涉外代理法律适用问题探究——兼评《涉外民事关系法律适用法》第16条

罗　芳



涉外代理法律适用问题探究
——兼评《涉外民事关系法律适用法》第16条

罗芳

摘要：我国《涉外民事法律关系适用法》第16条就涉外代理的法律适用作出专门规定，该条规定在适用范围、连结点的选择及逻辑结构等方面均存在一定的不足。通过比较分析相关的外国立法及国际立法，我国可从以下角度改进该条规范：首先，将规范的适用范围限定为“委托代理”，区分“委托代理的内部关系”和“委托代理的外部关系”分别加以规定；其次，结合采用“客观连结点”与“主观连结点”、“硬性连结点”与“弹性连结点”；最后，合理安排规范的行文结构，使之更加符合逻辑。

关键词：涉外代理的法律适用；代理行为地法；委托合同签订地法；当事人协议选择的法律

国际民商事交往中，涉外代理极为常见。由于各国代理制度存在较大差异，要明晰涉外代理各方当事人的权利义务，须首先解决法律适用问题。我国《涉外民事关系法适用法》(以下简称“《适用法》”)第16条就涉外代理的法律适用作出专门规定：“代理适用代理行为地法律，但被代理人与代理人的民事关系，适用代理关系发生地法律。当事人可以协议选择委托代理适用的法律。”这一规则虽在行文上较为简练，但鉴于代理关系的复杂性，该规则存在诸多不足之处。

一、《适用法》第16条解析

冲突规范由范围和系属组成，其中范围指明规范所要解决的法律关系和法律问题，明确适用范围；系属则指明所应适用的法律，就连结点进行具体设计。以下从适用范围及具体设计两个方面解读《适用法》第16条。

(一)适用范围

第一，就代理关系的类型而言，第16条未就三种类型的代理关系加以区分，而是统一作出规定，不妥。

实践中，代理关系基于不同的基础成立，或基于法律规定，或基于当事人的法律行为。依据我国《民法通则》，代理分为三种类型：委托代理、法定代理及指定代理。*《民法通则》第64条第1款。

第16条第一款将“代理”作为范围，使得该条的适用范围非常广泛，将委托代理、法定代理和指定代理等都包含在内，*参见黄进、姜茹姣主编：《〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉释义与分析》，法律出版社2011年版，第83页。就各类型代理均适用“代理行为地法”，极不合理。法定代理基于法律的明确规定而产生，*法定代理主要产生于婚姻家庭领域，如父母对于未成年子女的代理权、夫妻之间的日常家事代理权等；或是基于紧急状况法律特别授权的代理，如船长、承运人、保管人在紧急状态下作为货主的代理人对货物的处置。而指定代理同样不以被代理人的意志为基础，何种情形下可以指定也是由法律所直接规定，因此指定代理也被视为广义的法定代理。*参见王利明：《民法总则》，中国人民大学出版社2015年版，第277页。法定代理与产生代理关系的具体法律关系联系密切，若依16条第一款适用“代理行为地法”，将引发实践的混乱。如，父母对未成年子女的法定代理权由于代理行为地的不同而不同，将导致父母子女之间的法律关系、权利义务极度不稳定。因此，《适用法》第16条所界定的适用范围过于宽泛，不合理。

第二，就代理关系的不同方面而言，第16条未将代理外部关系和代理内部关系*代理法律关系涉及三方当事人：被代理人、代理人及第三人，有学者将代理关系划分为三个方面：一是代理内部关系(被代理人与代理人之间的代理关系)、二是代理外部关系(被代理人与第三人之间基于代理行为所形成的权利义务关系、代理人与第三人之间基于代理行为所形成的权利义务关系)、三是代理权本身(代理权是否有效设立、代理权是否有效行使、无权代理的法律后果等)。实际上，被代理人与第三人之间的权利义务关系须基于代理权的有效成立和行使而产生，而代理人与第三人之间通常情况下无直接的权利义务关系，只有在无权代理的情形下，代理人须对第三人承担法律责任。因此，三分法中的“代理外部关系”与“代理权本身”实际上系同一个问题，本文采用“二分法”，即将代理关系划分为两个方面，一是代理的内部关系(被代理人与代理人之间的权利义务关系)，二是代理的外部关系(代理权是否有效设立、代理权是否有效行使、无权代理的法律后果等)。加以区分，不妥。

