关于香港基本法附件三所列全国性法律的若干思考

张明

关于香港基本法附件三所列全国性法律的若干思考

张明

［提要］作为国家法律中比较少见的文本体例，《香港基本法》以附件的形式列明了须在特别行政区实施的全国性法律。本文围绕基本法附件三，从梳理其中所列全国性法律及其在港实施的基本情况入手，分析了附件三法律的实施特点、实施主体和实施方式，并着重论述了全国性法律和特别行政区当地法律的效力关系。其中有些研究结论是事实性的，体现在附件三所列全国性法律中有1/4尚未在特区实施；有些是规范性的，包括附件三所列法律的默认实施主体应归于特区，而默认的实施方式应理解为在特区公布实施；聚焦于全国性法律和特别行政区当地法律二者关系的论述则更加集中体现了《香港基本法》的复杂性和“一国两制”法律上的丰富性。

香港基本法附件三全国性法律

作为“一国两制”的法律结晶，《香港基本法》在国家法律体系中是一部样式新颖且地位独特的宪制性法律。从形式上看，基本法除正文之外，还带有不止一个附件，这样的文本结构在国家法律体系中若非独一无二，也是凤毛麟角。其中，基本法附件三对在特别行政区实施的全国性法律进行了列举性规定，并和基本法第18条一起，就特别行政区如何实施全国性法律，规定了若干条件。本文围绕基本法附件三所列全国性法律，主要分析以下三方面问题：一是全国性法律当前在特别行政区实施的基本情况；二是关于附件三所列全国性法律有关的一些基本概念；三是就附件三所列法律与特区当地相关法律之间的效力关系。出于阐述便利及学术视野所限，本文主要以《香港基本法》为例，但相信其中诸多分析对于澳门特区和《澳门基本法》也具有参考意义。

一、《香港基本法》附件三所列法律在港实施情况

对基本法附件三所列法律的实施情况进行梳理，是探讨与之相关的各类问题的基本前提。而且其中的某些事实情况，本身就带有一定的研究意义。因此，本文从归纳整理香港基本法附件三所列全国性法律及其在香港特区的实施现状入手，为下一步讨论做好铺垫。

根据《香港基本法》附件三，目前共有12部全国性法律应在香港特区实施。早在1990年全国人大审议通过基本法时，附件三中即有6部全国性法律。1997年香港特别行政区成立当天，全国人大常委会通过了对基本法附件三中所列全国性法律进行增减的决定（下称“第一次决定”），增加《国旗法》《领事特权与豁免条例》《国徽法》《领海及毗连区法》《驻军法》共5部全国性法律，同时删除附件三中原有的《中央人民政府公布中华人民共和国国徽的命令》。此后在1998年和2005年，全国人大常委会先后通过“第二次决定”和“第三次决定”，分别增加《专属经济区和大陆架法》《外国中央银行财产司法强制措施豁免法》这两部全国性法律。综上，基本法附件三所列全国性法律的名单组成，体现出的是与时俱进的动态过程。

与附件三所列法律的增减变动相比，这些法律在香港的实施情况所呈现出的图景则更加复杂。《香港基本法》第18条第2款规定了附件三的全国性法律在香港的具体实施方式：“凡列于本法附件三之法律，由香港特别行政区在当地公布或立法实施。”1997年香港特区成立之日，行政长官颁布了题为《1997年全国性法律公布》的行政命令：“鉴于《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第十八条规定，列于该法附件三的全国性法律须由香港特别行政区在当地公布或立法实施。因此本人，香港特别行政区行政长官董建华，现公布：列于各附表的全国性法律在香港特别行政区实施。”该行政命令所附五个附表的内容分别是基本法附件三中的5部全国性法律。作为唯一的例外，附件三中的《中央人民政府公布中华人民共和国国徽的命令》没有公布。考虑到人大常委会“第一次决定”宣布从基本法附件三中删除这一法律，由此推断，尽管都颁发于1997年7月1日，行政长官的上述行政命令应被理解为是在全国人大常委会的“第一次决定”之后做出的。同日，行政长官还发布了《1997年全国性法律公布（第2号）》，同样以附表形式宣布将人大常委会“第一次决定”在基本法附件三中增加的5部全国性法律中的3部——《领海及毗连区法》《驻军法》《领事特权与豁免条例》——在特区实施。因为与下文论述相关，这里需要明确指出的是，“第一次决定”中的《国旗法》和《国徽法》没有出现在该行政命令的附表当中。1998年，行政长官以同样方式宣布全国人大常委会1998年“第二次决定”所增加的《专属经济区和大陆架法》在香港实施。此后至今，特区没有再颁发过与落实基本法附件三有关的其他法律性文件。

