“欺诈”的要件重构与立法课题
——以民法典的编纂为背景

刘勇

（南京大学 法学院，江苏南京210093）

“欺诈”的要件重构与立法课题
——以民法典的编纂为背景

刘勇

（南京大学 法学院，江苏南京210093）

关于欺诈的要件构成，在肯定“违法性”的要件意义的同时，应肯定“过失的欺诈”的可能；这样的观点能够得到我国裁判实务与比较法的支持。考虑到“错误一元论”，欺诈应被视为处于错误制度的延长线上，从而改变“意思的欠缺”与“意思表示不自由”的传统区分。新兴的信息提供义务可以作为判断欺罔行为以及该行为是否具有违法性的要素，未必作为平行于欺诈或错误的另一种意思表示瑕疵制度进行规定。欺诈的“双效果”立法模式也不应延续，应仅规定欺诈导致“行为效力消灭”，损害赔偿由侵权责任加以解决；此时可以将欺诈制度看作侵权责任法的“特别法”。无论是当下的民法总则还是未来的民法典编纂，都应充分意识到有关欺诈的理论及实务动向在立法论层面的意味。

欺诈；民法典；错误；侵权责任

民法典的制定已经成为当下中国民法学界的“头等大事”，相关的议论如火如荼。作为民法典“拼图”中的重要部分，“民法总则”的立法也已箭在弦上。但是，正如学者所指出的，在民法典制定的必要性以外，对于我国民法典的“整体图景”，并不存在清晰的共识［1］。以当下民法总则的编纂来说，无论是学者建议稿还是全国人大的征求意见稿，更多的努力都体现在编制、体例整合和填补疏漏方面，如何在具体制度上寻求新的立法方向和解释空间并未得到充分的重视。例如，对于作为总则核心内容的“意思表示”制度（法律行为法），似乎并没有系统考虑是否存在“整序”的可能。按照通常的理解，法律行为法中的意思表示瑕疵制度分为“意思的欠缺”和“意思表示不自由”两个泾渭分明的部分；前者包括错误①我国法上称为“重大误解”，这样的称谓主要源自于苏联法，而学说上则认为应当避免现有的表达，进而回复“错误”的称谓；本文也坚持学说的立场，采取“错误”的表达。［2］、真意保留、虚伪表示，而后者则指欺诈与胁迫。一般而言，欺诈所导致的是表意人的动机错误［3］182，这已经在一定程度上暗示了欺诈与错误的制度关联。这样的话，“意思的欠缺”和“意思表示不自由”的界限就不会是看上去那样的分明，法律行为法的内部构造也就存在重塑的可能——这对于重视体系性的民事立法和研究来说，将产生“牵一发而动全身”的体系效应。

同时，我国并不缺少实质意义上的民法规则，民法典的编纂很大程度上是对现有实体规则的“形式统一”，因此可以将我国民法典的编纂看作是“再法典化”的过程。此时，民法总则或民法典的编纂势必要遵循“透明度”的要求，对现有学说与实务立场进行总结和梳理将是必要的基础性工作［4］114。

基于上述的考量，本文将首先讨论“欺诈”在我国司法实务与理论研究中的实态，并结合比较法的动向，尝试重塑欺诈内部构成的可能；由此进而讨论欺诈与法律行为法的其他部分，以及法律行为法与民法其他制度的体系关联。同时，本文的讨论或许还存在着立法论层面的意义——民法总则中法律行为法的构造是否应严格遵循现有路径，还是存在改造与创新的可能？

一、学说与实务的状况

（一）主流学说的立场

对于欺诈的构成，我国目前的通说认为包括三个方面的要件：行为人存在欺罔行为、欺罔行为与表意人的意思表示存在因果关系以及行为人具有欺诈的故意［5］。其中，欺诈的“故意”是指行为人具有“二重故意”——欺骗他人、欲使他人陷入错误的故意；欲使相对人因错误而作出一定的意思表示的故意［6］187。

需要指出的是，在上述要件之外，有学者认为还应当包括欺罔行为具有“违法性”的要件［6］188。虽然并未得到多数学者的认同，但“违法性”要件的存在似乎并未被完全否认。有学者就认为，并非所有的与事实不一致的陈述都会构成欺诈，一定程度的“修辞”或夸张是应当被允许的［5］274。若将“违法性”界定为“超过社会观念上允许的限度”，那么以上的表达实际上就可以被概况为“缺乏违法性的欺罔行为不构成欺诈”。