代理外部关系与代理内部关系相互关联、又相互独立，应当有各自的法律适用规则。依据第16条第一款，“代理适用代理行为地法律，但被代理人与代理人的民事关系，适用代理关系发生地法律。”可见，该款中的“代理”同时包含了“代理的外部关系”和“代理的内部关系”二者，并就其中的“内部关系”作出例外规定。接下来，第16条第二款中又专门就“委托代理”作出特别规定：“当事人可以协议选择委托代理适用的法律”，基于上下文的一致，第二款中的“委托代理”应当也同时包含“委托代理的内部关系”和“委托代理的外部关系”。然该款并未就“委托代理的内部关系”或“委托代理的外部关系”作出例外规定，意即“内外统一”，适用相同的规则。委托代理的外部关系涉及第三人的利益，将之与内部关系等同，允许代理人和被代理人双方自行约定准据法，对第三人而言显然不公平，应非立法者本意。

(二)具体设计

冲突规范的设计以“连结点”为核心，第16条共选用了三个连结点：“行为地”、“代理关系发生地”、以及“当事人协议选择”。

其中，“代理关系发生地”颇具歧义。“代理关系的发生”可以有不同的理解，一是“基于被代理人的委托授权而发生代理关系”，二是“基于代理人实际行使代理权而发生代理关系”。此外，前者还可以分为委托合同的签订和授权委托书的签署两个行为，若二者相互分离，以何者为“代理关系成立地”亦存在分歧。有观点认为代理关系发生地系“授权行为的实施地”，*同前引〔2〕，第81页。也有观点认为代理关系发生地系“委托合同成立地”。*万鄂湘：《〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉条文理解与适用》，中国法制出版社2011年版，第124页。与此同时，还有学者认为代理关系发生地系“委托合同中受托人经常居所地”。*杜涛：《涉外民事关系法律适用法释评》，中国法制出版社2011年版，第162页以下。可见，何谓“代理关系发生地”众说纷纭，必然给实践中的法律适用造成困扰。

再者，第16条的逻辑结构略显混乱。三个连结点的先后排序依次为“代理行为地”、“代理关系发生地”、以及“当事人协议选择”。但从法条的具体内容来看，委托代理关系中，“当事人协议选择的法”应当是首选；在当事人没有协议选择的前提下，才以“代理关系发生地法”作为代理内部关系的准据法；最后，由“代理行为地法”决定代理的外部关系。第16条的行文与实践运用刚好相反，如学者所言：第16条所包含的三条法律适用规则在逻辑顺序上正好是颠倒的，势必给正确的法律适用带来不便。*陈卫佐：《比较国际私法：涉外民事关系法律适用法的立法、规则和原理的比较研究》，法律出版社2012年版，第294页。

综上所述，《适用法》第16条在适用范围、连结点的采用及逻辑结构方面均存在问题，亟待修订和完善。

二、他国及国际相关立法比较分析

本文搜集了15个国家或地区的国际私法规则，*资料来源于邹国勇译注：《外国国际私法立法精选》，中国政法大学出版社2011年版。加以比较分析，以期为我国规则的修订提供借鉴。其中，有5部立法未就涉外代理作出专门规定，*包括摩尔多瓦共和国《民法典》、卡塔尔国《民法典》、委内瑞拉《关于国际私法的法令》、斯洛文尼亚《关于国际私法与诉讼的法律》，以及马其顿国《关于国际私法的法律》。学者认为，这些国家实际上将代理纳入合同范畴，适用合同准据法进行调整。参见齐湘泉：《〈涉外民事关系法律适用法〉原理与精要》，法律出版社2011年版，第170页。另10部立法则明确规定了涉外代理的法律适用问题*具体包括德国《民法典施行法》、俄罗斯联邦《民法典》、白俄罗斯共和国《民法典》、立陶宛共和国《民法典》、吉尔吉斯共和国《民法典》、奥地利《关于国际私法的联邦法》、瑞士《关于国际私法的联邦法》、保加利亚《关于国际私法的法定》、土耳其共和国《关于国际私法与国际民事诉讼程序法的第5718号法令》以及台湾地区《涉外民事法律适用法》。。此外，1978年海牙《代理法律适用公约》(以下简称“1978年《公约》”)也就代理的法律适用作出了细致规定，以下一并加以比较。