于是，和一般想象有所差异，基本法附件三所列的全国性法律在香港特区并没有全部得到实施，特别行政区在贯彻落实全国性法律方面的“缺漏”与此不无关系。附件三中所列的12部全国性法律中，有3部难以被认为已在特区实施。其中根据情况的复杂程度或者论述的难易程度，又可分为两类：一类是成因比较容易解释清楚的，即《外国中央银行财产司法强制措施豁免法》。这部全国性法律原本就是应香港特区的请求制定的，其在列入附件三之后，香港特区倾向于通过本地配套立法的方式予以实施。①时至今日，由于特区尚未进行有关的本地立法，因此这部全国性法律还没有在香港实施。相比之下，全国性法律在香港没有实施的另一类成因则略显复杂，甚至可以说是有争议。根据上面的梳理，《国旗法》和《国徽法》这两部附件三中的全国性法律在香港特区也是没有实施的，这个判断显然有悖于人们以往关于基本法附件三的基本认识：无论学术研究、官方文件还是媒体报道，都将特区的《国旗及国徽条例》作为《国旗法》和《国徽法》的本地配套立法来看待。例如，特区终审法院在“吴恭劭案”终审判决书中就提及：“1997年7月1日，全国人大常委会把中国国旗法增补入《基本法》附件三内，香港特别行政区因此要透过公布或立法程序来在特区实施这法例。香港特区立法机关为履行这项责任而制定了国旗条例”。②

然而实际情况是，1997年5月3日，香港临时立法会就已开始审议《国旗及国徽条例草案》。当时的法律顾问报告清楚地说明了该条例的立法目的及其与《国旗法》的关系：“国旗及国徽条例草案（以下简称‘首项法案’）旨在将《中华人民共和国国旗法》（1990年）、《中华人民共和国国徽法》（1991年），以及分别在1949年及1950年公布的国旗制法说明及国徽图案制作说明，制定为本地法例。由于该两项法律在《基本法》颁布后才制定，故此《基本法》附件三所载在香港特别行政区（以下简称‘特区’）实施的全国性法律并不包括该等法律。”③该草案委员会几天后提交的一份报告，则进一步交代了这部本地立法的背景和考虑因素：“国旗及国徽条例草案就在香港特别行政区（以下简称‘特区’）内使用及保护国旗、国徽的事宜及就附带事宜订定条文。此法案将《中华人民共和国国旗法》（1990年）及《中华人民共和国国徽法》（1991年）中的有关条文纳入为特区法律，借此确保以国旗、国徽为主权及国家尊严的象征，以及只有按正确图案制造的国旗、国徽才可在特区内展示。”④

上述文件有助于我们对作为特区本地立法的《国旗及国徽条例》的制定背景及其与《国旗法》和《国徽法》两部全国性法律的关系，有比较清楚的认识：香港回归前夕，《国旗法》和《国徽法》这两部晚于《香港基本法》制定的全国性法律尚未列入基本法附件三，但特区成立在即，需要有法律就在特别行政区如何使用、保护作为国家主权象征的国旗和国徽制定规范。特区《国旗及国徽条例》是为适应当时的迫切需要，参考《国旗法》和《国徽法》的部分条文而制定的。临时立法会在1997年6月14日便三读通过了该条例草案。⑤半个月之后，全国人大常委会才颁布决定，将《国旗法》和《国徽法》在香港特区实施。就二者关系而言，《国旗法》和《国徽法》对《国旗及国徽条例》的制定，起到了重要参照作用，这是历史事实；但这两部全国性法律直至特区成立后才列入基本法附件三，在逻辑上难以被视作在回归前就已审议通过的《国旗及国徽条例》的立法依据，这也是法律事实。因而严格来讲，《国旗法》和《国徽法》在列入附件三之后，香港特区尚未采取相关措施予以落实。这是从事实探究的角度对该问题得出的结论，下文还将从法律辨析的角度论证，如果硬是将《国旗及国徽条例》视为《国旗法》和《国徽法》在香港的本地配套立法，则特区可能背负违宪的嫌疑。