另外，有关欺诈的构成要件，通说的立场似乎从未发生过任何改变。与此相对应，民法通则以及司法解释的相关表达一直被沿用。无论是学者提出的建议稿①参见中国法学会民法典编纂项目领导小组和中国民法学研究会组织撰写的《中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿》第131条。，还是全国人大法工委的征求意见稿②参见全国人大法工委《民法总则》征求意见稿第105条。，都未在相关规范的表达上做出实质的变动。

（二）实务的立场

有学者曾指出，就民法典的立法而言，法律习惯调查是十分必要的［7］。若要在较短的时间内完成民法总则乃至民法典的编纂，恐怕并没有进行全面法律习惯调查的可能。实际上，更重要的是“司法习惯”的调查。学者指出，民法是所谓“混合型”法律，在学术理论之外，还存在着强有力的“实务理论”［8］55-56。我国各级法院的司法解释和裁判立场正是此类实务理论的集中体现。因此，要将现有的“活法”进行整合以融入民法典，就必须要对实务立场进行系统的梳理；对欺诈制度的研究与立法也不例外。

如果按照通说的立场来判断欺诈的构成，表意人要举证相对人存在欺诈将是极其困难的：证明行为人存在“二重故意”会是巨大的难题。然而，这一点在我国司法实务中似乎从来都没有成为过问题。就最高人民法院的立场来看，行为人“应知信息”而未告知的情形就会被认定为存在欺诈。以最高人民法院的指导案例为例，在“张莉诉北京合力华通汽车服务有限公司买卖合同纠纷案”③最高人民法院指导案例17号（最高人民法院审判委员会讨论通过2013年11月8日发布）。中，法院认定汽车销售商并未告知车辆买受人该车存在瑕疵，因而构成欺诈。但法院并未对汽车销售商的主观样态做出任何的判断，即无论是故意还是过失，只要销售商知晓或应当知晓的信息未告知买受人的，欺诈即能构成。最高人民法院公报所刊载的案例中，还有直接以经营者“应知”存在提供单证的法定义务，但未提供单证，就被认定为欺诈的例子④参见“张志强诉徐州苏宁电器有限公司侵犯消费者权益纠纷案”，《最高人民法院公报》2006年第10期。。“应知”有关信息，至少可以区分为应知而不知、应知且知道两种情形；前者显然处于“过失”的范畴之内，但法院完全忽视或者是“放任”了这种可能。这样的判断方式并非孤例，在最高人民法院公报中还存在着类型的情形⑤参见“广东黄河实业集团有限公司与北京然自中医药科技发展中心一般股权转让侵权纠纷案”，最高人民法院（2008）民二终字第62号，《最高人民法院公报2009年第1期。。但在否定构成欺诈的案例中，行为人不存在故意则成为重要的阻却要件⑥参见“佛山市顺德区太保投资管理有限公司与广东中鼎集团有限公司债权转让合同纠纷案”，最高人民法院（2004）民二终字第212号，《最高人民法院公报》2005年第12期。。

就此而言，裁判实务所重视的并非是行为人的主观样态，而是表意人对相关信息的不知⑦参见中华人民共和国最高人民法院民事裁定书（2013）民申字第489号。。此时，与其说是从要件构成的角度来考虑是否存在欺诈，不如说是从当事人利益均衡的角度来做出认定。例如，法院认为保险公司未告知投保人可以获得保险赔付的信息，是违反诚实信用原则的，因此构成了欺诈①参见“刘向前诉安邦财产保险公司保险合同纠纷案”，《最高人民法院公报》2013年第8期。。此类案件多出现在消费者合同的场合②可参见“苏向前与徐州百鑫商业有限责任公司百惠超市分公司、徐州百鑫商业有限责任公司侵犯消费者权益纠纷案”，《最高人民法院公报》2013年第12期。，但无论是从学说还是实务上，目前都不存在消费者合同可以缓和认定故意的共识。