(一)关于适用范围

就代理的类型而言，立法大都将“委托代理”作为规则的适用范围。有的立法“明示”指向委托代理，如台湾地区立法规定“代理权系以法律行为授予者…”，即指向通过委托授权行为设立的代理；又如奥地利立法也明确指向“委托代理”，将法定代理等排除在规则的适用范围之外。其他立法则“默示”地指向委托代理，如俄罗斯、瑞士、保加利亚等国虽未明确将冲突规范中的“代理”限定为“委托代理”，但从连结点的选择，如“代理人总事务地”、“代理人营业地”等，可推断规范中的代理仅指“委托代理”。1978年《公约》也明确将“法定代理”、“指定代理”排除在外。*《公约》第2条：“本公约不适用于……3.家庭法、夫妻财产制或继承法上的法定代理；4.根据司法机关或准司法机关决定的代理，或在这类当局直接监督下的代理…”

就代理关系的不同方面而言，部分立法仅就代理的外部关系作出规定，另有部分立法则区分外部关系和内部关系分别加以规定。各国立法对代理外部关系的规定，也各有其侧重，有的仅就外部关系中的一个或几个问题作出规定，有的则就外部关系加以全面规定：如俄罗斯侧重代理权的有效期，吉尔吉斯侧重代理的形式及有效期，奥地利主要就代理的要件和效力作出规定，保加利亚则主要规定了代理行为本身的法律适用。相较而言，仅有部分国家同时就代理内部关系作出规定。如，瑞士将代理法律关系区分为“代理内部关系”及“代理行为本身”分别作出规定；立陶宛同时就代理的形式、代理的期限、代理人权利义务、当事人之间的关系作出规定；土耳其分别规定了代理的内部关系、代理权行使的条件、代理人与第三人之间的关系等；台湾地区的规定最为全面、清晰，分别就代理权的成立、代理人与被代理人之间的关系、被代理人与第三人之间的关系以及代理人与第三人之间的关系作出细致而明确的规定。1978年《公约》则就“本人和代理人之间的关系”、“在本人和第三人之间，代理权的存在、范围以及代理人行使或打算行使其权限所产生的效力”以及“代理人和第三人之间因代理人行使其代理权、超越其代理权或无权代理所产生的关系”作出区分，前者即代理内部关系，后二者则为代理的外部关系。

可见，除我国《适用法》第16条之外，仅仅用“代理”二字笼统地作为冲突规范之范围的立法实属罕见。各国立法均就规则的适用范围作出细致的规定，有利于避免实践中法律适用的混乱，值得借鉴。

(二)关于连结点的选择

总结各国关于涉外代理的冲突规范，较为常用的连结点有“代理权授予地”、“代理人主营业机构所在地”、“代理行为地”以及“当事人协议选择”。其中，就代理的形式，多采用“代理权授予地国法”；就代理的有效期则有“代理授予国法”、“代理人营业地国法”等不同选择；就代理权的行使，主要适用“代理人营业机构所在地法”；代理人与被代理人的关系则有“当事人协议选择的法律”、“代理人营业地的法律”、“代理合同的准据法”或“与代理关系有密切关系地法”等诸多选择；就代理人、被代理人与第三人的关系，适用“当事人协议选择的法律”或“代理人的营业地法”。

由于各国就冲突规范的范围采用不同的表述，上述规则看起来差异颇大。若采用“二分法”，将代理关系区分为代理内部关系和代理外部关系，各国立法实际上颇具共性。

1.就代理的内部关系，结合采用主观连结点与客观连结点。如上所述，仅部分国家就代理内部关系作出规定。其中，有的立法就代理的内部关系直接适用代理合同的准据法。如瑞士明确规定，“代理人与被代理人的关系适用代理合同的准据法。”土耳其也规定，“被代理人和代理人之间代为实施法律行为的，也适用于他们之间的合同关系的法律。”可见，两国均认为，被代理人与代理人之间的关系基于合同产生，与一般的合同关系无异，只需采用通常的合同法律适用规则即可，即以意思自治为主、最密切联系为辅，主观连结点与客观连结点相结合。这一立场也为台湾地区、立陶宛及1978年《公约》所认可。如台湾立法规定：“…本人与代理人间之效力，依本人及代理人所明示合意应适用之法律；无明示之合意者，依与代理行为关系最切地之法律”。1978年《公约》也就委托代理内部关系采用了合同法律适用规则，依据《公约》第5条、第6条，*《公约》第5条规定：“本人和代理人选择的国内法应支配他们之间的代理关系。选择必须是明示的，或者是从当事人间的协议以及案件的事实中合理而必然地可以推定的。”第六条规定：“在没有根据第五条选择法律的情况下，适用的法律应是在代理关系成立时，该代理人设有营业所的国家的国内法，或者如果没有营业所，则是其惯常居所地国家的国内法。但如果本人在代理人主要活动地国设有营业所，或虽无营业所但在该国设有惯常居所，则该国国内法应予以适用。”代理内部关系，首先适用当事人协议选择的法，若当事人未作出选择，则适用代理人营业地法或代理人主要活动地法，即将代理人营业地法或代理人主要活动地法推定为与代理法律关系有最密切联系的法律，根据具体情况加以采用。