二、关于附件三所列全国性法律的若干基本概念

对于基本法附件三所列全国性法律，学界已经形成一系列颇有价值的研究成果。在此基础上，笔者尝试对涉及附件三的一些重要概念做进一步探讨。

1.如何理解“全国性法律”

有学者研究发现，“全国性法律”（National law）一词仅在《香港基本法》《澳门基本法》《香港驻军法》和《澳门驻军法》的法律文本中出现过。⑥也就是说，作为正式的法律术语，“全国性法律”目前仅存在于涉及“一国两制”的法律体系当中。根据《香港基本法》，“全国性法律”可出现在以下两种情境：一种是基本法第18条第2及第3款所指的，与基本法附件三有关联的“全国性法律”；另一种是第18条第4款所指的，在战争或紧急状态下无需列入附件三而直接在港实施的“全国性法律”。⑦本文讨论的是列入基本法附件三的全国性法律，因此论述限于第一种情形（尽管有关分析未必不适用于第二种情境，但考虑到后者发生的概率相当小，此不赘述）。

目前，尽管只有基本法及驻军法中使用“全国性法律”一词，但如因此就将这个术语看作“一国两制”的专属概念，是令人质疑的。毕竟，无论是学术话语还是官方表述，“全国性法律”从未被接受为一个专属于基本法的概念。例如，《中华人民共和国旅游法释义》在谈到该法的地域管辖范围时有这样一段论述：“本法是由全国人大常委会制定的全国性法律，其效力范围及于全国。但是有一种情形例外，即在‘一国两制’方针指导下……除两个基本法附件中规定的特别行政区适用的全国性法律外，其他法律不适用于特别行政区。本法未被列入两个基本法的附件，因此，本法原则上不适用于两个特别行政区。”⑧对于本文的分析而言，这是一段具有典型代表性的表述。这段话中两次出现“全国性法律”，很明显前者是在内地语境中使用，说明全国性法律在非法律文本的话语中，它更多是指和各个地方的法律性文件相对的、效力及于所有省、自治区和直辖市的国家法律。后者则是在“一国两制”的语境下使用的，旨在标识基本法附件三中的“全国性法律”不仅仅在内地适用，也在特别行政区适用。通过这段论述不难发现，“全国性法律”没有被接受为一个具有固定含义的法律术语，而是在不同语境下具有不同含义。与此相关的是，“一国两制”条件下所指的“全国性法律”和内地法律话语中的“全国性法律”意蕴不同：二者相比，基本法附件三中所指称的“全国性法律”，不但内地要遵照实施，两个特别行政区也要实施，因此是更加名副其实的“全国性”法律。

在此意义上，尽管“全国性法律”并非一个带有固定含义的专业法律概念，但其在《基本法》下却具有极为独特的意蕴，以至于可以得出颇具新意、亦具争议的推论。如果后一种语境下的全国性法律具有如此的“全国性”，以至于不但内地要遵守，就连港澳特区也要遵守，那么，如果国家决定这样的全国性法律需被一个特别行政区所遵守，其是不是也应当被另外一个特别行政区所遵守呢？换言之，对于一个特区的基本法附件三所列全国性法律，对于另外一个特区的基本法而言，适当的做法是不是也应当将其列入附件三？这个问题此前似乎从来没有被认真的思考过，但并不意味着这是一个没有意义的假设。⑨至少通过全国人大常委会几次向两部基本法中补充列入全国性法律的结果来看，上述问题在事实上是有肯定答案的。但这样的法律事实可否作为一项规范性命题，通过以下分析，笔者同样倾向于得出肯定性的答案，尽管结论不是如想象中的那么一目了然。

