规则。也正是在这里，萨克斯不止一次指出，那些为后来的人订立行为准绳和价值基线的宪法判决，那些其影响范围不限于具体个案的疑难宪法案件，其所获得的极具说服力的论证，并非总是三段论法的产物，而是那些植根于人类的生命经验的想象力和不可名状的灵感的产物，并且，这种想象力的出现，也并不是按部就班地获致，而是以意想不到的方式突如其来地得到的。借用萨克斯的如花妙语：“灵感就在他们心不在焉的时候不请自来，例如在莳花弄草时，在跑步时，在洗衣服时，在爬山时，甚或是在一趟无聊的旅程中握着方向盘时。”*同前引〔1〕，第106页。情绪、激情、感性等因素，往往会左右着法官的宪法思考，论证充分的宪法裁判也因此意味着“热情的生命经验必然会逐渐扩散，并影响不带一丝情绪的理性思维”，但“生命经验对法律思维的影响不是线性、可预测的。”*同前引〔1〕，第106页。法官的宪法判决尽管需要重视非理性因素的积极影响，但更重要的是，不能被个体经验遮蔽其普遍关怀。跻身公共领域的宪法判决，不仅需要关注法律的感性面，更是需要关注在此基础上抽离的理性法则。这便涉及萨克斯宪法人生中的第三个孜孜以求的主题。

第三，通过揭示司法过程调剂宪法的功能追求和价值关怀，展示宪法和人类情感体系的莫逆关系，讲述的萨克斯对于宪法的合理性的贯穿始终的司法职志，阐述的是萨克斯对于何为合理的人世生活的法理体认。宪法重在为安顿世人生活提供组织或安排的基本框架，但有历史负债的南非宪法还面临如何理续种族隔离所制造的大规模人道灾难在新宪法架构下的处置这一问题。要知道，暴力之后的正义总是很难实现，诉说真相换取和解也并非总是一帆风顺。尽管包括曼德拉、图图大主教和萨克斯在内的新南非社会政治重建者均将新宪法的缔造看作是一次全新的政治革命，但恢宏的宪法革命叙事仍然不能有效抚平种族隔离受害人的心灵创伤和对正义的渴求。不仅如此，即便是在新宪法所开启的常态生活中，仍然存在种种基本权利不能得到有效保障、正义承诺无法全面兑现的困境。创制秩序、安顿生活的宪法和人类情感诉求的复杂纠结，宪法和人性幽暗的种种冲突，在在均成为大法官宪法人生中需要极为精妙的宪法艺术才能予以化解，但又只能部分化解。萨克斯说假若民主政治和公平正义能够在南非落地生根，这便算是他以及南非世人对种族主义者所施予的“最温柔的复仇”。*同前引〔1〕，第26页。他主张将“修补式价值”引入诉讼程序，疾言创建以“面对、修补、融合、参与”为基本要素的“修复式正义”，以实现“和解共生”。*同前引〔1〕，第90-91页。这种正义诉求，已经超出了一般意义上的矫正正义所能涵纳的范畴。萨克斯希望循由此道，将宪法建构秩序以安顿生活的功能追求和抚平南非国人因种族隔离而深深撕裂受伤对公正的期望以及对支离破碎的过往的超克这一价值追求进行合炉熔炼。这种良苦用心，究竟成功者几何？这个问题，对宪法奥妙洞若观火如萨克斯者，恐怕也只能勉力为之。