至于“违法性”要件，由于通说并不承认，实务裁判中也难觅其踪迹；但内容相近的判断仍然是存在的。有法院认为广告主发布的广告违反了《广告法》的规定，进而径直认定广告主存在欺诈③参见“王泉诉东方肾脏病医院邮购药品赔偿纠纷案”，四川省泸州市中级人民法院（2006）泸民终字第783号，《最高人民法院公报》2014年第8期。。如果认为“故意”属于行为人的主观范畴，那么“违法性”的判断则应针对行为人的客观行为。判断行为人的特定行为对法定规范的背离程度，显然属于对行为恶性程度的评价，即法院此时所认定的是行为的“违法性”而非其他要件。

（三）问题点

近来，出现了认为应缓和欺诈的主观“故意”要件，乃至承认“过失的欺诈”的观点。［9］从我国裁判实务的立场来看，“欺诈行为人存在故意”似乎根本不需要表意人进行举证。那么，“故意”是否仍然具有要件意义，就是值得进一步讨论的问题；法院缓和“故意”要件的理由与基准也不明确。同时，对于“违法性”要件的必要性，学说上并没有取得共通的认识；实务中虽然有类似的判断，但由于缺乏学说支持，法院未必“自觉”地意识到该要件的必要性。

另一个需要指出的问题是欺诈制度与错误制度之间的关联。而正如学者所言，欺诈会造成表意人陷入错误，而且多数情况下是动机错误［3］182。若动机错误可以被纳入错误制度进行考量，那么欺诈的情形实际上就成为错误制度中的一个“子类型”——相对人造成的错误。实务中，有法院认为，当被让与的股权存在权利瑕疵时，让与人应当知晓而对此未予以说明构成了欺诈④参见“佛山市顺德区太保投资管理有限公司与广东中鼎集团有限公司债权转让合同纠纷案”，最高人民法院（2004）民二终字第212号，《最高人民法院公报》2005年第12期。。实际上，该案所涉及的是表意人对股权的认识错误，属于“交易上重要”的性质错误，存在以“重大误解”予以解决的可能。这样的例子在一定程度上说明，裁判实务也并未清晰地意识到欺诈与错误之间的可能的竞合关系。

二、欺诈的要件重构

如前所述，欺诈的内部构成要件存在着重塑的可能，尤其是在“故意”与“违法性”要件等方面。而倘若在理论层面可以做出要件重塑的尝试，那么在立法论的层面也可能会产生积极的变化。

（一）过失欺诈的可能

实际上，缓和认定或者“推定”欺诈构成要件中的“二重故意”的观点并不罕见。“二重故意”的认定标准来自于德国法，但即便是德国学者也未必极其严格地认定二重故意。弗卢梅就认为，欺诈的恶意不仅包括行为人直接故意的情形，还包括行为人“可以预见到”的情形［10］646；后者显然更接近过失。而梅迪库斯认为，欺诈的构成并不需要对损害的“故意”［11］594。若将表意人被欺诈后作出的意思表示自身视为损害——表意人陷入不想进入的法律关系之中——梅迪库斯所主张的“故意”就已经排除了通说立场中的第二重故意。从规范目的上来说，如果欺诈制度是用来保护意思自由的，那么存在第一重的故意足以导致欺诈成立——此时已经对意思自由造成了侵害［12］。

另外，欺诈中的“故意”要件一定程度上可以视为历史的残留，与罗马法关于“诚实”的生活原则、刑法中“行为无价值论”的发展以及德国民法典的特殊结构有着密切的关系［9］。换言之，故意要件的存在可以被视为一定逻辑演绎的结论，而并非出于功能的考虑；即“故意”要件生产的理由是“形式的”而非“实质的”。由此，当离开德国潘德克顿的语境来考察欺诈制度时，就可能产生不同的结论。