先来看一部只存在于《香港基本法》附件三中的全国性法律，即《中华人民共和国政府关于领海的声明》（以下简称《声明》）。这部法律制定于1958年，用以维护国家领海主权，后在1990年《香港基本法》颁布时列在附件三当中。但《澳门基本法》附件三当中并没有这部全国性法律。对于这种差别，目前想到的可以有两种解释。一种解释是：澳门特区没有领海，所以没有必要在《澳门基本法》中列入《声明》。这种解释进路貌似有道理，实际上也有人初次遇到这个问题时有过这样的想法，但它在理论上几乎是站不住脚的。如果一个地方行政区域没有领海就没必要遵守国家关于领海的立法，那我国内陆省份为什么要遵守《声明》呢？从国家立法角度来看，一部国家法律制定并颁布实施，其效力便及于各地方行政区域，不会因为某地某时的天文地理、风土人情等而存在法律效力方面的差异，尽管可能允许地方做部分变通。对于列入基本法附件三的全国性法律更是如此，因为这些法律不但跨越地理或民族因素的差别，更跨越社会制度的差别。如果一部基本法的附件三中列入一项全国性法律，意味着其所涉内容多属于外交、国防等国家主权事务，或者至少是特别行政区非自治范围内的事务。既然如此，除非有其他情况作为排除性因素，否则另一部基本法一般是没有正当理由不列入该部全国性法律的。从地方守法的角度来看，地方行政区域遵守全国性法律具有两重含义：一种可称之为积极遵守，即地方积极履行国家法律规定的职责和义务，并在本行政区域内确保国家法律得到遵守，包括规管或配合中央规管相关的违法行为；另一种是消极遵守，即地方行政区域不得从事与国家法律规定不一致的事务，包括不得制定违反国家法律的地方性立法。至于地方有没有义务协助其他地方遵守全国性法律，包括不得从事不利于甚或导致其他地方无法遵守全国性法律的活动，至少对于涉及国家主权事务而言，地方的这种守法义务应当是不能否认的。无论从哪个角度分析，澳门特区即使没有领海，作为中国的地方行政区域，也有遵守《声明》的义务。“没有领海”不可能也不可以作为《澳门基本法》附件三不列入《声明》的理据。

相比之下，另一种解释进路更贴近于事实。1990年《香港基本法》颁布时，国家关于领海问题的全国性法律只有《声明》。1992年，全国人大常委会制定通过了《中华人民共和国领海及毗连区法》（以下简称《领海法》），《领海法》继承了《声明》的基本原则和规定内容。⑩因此，1993年制定《澳门基本法》时直接将《领海法》列入其附件三，没有必要同时列入《声明》；其后全国人大常委会还通过“第一次决定”，将《领海法》列入《香港基本法》的附件三。也就是说，《声明》作为全国性法律仅仅出现在《香港基本法》而没有出现在《澳门基本法》中，是历史原因造成的。如此解释相对更能令人接受，但稍加深究便会发现，这种解释进路也并不完美。因为，相同的历史原因也存在于关于国徽的全国性法律当中：《香港基本法》1990年颁布时只列入了《中央人民政府公布中华人民共和国国徽的命令》（以下简称《命令》），1991年国家制定《国徽法》之后，将其列入随后制定的《澳门基本法》。全国人大常委会“第一次决定”将《国徽法》列入《香港基本法》的同时，宣布删除原有的《命令》。一增一减的修订表明，《国徽法》和《命令》是替代和被替代的关系。如果《领海法》和《声明》也是替代和被替代的关系，为什么对《领海法》和《声明》没有进行类似的处理，反而将《声明》继续保留在《香港基本法》中呢？如果排除全国人大常委会在这方面存在疏漏的话，那只能推定《声明》的内容不能完全为《领海法》所覆盖。后一个假定并不比前一个带来的麻烦小，因为它意味着国家就领海问题要求两个特别行政区遵守的法律是不一致的。幸而有文件显示后一种假定基本不成立。⑪但无论哪一种情况属实，以上探讨都有助于我们得出一项作为法律规范的论断：除非存在排除性因素，全国性法律如果在一个特别行政区实施，也应当在其他特别行政区实施。