2.就代理的外部关系，采用客观连结点，少数立法有限地采用主观连结点。委托代理的外部关系，即代理权是否有效设立、代理权是否有效行使、无权代理的法律后果等问题，是各国立法的重点。各国就代理的外部关系多采用客观连结点，包括“代理权授予地”、“代理行为地”、“代理人营业地”等，其中以“代理行为地”和“代理人主营业地”最为常见。1978年《公约》亦区分不同的情形，将“代理人营业地法”和“代理行为地法”作为本人与第三人关系的准据法。*《公约》第11条规定：“在本人和第三人之间，代理权的存在、范围以及代理人行使或打算行使其权限所产生的效力，应依代理人作出有关行为时的营业所所在地国家的国内法。但在下列情况下，应依代理人行为地国家的国内法……”此外，少数国家采用了主观连结点作为补充，但有严格的限制，如保加利亚立法规定，“被代理人或第三人可以书面选择适用于代理外部关系的法律，但‘不得影响代理人的利益’。”又如奥地利立法规定，“委托代理的要件与效力，就委托人和代理人与第三人之间的关系而言，依照该委托人以‘第三人明显可见的方式’所指定的法律判定。”1978年《公约》亦规定，“如果本人或第三人已就第十一条涉及的问题适用法律作了书面规定，且此项规定‘已为另一方当事人所接受’，则以此种方式规定的法律应适用于此类问题。”*参见上注，《公约》第11条规定“本人与第三人之前关系的准据法”，即代理的外部关系。可见，立法就代理的外部关系采用主观连结点时均较为谨慎，强调“不损害第三人利益”、“为第三人可见”或“为他方所接受”。

三、《适用法》第16条的修订与完善

如前文所述，我国现行《适用法》第16条的适用范围、连结点表述、行文逻辑等均有待改进，基于现行条款存在的问题及对相关立法的比较研究，提出以下修改意见：

(一)适用范围

冲突规范的范围应当明确，结合相关理论和实践作出合理的规定。我国《民法通则》将代理划分为三种类型，法定代理基于被代理人和代理人之间特殊的法律关系而产生，属于特殊法律关系的组成部分，应当适用特殊法律关系的准据法予以处理，而无须另行规定。指定代理实际上也属于法定代理的范畴，由法官或其他有管辖权的机关依法律的规定指定代理人形成代理关系，亦无须另行规定。因此，我国《适用法》第16条应将适用范围限于“委托代理”，取代“代理”一词，使得表述更为清晰、范围更为明确。其次，代理法律关系复杂，涉及不同的法律主体、法律问题，应区别对待，不能简单笼统地作出整齐划一的规定，有必要就代理的内部关系和外部关系分别作出规定；同时，为避免“内部关系”和“外部关系”理解上的歧义，应适当加以说明。

(二)连结点的选择

连结点的选择应从我国立法目的、价值追求出发，注重各方利益的平衡，关注实质上的正义。同时，连结点的表述应当科学、严谨，尽量避免歧义，以免给司法实践造成困扰。

我国《适用法》第16条采用了三个连结点：代理行为地、代理关系发生地、当事人协议。

第一，就委托代理的内部关系，采用主观连结点，适用“当事人协议选择的法律”，符合一般合同适用规则，也与现行国际立法趋势相契合，应予以保留。

第二，将“代理行为地法”作为委托代理外部关系的准据法，与相当一部分的他国立法一致，较为合理。一是代理行为地与代理权的设立、行使、效力有密切联系；二是代理行为地相较于“代理人营业地”、“代理权授予地”等更有利于平衡被代理人、代理人及第三人三者之间的利益。因“代理人营业地”显然侧重于保护代理人的利益，忽略被代理人、第三人利益；“代理权授予地”虽有利于平衡被代理人和代理人的利益，却不为第三人所知晓，对第三人不利；“代理行为地”一般为被代理人、代理人及第三人三方当事人所知晓，有利于维护交易的安全、兼顾各方利益。