有学者指出，法国法上的欺诈在主观要件方面就比德国法要宽松，并不需要证明行为人存在“二重故意”［13］。法国法上的欺诈规定于法国民法典第1116条，其构成要件首先要求欺罔行为的存在。该行为可以是积极的，也可以是消极的［14］33-34。欺诈方必须基于欺骗相对人的意图（故意）而实施欺罔行为，且具有使得相对人陷入错误的意图。原则上，在没有故意的场合，即使存在轻率的行为导致相对人的错误，也不构成欺诈。但在1958年之后，法国最高法院承认“沉默”也能构成欺诈［15］，并且随后逐步放宽了欺诈的认定。有学者总结，法国法的欺诈制度经历了三个扩张阶段：首先是判例将民法1116条规定的“策术”扩张至计谋或隐瞒的手段；然后扩张到没有害意及积极行为的“虚伪的言明”；而目前则以违反告知义务来认定欺罔行为的存在［16］。可见，法国法上欺诈制度的发展倾向是越来越重视行为的客观评价，而在一定程度上放宽了对行为人主观样态的要求。

有人认为我国法上的法律行为法系继受德国法的结果，欺诈在要件构成方面也应遵循德国法的路径。但就我国现有立法来看，无论是侵权责任法还是合同法，与德国法有着明显的差异。如果未来的民法典是潘德克顿式的，那就意味着在短短数年内要对侵权责任法、合同法等进行系统、甚至是全盘的重新编纂，这恐怕是不现实的。由此，民法总则做出不同于德国法的规范设计也毫不奇怪；德国2001年债法改革本身就是对潘德克顿体系的某种程度上的“反动”。更何况，“过失的欺诈”实际上是符合我国司法裁判的实态的。

（二）“违法性”要件的必要性

如果把欺诈的主观要件从故意降低到过失，自然会存在“过分扩张欺诈制度”的担忧。我国裁判实务中对“故意”要件的不坚持，已经在一定程度上造成了欺诈制度“一般条款化”的倾向——只要表意人是值得保护的，法院就可能通过欺诈的认定来消灭特定法律行为的效力，尤其是在涉及消费者保护的场合。确实，我国裁判实务对利益衡量方法的利用是非常普遍的，而且利益衡量确实是一种能直接获取“实质化”公平效果的手段。但是，利益衡量是以特定的价值判断为前提的，是通过对不同价值进行比较从而得出结论的，其必然指向价值相对主义，使得判断基准会随不同判断主体或判断环境而发生不断的变换。概言之，利益衡量无法为裁判结果提供“稳定”的合理性。在立法论的层面，利益衡量恐怕更是无法直接提供较为固定的解决方案。当然，任何案件的裁判结果都带有价值判断的色彩，民法的判断也不例外；但民法的价值评价应当隐含于“要件——效果”的思维模式之中，由于效果是由要件决定的，因此民法价值评价的具体载体就应当是“要件”。

众所周知，信息的不对称普遍存在于所有类型的交易之中，无法一般性地期待所有市场主体完全地披露信息，甚至应当允许一定程度的隐瞒与虚假信息。学者指出，早在罗马法时期就已经存在了“良的欺诈（dolus bonus）”和“恶的欺诈（dolus malus）”的区别［16］。若医生为了避免对患者心理造成影响而未告知其患有晚期癌症，此种类型的“隐瞒真实信息”恐怕无法被认定为欺诈。因此，需要在要件层面排除部分符合社会伦理或常识的行为。如果将行为人的故意或过失定位于主观样态，那么对行为的客观样态进行评价就是必不可少的。因此，要防止欺诈制度的过度扩张，主要的工作应当从要件方面入手，而“违法性”要件正是起到了“调节阀”的作用。如前所述，我国司法实务中也存在着对期罔行为“违法性”进行认定的情形，肯定违法性要件必要性的观点可以被认为是“实务理论”的体现。

三、欺诈与错误的制度关联

（一）错误一元论

按照传统的学说，动机错误并不会导致法律行为效力的瑕疵，因此产生于欺诈的动机错误并不在错误制度的射程之内（“错误二元论”）。但近来“错误一元论”的立场得到了有力的表达，逐步成为主流的观点，从而有必要重新审视错误与欺诈的关系。所谓“错误一元论”，是指不再区分动机错误与表示错误，而是以统一的判断基准来看待错误对法律行为效力的影响［17］。至于具体的基准，则存在着“认识可能性”、“错误事项重要性的认识可能性”、“原因”等多种表达［3］149-163。但主张一元论的学者的问题意识是一致的，即认为通过将错误类型化并区别对待的做法存在着基准不明确的缺陷，而且不符合实际交易的过程［18］。德国法上的传统意思表示理论，在错误法的领域被有意超越了，可以说学说的倾向是将错误问题还原到社会经济生活的本身。从单纯考虑表意人的情况，到充分考量相对人的正当信赖，再到以双方当事人的合意为判断基准，学说的发展一步步回归到交易的实际情形。向生活回归的倾向，一定程度上也体现了对传统意思表示理论的怀疑。在此意义上，可以将这样的发展称为“克服意思欠缺”。