哪些原因可以构成排除性因素？《声明》已经向我们展示了其中一个范例——由于两部基本法并非同时制定，由此产生的历史原因可能造成二者所列全国性法律的不一致。但如前所述，这个解释进路无法解释香港基本法中既有《声明》又有《领海法》而澳门基本法中只有《领海法》的疑惑。另一个排除性因素，可以通过对驻军法的分析得出。或许因为港澳基本法颁布和港澳特区建立的时间各不相同，或许是考虑到国家未来建立其他特别行政区时可能在国防问题上采取与港澳不同的方式，全国人大常委会没有制定统一的特别行政区驻军法，而是分别制定了香港驻军法和澳门驻军法，并相应列入两部基本法的附件三。此举导致两部基本法附件三在这方面所列入的全国性法律呈现出对称而非一致的格局。这自然也有资格称为上面所说的排除性因素，即国家关于同一个问题、针对各特别行政区而分别制定了全国性法律，因此各特别行政区可以只列入适用于它的法律。同样再深究一步，该排除性因素是否真的令特区之间完全相互排除遵守对方驻军法的义务？对此恐怕没有确切答案可以提供，除非回答时和《声明》的第一种解释进路一样主张“香港没有澳门驻军，所以香港不必实施澳门驻军法”，而我们上面已经分析过，这个逻辑并不如其初看上去的那么强有力。须知，国家尽管针对的是特别行政区的问题，但其制定的并非只在特别行政区适用的法律，而是“全国性”的法律。法理上，吉林、甘肃这些千里之外的省都有遵守两部特区驻军法的宪法性义务，尽管两地都没有驻港驻澳部队——相比之下，为什么香港只须适用香港驻军法，而对于澳门驻军法既无积极遵守之分，又无消极遵守之责？实践中，港澳两地近在咫尺，彼此的驻军事务和军地关系想必难以永远、完全绝缘。一旦发生问题，例如澳门驻军或驻军成员与香港特区之间出现法律事务或纠纷，现行的法律框架恐怕难以提供令人满意的解决途径。

至此，国家在两个特区实施全国性法律的不一致情况（亦即两部基本法所列全国性法律有所不同之处）已基本梳理完毕。无论是在事实上还是在法理上，国家越来越倾向于将有关的全国性法律在各特别行政区一体适用，基于历史原因或专门考虑而有所例外。这些例外构成了我们分析所提到的“排除性因素”，但正如上面分析所言，这些排除性因素似乎都不足以为特区适用全国性法律有所差异的现状提供充足的支撑，尽管提供了支撑。基于此，一个较真的法律学者甚至可以主张一种加强版的法律原则：除非有极其特殊的情况——其中甚至很难说是出于法律理由——国家在港澳特区实施的全国性法律应当是完全一致的。

2.关于附件三所列全国性法律的实施主体

附件三中所列的全国性法律，毫无疑问是由宪法和立法法规定的国家立法机关制定的。这些法律被列入基本法附件三之后，又由谁来负责在特别行政区实施呢？表面上看，这个问题可以在基本法中直接找到答案。基本法第18条第2款就明确规定，“凡列于本法附件三之法律，由香港特别行政区在当地公布或立法实施”，同样的表述还出现在基本法附件三之中。出于对条文字面含义的正常理解，作为一般性原则，全国性法律列入基本法附件三之后，是由特别行政区来负责这些法律的实施的。言外之意，这些全国性法律尽管立法权在国家层面，但其在特别行政区制定配套立法以及相关的执法和司法主要还是由特区行使。这既是特别行政区的宪制性权力，也是其宪制性职责，更是“一国两制”下特别行政区相对于各省、自治区或直辖市的特别之处。

当然，几乎和所有的宪法性原则一样，上述原则也不是没有例外。附件三所列全国性法律中有不少规定涉及外交、国防等国家行为，对此，基本法第19条明确规定：“香港特别行政区法院对国防、外交等国家行为无管辖权。”由此，在特别行政区实施的全国性法律中关于国防、外交等国家行为，特区没有实施司法管辖的宪制性权力。此外，附件三中还有些全国性法律对一些事务的管辖权问题作出了比较详细的规定，例如《驻军法》，在这种情况下，有关问题或纠纷的管辖权要根据该全国性法律的具体规定来辨析，而不能一概而论地认定由特别行政区负责。也就是说，这个原则存在若干、有些还是很重要的例外条件。

但这些例外并不能反过来否定附件三所列法律由特区负责实施的一般性原则，这涉及到对“一国两制”和基本法精神的理解尺度。以往，对于这样的论断并不存在争议，久而久之，一项原则似乎演变成了为人视而不见的常识，直到近几年关于香港高铁站实施“一地两检”问题的出现。目前该问题的法律争议点在于，香港高铁站未来实施“一地两检”，须在其中为内地执法机关划定区域，根据内地法律实施出入境检查以及检验检疫等执法工作，而这样的解决措施如何在基本法中找到法律依据？有一种观点认为，可以考虑将与出入境检查相关的内地法律列入基本法附件三，从而为内地方面在香港高铁站内地口岸范围内开展出入境执法检查提供法律依据。⑫此种观点显然是为了妥善解决香港高铁“一地两检”问题，动机毫无疑问是善意的，但也不可否认其存在诸多争议和困惑。就本文关注的问题而言，如前所讲，除非基本法本身或被列入附件三的法律自身有例外规定，全国性法律列入基本法后，应由特别行政区方面而非内地方面来行使。如果为解决高铁站“一地两检”这样一个具体问题而将诸多全国性法律列入附件三，同时又排除特区围绕这些法律实施执法司法管辖权，就基本法的立法宗旨而言，这或许是附件三“生命中所不能承受之轻”。毋庸赘言，如果基本法本身进行相关修订或者全国人大常委会就基本法的有关条款作出解释，以上则需另当别论。⑬