第三，《适用法》所采用的“代理关系发生地”存在解释上的分歧，需修改。如前文所述，“代理关系的发生”有“委托授权书签发地”、“委托合同签订地”、“代理行为地”及“代理人营业地”等不同理解，容易引发实践中的混乱。此处的“代理关系发生地”系确定代理内部关系准据法的客观连结点，该连结点应与被代理人、代理人双方具有密切联系，且能够兼顾双方利益。将“代理关系发生地”解释为“代理人的营业地”显然极为牵强，“代理行为地”则有可能不为被代理人所控制，而“授权委托书的签发”为被代理人的单方行为，采用此连结点对代理人失之公平。相较之下，将“代理关系成立地”理解为“委托合同签订地”最为适当。代理人与被代理人的代理关系基于委托合同而设立，彼此之间的权利义务由委托合同的内容决定，委托合同的签订与双方之间的权利义务有密切联系；且委托合同的签订属于双方的合意行为，签订地为双方所控制、认知。据此，我国立法应采用简单明确的“委托合同签订地”取代模糊的“代理关系成立地”。

最后，“代理行为地”、“委托合同签订地”均系硬性连结点，未免确定性有余而灵活性不足。我国立法可采用弹性连结点加以补充，巧妙结合弹性客观连结点和硬性客观连结点，实现灵活性和确定性的兼顾。一方面，从确定性出发，采用代理行为地、委托合同签订地作为硬性连结点，同时，辅之以弹性连结点——“最密切联系原则”作为例外，使“最密切关联原则”之运用，能兼顾弹性与明确性、浪漫与具体性，灵活、合理而不武断。”*柯泽东：《国际私法》，元照出版公司2010年版，第21页。

(三)具体规则设计

当代国际私法立法更趋于合理化、灵活化，将法律关系进行更加细致的划分，并同时规定多个连结点，进行合理的排列组合，以实现法律适用规则的合理与公平。涉外代理关系较为复杂，首先，需分割为外部关系和内部关系分别加以规定，其次，就二者需各自设计适当的连结点，并合理安排各连结点之间的次序和关系。在连结点的排序上，应当按主次关系正常排列，符合逻辑思维习惯，便于法官和当事人理解、适用，不宜如我国现行《适用法》第16条采用倒序式排列。

具体而言，就委托代理的内部关系，应遵循“当事人意思自治为主，最密切联系为辅”的原则。以“当事人协议”为首要的连结点，再将“委托合同签订地”推定为最密切联系地，作为辅助连结点。考虑到实践的复杂性，委托合同签订地可能为随机地点，与双方当事人并无太大联系，应允许法官根据实际情况适用其他与委托合同有最密切联系的法律。

就委托代理的外部关系，应结合采用硬性客观连结点及弹性客观连结点，不宜采用主观连结点。因代理的外部关系涉及被代理人、代理人、第三人三方的利益，若允许一方当事人或其中两方当事人选择准据法，对第三方而言不公平，此时采用客观连结点更为合理。前述有关立法就代理外部关系的法律适用纳入主观连结点时也颇为谨慎，为避免“为他人所明知”、“为他方所接受”或“无损他方利益”等情形认定时的困难，不如舍弃主观连结点。就客观连结点的选择，“代理行为地”相当而言更易为三方当事人所知晓，有利于平衡各方利益及保护交易安全，是较为理想的连结点。与此同时，考虑到实践的复杂性，应将“最密切联系原则”作为一个例外原则加以补充，如当代理人、被代理人、第三人均在同一国境内有主营业所时，可将三方共同的主营业地法视为代理关系有最密切联系地法。

综合以上分析，建议我国《适用法》第16条修改如下：

委托代理中被代理人与代理人之间的关系，适用双方协议选择的法律，当事人没有选择的，适用委托合同签订地法或其他与委托合同有最密切联系地法；委托代理中代理权的成立、行使、效力，无权代理的法律后果等，适用代理行为地法或其他与代理关系有最密切联系地法。

作者简介：罗芳，厦门大学嘉庚学院讲师，法学博士。