实际上，一元论的立场与我国现行立法也较为契合。民法通则与合同法并未将错误制度的射程限定于表示错误，而是使用了“重大误解”的概况表达。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》所界定的“重大误解”则既包含表示错误，也包含了动机错误［2］。因此，至少很难说我国现行法是支持传统的错误二元论的。

而我国实务方面，动机错误并非完全不对法律行为的效力产生影响，法院会根据动机错误对当事人利益状况的影响作出个别的判断。例如，在无权转卖他人之物的场合，法院认为对标的物权属的认识错误构成重大误解，表意人可以请求撤销。该案涉及的是让与标的物权利瑕疵的问题，应界定为有关权利的“性质错误”，法院的裁判实际上肯定了动机错误对合同效力的影响。另外，在买受人购买汽车用于运输营业，但该车因排放不达标只能用于非运输目的的场合，法院认为买受人“合同目的不能实现”，从而构成了重大误解①参见“湖南省宏发物流有限公司与湖南正大汽车贸易有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书”，湖南省长沙市中级人民法院民事判决书（2015）长中民一终字第06048号。。但很显然，“合同目的”并非意思表示的构成部分，而应当属于“动机”的范畴。而在买卖古董的案件中，法院认为为对古董制作年代的认识错误并不构成重大误解，对古董材质的错误则构成重大误解②参见“路鲜芳诉胡德敏特定物古董买卖合同纠纷案”，南京市白下区人民法院（2011）白民初字第2694号。。实际上，无论是年代还是材质的认识错误，在合同没有明确约定的情况下，对于古董这样的特定物来说都是性质错误，区分对待是没有充分理由的。当然，也有法院坚持区分动机错误与性质错误，仅承认前者对法律行为效力的影响③比较充分的说明可参见“陈国明与海宁中国皮革城股份有限公司、海宁中国皮革城经营管理有限公司房屋租赁合同纠纷二审民事判决书”，浙江省嘉兴市中级人民法院民事判决书（2014）浙嘉民终字第618号。。但实务立场至少说明了错误一元论与二元论并存的状况。

（二）处于错误制度延长线上的欺诈

只要承认动机错误可能对法律行为效力造成影响的话，即使是坚持错误的二元论，也会自然地得到以下的结论：欺诈造成动机错误的情形可能会被错误制度所覆盖。这样的话，区分“意思的欠缺”与“意思表示不自由”所形成的藩篱就会被突破，欺诈与错误就有了共同的理论基础。有学者指出，如果按照一元的立场来理解错误，那么错误整体上与欺诈并非是异质的东西——例如法国法所理解的错误和欺诈都是发生在欠缺“基于明确认识的合意”的场合［19］246-247。法国判例认为，若错误是相对人引起的，即使并非是关于物的本质的错误，但对合意具有决定意义的场合，也可能构成欺诈［20］。有学者就此认为，欺诈扩张了错误制度的适用范围［21］。由此，欺诈是对动机错误提供保护的制度，也就处于错误制度的延长线上。日本学者也认为，错误包括“相对人引起错误”的子类型，其行为效力存在瑕疵的根本原因在于错误是由相对人引起的［22］43。若承认错误包括“相对人引起错误”的情形，则表意人只须证明相对人引起自己的错误就可以通过重大误解而撤销行为，无须再进一步举证相对人主观样态以及相对人行为违法性等来证明欺诈的成立——欺诈的适用领域会被错误制度所覆盖。