第四，籍由宪法的司法化运作来申言国家笃信法治和遵循普遍价值的重要性，以宪法框架约束国家权力的恣意妄为来安顿世人的平常生活。在萨克斯看来，如果南非要以人权为重，确保人性尊严得到尊重和保护，国家就务必以法治为念，自身以身作则，形成遵循法治的典范，垂范国民。“当被指控的犯罪行为所危害的是法治与国际法的根本原则时，便正是法治的原则最需要被恪遵的时刻。如此一来，你不仅仅是让罪犯为自己的罪行负起责任而已。你同时也进一步巩固了当事人所被控企图破坏的规范和原则。唯有借由援用法治的精神，而非违背它，你才能真正捍卫法治。”*同前引〔1〕，第30页。常态下要求国家遵守法治精神，并不是难事，但对于像南非这样一个暴力犯难成灾，社会问题层出不穷的“年轻的民主国家”*同前引〔1〕，第38页。来说，厉行法治和宪政，信守宪法关于自由、平等、基本权利和人性尊严的承诺，更是意味着国家“不能以保护国家免于想象的外来恐怖的攻击，作为自身违反道德规范、为非作歹的正当理由。”*同前引〔1〕，第81页。以色列最高法院的巴拉克大法官说的“法律需要缪斯，当大炮说话时尤其急迫”，*巴拉克：《民主国家的法官》，毕洪海译，法律出版社2011年版，第261页。并进一步将以色列的国家战争和其敌对国之间的战争在遵守法治原则和精神与否的层面进行区分，说的也正是这样的道理。

但信守法治，哪怕是在紧急状态下也要信守法治，谈何容易！美国联邦最高法院阿瑟·戈德堡大法官一句“宪法并非自杀契约”*转引自理查德·波斯纳：《并非自杀契约：国家紧急状态时期的宪法》，苏力译，北京大学出版社2010年版，飞页。，已经道出了法治原则和精神的亦步亦趋是何等的勉为其难了。身处隐患重重的南非社会，*南非政治社会重建中的隐患，主要集中在失业和普遍贫困、治安持续恶化和刑事惩罚措施的轻重失衡、以及诸政治权利的相互扞格。具体描述，参见秦晖：《南非的启示：曼德拉传·从南非看中国·新南非19年》，江苏文艺出版社2013年版，第374-379页。萨克斯不可能不知道。此等老辣法曹，其之所以仍旧强调法治信守的重要性，恐怕更多的是出自于精神维度的一贯如此，更复是对这个纷乱复杂的世界里政府信诺的一种淳淳告诫。萨克斯说他一生所撰写的法律文字，最最重要的有两份，一份是在被捕入狱之后因为遭到被剥夺睡眠的酷刑而偷渡出去的有关此事的简短笔记，另一份是为流亡海外的解放运动组织起草一份基于法治原则和精神用以法治化对待被解放组织抓捕了的由南非政府派遣来执行暗杀和破坏活动的特务的行为准则。*同前引〔1〕，第21页。以一己内心彷徨挣扎的心路历程现身说法，辅之以萨克斯在重建时期的对法治精神的念兹在兹，恰正成为这位宪法政治家在种种利益和伦理道德挣扎折中之后，对其必身拱守的宪法意念和理想的不后退丝毫，烘托了其毕生坚守宪法职志的信念是何等的强烈。他的生命因为拱卫宪法而得以延展，宪法的历史家谱也将因为这样一个矢志不移的信徒的精妙手法而得以丰富隽永。

良序社会离不开宪法对于权力的攰训，离不开宪法对基本权利的有效保护，对自由、平等和人性尊严的温情与敬意。手握宪法解释大权并定夺天下是非曲直事宜如萨克斯者，当战战兢兢、如履薄冰以谨慎行事。凝练其毕生宪法事业的思虑智慧之大成的《断臂上的花朵》一书，无论怎样都算不上一本主流学术范式意义上的专著。但其所蕴含的闪光智慧，亦庄严亦诙谐的行文风格，所勾勒的置身其境的点滴事例，所蕴衬的，在在都是勾勒了一个鲜活庄重肃穆的法律代言人形象。在这个意义上，它对于宪法职志的拱卫，却又是一般的宪法理论著述所无法望其项背的。宪法使他获得生命滋长的血脉，他的宪法艺术使得他的生命融贯进了宪法演化的制度生命里。法律人的技艺理性和宪法政治家的宏大洞见，在这里展露得淋漓尽致。萨克斯道尽其人生思考，充分展现宪法得以良好运作所需要得技艺理性和人生智慧。在人类社会的长程变迁历史中，个人的生命或许算不上什么，但凝结在其生命中的宪法洞见以及精微技艺，却使得他的生命历久而弥新，存身于人类伟大的宪法实践历史长河中。

作者简介：时飞，北京邮电大学法律系副教授，法学博士。