即使未必是自觉的，我国裁判实务对错误与欺诈之间的“亲缘性”也是有所认识的。有法院在判决中指出，“动机错误，除非是由欺诈引起，不构成撤销事由”④湖北省荆门市中级人民法院民事判决书（2015）鄂荆门中民二终字第00077号。。这样的表达已经明确地暗示了错误与欺诈之间的连续性。裁判实务中还存在着当事人以“欺诈”作为诉讼理由，但法院却以“重大误解”作为判决依据的例子①参见“郭长友与杨国锋、管生卫买卖合同纠纷二审民事判决书”，陕西省西安市中级人民法院民事判决书，（2014）西中民三终字第00192号。。此时，法院实际上承认了相对人引起的错误是可以被当做“重大误解”来处理的。

另外，就比较法上的动向来看，欺诈与错误的密切关系在立法论层面也有所体现。法国2005年的债法修订草案（Avant-projet Catala）第1111条将错误与欺诈规定在同一个条文之中②该条文规定：“合意系错误造成之时，以及因欺诈而被骗取或者因胁迫而被强制取得之时，不存在有效的合意。”。虽然法国债法修订的具体内容仍然处于不确定的状态，上述立场未必会被最终的立法所采纳，但至少也表明了在立法层面体现欺诈与错误关联的可能性。类似的调整或许会改变人们对法律行为法整体框架的认识，我国民法总则以及民法典的编纂须对此作出充分的认识和考量。

四、信息提供义务与欺诈

（一）信息提供义务的立法动向

从逻辑上说，欺诈的客观要件“隐瞒真实情况或告知虚假情况”是以行为人负有“告知真实信息”的义务为前提的；后者已经成为近年来比较法领域的重大课题。有研究机构在总结欧盟现行立法后指出，欧盟现行法要求当事人在缔约协商阶段相互提供必要的信息，包括经营者与消费者的交易（B2C）或者是经营者之间的交易（B2B）［23］。《共同参考框架草案》（DCFR）则进一步规定了关于缔约阶段信息提供义务的一般性规则［24］；在典型合同的场合，也规定了具体的信息提供义务③例如AⅣc.2：102；ArtⅣe.2：101；ArtⅣc.8：105等。。法国债法修订过程中，2005年的修订草案（Avant-projet Catala）与2013年的法国司法部修订草案都规定了缔约信息提供义务，独立于错误、欺诈等传统意思表示瑕疵制度，且可以导致法律行为的无效［25］。日本“民法（债权法）改正检讨委员会”的“债权法改正基本方针”在总则欺诈与错误制度之间，增设了“不实表示”的专门规定。并且，“基本方针”还在债法总则的部分直接规定了概况性的缔约信息提供义务［26］43。我国《消费者权益保护法》第20条也规定了经营者的全面的信息提供义务。

对于上述立法动向，有学者指出，信息提供义务的相关规则与现有制度之间的关系并不明确。例如，《共同参考框架草案》中的有关规则与与错误、欺诈等规范的关系就不甚明了［27］。因此，问题在于：若欺诈的前提是信息提供义务的存在，那么信息提供义务的立法是否会对欺诈制度的存在必要性造成影响？对此，我国法应作出怎样的选择？

（二）作为欺诈“判断因素”的信息提供义务

在信息提供义务的理论与实践方面，法国法是较为激进的。对于法国法的状况，有学者认为，法国判例的立场是在传统的合意瑕疵之外考虑信息提供义务的问题，而最终扩张欺诈或错误的结果是将信息提供义务的违反作为与欺诈、错误和胁迫并列的合意瑕疵的一种具体类型［28］。而法国学者盖斯旦（Ghestin）则认为信息提供义务的违反应属于欺诈范围内的特别类型［29］。法国债法修正草案可以认为是第一种立场的表现。

而对于我国民法典来说，“先进性”的要求似乎是毋庸置疑的；“信息提供义务”与欺诈制度也有着天然的“亲缘性”。在现有的欺诈、错误制度之外，设置独立的信息提供义务的话，很可能会遭遇《共同参考框架草案》所受到的诘难。作为正在“塑造”过程中的制度，信息提供义务很大程度上违反了传统民法信息收集方面的“自己责任”原则。现有欺诈、错误等意思表示瑕疵规则虽然是使相对人承担意思表示无效风险的制度，但总体上仍然坚持了“意思自治”的基本理念。自己责任是意思自治的题中之义，将信息提供义务与现有意思表示瑕疵并行的做法存在基础原理方面的碰撞与冲突。而且，现有意思表示瑕疵制度经历了时间与实践的考验，恐怕难以轻易加入新的制度元素。因此，考虑到欺诈在主观要件方面的缓和倾向，较为可行的方式就将信息提供义务纳入欺诈的判断框架。其实，我国裁判实务中就存在着类似的处理思路。在“刘某某诉某某银行股份有限公司上海武宁支行、某某银行股份有限公司证券投资基金交易纠纷”一案中①（2009）沪二中民三（商）终字第428号。，法院通过审查金融机构信息提供义务履行状况，认为金融机构已经尽到信息提供义务，客观上能够使得客户正确判断风险，不存在欺罔行为，从而否定了客户提出的金融机构存在“欺诈”的主张。在上述裁判中，信息提供义务是否履行被法院作为判断欺罔行为是否存在的要素。需要说明的是，此时的信息提供义务并非欺诈的“构成要件”，而是判断欺诈的客观要件“欺罔行为”是否存在的“前提”，同时也是“违法性”要件的判断“因素”。这样的处理方式或许在一定程度上了“矮化”了信息提供义务，但在信息提供义务的具体构成与效果获得全面的共识之前，应该是比较妥当的路径。

五、欺诈与侵权责任法的体系定位

民法总则的制定并不意味着民法典的编纂的成功，更为重要的工作在于法典各部分的“拼接”。由于各个单行立法制定的时间不一，起草者也多有更迭，体系违反等不协调之处并不罕见。作为民法典“统领”的民法总则，势必要体现其对单行立法的“辐射效应”，提高法典的体系化程度。具体到欺诈制度方面，另一个重要的体系性问题就是欺诈与侵权行为法之间的关系；该问题的定位将直接关系到我国合同法与侵权责任法中相关条款的解释与“再立法”。

（一）欺诈的“单效果”与“双效果”

无论是民法通则还是合同法，都规定了欺诈的“双效果”：“撤销或变更法律行为+损害赔偿”；这样的立场在全国人大法工委民法总则征求意见稿中也得到了延续。对此，部分学者认为，欺诈所导致的行为人对表意人的损害赔偿责任属于缔约过失责任的范畴［30］；也有学者认为意思表示瑕疵所产生的损害赔偿属于侵权责任②日本民法的起草人是将错误、欺诈和胁迫的场合产生的责任认定为侵权行为责任的。濑川信久：《民法七0九条（不法行为の一般的成立要件）》，广中俊雄、星野英一编集：《民法典の百年Ⅲ》，有斐阁1998年初版1刷，第563页。。近来有力的学说主张，缔约过失责任在我国法上应被视为侵权责任［31］。这样的话，欺诈的“双效果”就可以表达为：“行为效力消灭+侵权损害赔偿”③我国法上的欺诈还可以产生“变更”法律行为内容的效果。但所谓的“变更”，对于原来的行为而言，实际上是被认定为无效或部分无效后，再由法官进行补充解释。因此，也应被看作是“效力消灭”型救济。。由此会产生另一个问题：侵权责任法已经规定了系统的侵权责任，民法总则或合同法中是否仍然有规定欺诈“双效果”的必要？

在回答上述问题之间，欺诈所生的损害赔偿责任的侵权属性需要进一步的说明。将该损害赔偿责任作为单独责任类型来看待的观点，很大程度上可能与德国法区分“权利”与“利益”的侵权法模式有关。在欺诈的场合，并没有法律明确规定的“绝对权”受到侵害，因此会被认为产生违约与侵权以外的独立的缔约过失责任。但就我国侵权责任法的规范模式来看，生硬套用德国法的理解似乎并无充足的理由。侵权责任法第6条并未区分受侵害的权益属性，而是以“权益”统一概况了所有的“合法权利和利益”。换言之，只要是合法权益，就都在侵权责任法的保护范畴之内；“意思决定自由”也不例外。欺诈制度的宗旨在于保护表意人的意思决定自由，表意人的相关权益当然处于法律的保护范畴之内。并且，区分权利和利益的侵权法规范模式在比较法上也逐渐式微。日本民法借2004年“现代语化”之际，在原有侵权法一般条款之中，加入了“法律上应当保护的利益”的表达，从而在立法层面突破了侵权法上“绝对权侵害”的藩篱。可见，无论是从我国法的规范模式还是比较法的动向来说，将欺诈行为人的损害赔偿责任认定为侵权责任并不突兀。

既然如此，民法总则以及合同法中就没有必要再重复规定欺诈行为人的损害赔偿责任，否则不仅会造成条文的堆叠，还会给解释论的体系化带来不必要的繁琐和迷惑。“双效果”规定的成因有两种可能：或者是想构建“大而全”的单行法；或者是随意地加入有关责任的规定，似乎实现了逻辑上的圆满。无论何者，都是缺乏体系思想的典型。因此，未来的民法总则在规定欺诈的法律效果时，应坚持“单效果”的立场，即仅规定欺诈对法律行为效力的影响，而将损害赔偿留给侵权法去处理。

（二）欺诈：侵权法的特别法

实际上，不仅损害赔偿，欺诈所能达成的“撤销”效果也能通过侵权责任来取得。如果承认损害赔偿的基本原则在于“回复原状”，那么在欺诈的场合，回复原状就意味着表意人可以脱离法律行为的约束，即消灭行为的效力。由于欺诈的构成中，双重故意的证明十分困难，日本法上就曾积极运用侵权法的规定来处理有关欺诈的情形。法官可以就此依照社会的基准，对企业等主体课以一定程度的注意义务，以此作为认定过失责任的基准；并且还存在比例处理的可能［32］350。例如日本法院曾在判决中认为，“证券公司及使用人应按照诚信原则，按投资人的职业、年龄、财产状态以及投资经验、投资目的等，提供使投资人对该投资风险形成正确认识的充分的情报。证券公司及使用人违反以上义务进行投资劝诱时，根据具体情形，以上劝诱行为具有私法上的违法性。”①大阪高判平成7·4·20，《判タ》885号207页。最终，证券公司的侵权损害赔偿责任被认定。学者指出，这样的规制方式可以在一定程度上实现法律行为制度的目的［33］。

按照上述观点，似乎欺诈制度就没有存在的必要了。但欺诈所产生的撤销权是形成权，而侵权法上的损害赔偿为请求权；前者原则上可对抗第三人，后者则仅具有债权效力。对此，有学者指出，作为形成权，“撤销”在法技术上是优先的，因为不用像损害赔偿那样提起诉讼；同时，撤销权构造简明，具有法审美上的优势［34］。此外，作为意思自治的内涵和实现机制，“意思决定自由”一定程度上是优先于财产权益的。在此意义上，作为意思决定自由保护制度的欺诈也应得到优先的适用。因此，在效果相当的情况下，欺诈应优先于侵权责任法的规定来适用；换言之，此时的欺诈制度是作为侵权责任的“特别法”而存在的。

六、结语

从民法典编纂的视角来看，欺诈制度的内部构成与外部关联可以被当做考察法典体系化安排的“试金石”。微观层面，欺诈的要件重构可以使得相关规则在解释论方面对司法裁判的实态做出回应；中观层面，欺诈与错误的关联性认识可以使得立法者反思法律行为法的内部构造和具体的制度安排；宏观层面，把欺诈视为侵权行为法的特别法的观点将可能改变未来法典的整体解释逻辑，进而形成新的叙述体系。当然，在强调体系性的民法内部，可能还有其他能起到类似“暗示”的制度，但对于当下的民法总则和之后的民法典编纂来说，对欺诈的有关问题展开深入讨论可谓恰逢其时。对现有单行法的“再法典化”并不仅仅是拾遗补缺，更应当是未来民法学理论与实务发展的新起点。为此，需要在考虑与其他法制度的关系的基础上，对于某一法制度的要件、效果等展开具体的解释论和立法论，建构逻辑圆满、价值统一的民法体系。此外，需要说明的是，本文并不意在提供直接的“立法建议”，而是说明解释论和立法论层面应当具体考量的各种关联因素——制度的表现“形式”固然重要，但决定制度形式的“实质”因素也应受到足够的重视。

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（责任编辑 卢虎）

DF5

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1671-511X（2016）05-0063-09

2016-04-21

刘勇（1978-），男，南京大学法学院讲师，法学博士，研究方向：民法总则、合同法。