3.关于附件三所列全国性法律的实施方式

基本法规定了特区实施全国性法律的两种方式，包括公布实施和立法实施，理论上分别可以称为直接实施和间接实施。通过本文第一部分的梳理，目前列入基本法附件三中的12部全国性法律，有9部法律在香港特区是直接实施。严格来讲，还没有全国性法律在香港特区间接实施，尽管以往一般认为《国旗法》和《国徽法》是通过《国旗及国徽条例》而间接实施于香港。全国性法律在香港是以直接实施为主为首，以间接实施为辅为次——不算违反人们的一般判断和预期。毕竟，正如本文前面已阐述过的那样，列入附件三的全国性法律比仅在内地范围内实施的全国性法律具有更强的“全国性”，以至于有足够的理由认为，如果想让“全国性”如此强烈的法律在国家各地区均得以遵照执行，其不但应当在由省、自治区、直辖市所组成的内地直接实施，在特区也应当将直接实施作为首选项。这是围绕基本法附件三理应秉承的宪法性原则。⑭当然，如果附件三中的全国性法律确实无法在特区直接实施，才应由特区通过本地立法的方式间接实施。笔者此处所谓的“无法在特区直接实施”，显然不是说一部附件三法律的所有条文都难以直接适用于特区，而是指其中有极个别或部分条文从字面上看便可以发现其不适用于特别行政区。即便如此，单凭这一点也难以自然推出该法应该间接实施于特区的结论。以附件三中的《国籍法》为例，该全国性法律中有且（笔者认为）仅有一个条文无法直接适用于特别行政区，即第15条“受理国籍申请的机关，在国内为当地市、县公安局，在国外为中国外交代表机关和领事机关”。香港没有公安局，尽管有外交部驻港特派员公署作为外交部代表机构但香港又不属于“国外”，因此该条文确实无法在香港直接适用，进而导致整部《国籍法》——如果没有其他介入性因素的话——无法在港直接适用。1996年，考虑到香港回归后如何实施附件三所列《国籍法》的问题，全国人大常委会颁布了《关于〈中华人民共和国国籍法〉在香港特别行政区实施的几个问题的解释》，其中明确“授权香港特别行政区指定其入境事务处为香港特别行政区受理国籍申请的机关，香港特别行政区入境事务处根据《中华人民共和国国籍法》和以上规定对所有国籍申请事宜作出处理”。该立法解释的上述规定解决了《国籍法》第15条难以在港适用的问题，亦即排除了香港特区直接实施国籍法的法律障碍。因此，《国籍法》尽管存在无法在港直接实施的条文，但由于有上述介入性因素，其直接实施仍被认为是适宜的。反之，如果在这种情况下特别行政区依然坚持自行订立关于国籍问题的当地法律，无论其如何努力地意欲保持《国籍法》及其相关立法解释的原汁原味，一个正派公道的法律人都有理由宣称，这是不尊重全国人大常委会、不尊重《香港基本法》和《国籍法》作为国家法律的失当之举。当然，在这方面最失当的做法可能也不会超过下面的境况：特别行政区将附件三的全国性法律拆碎为零散的条文，然后提炼出其中有用的条文作为建筑原材料，进而重新组装成对特区而言“既好看又好用”的法律性文件。⑮不要以为这仅仅是想象出来的场景，如果有人坚持认为《国旗法》和《国徽法》在香港当地是通过《国旗及国徽条例》而间接实施的，那他或她就不得不承认，后者是在将两部关系国家主权标识的全国性法律在“取其精华，弃其糟粕”的基础上而创立的。幸而本文第一部分已经证明了二者之间很难确证存在法律逻辑关系，因此不能断定香港特区在落实全国性法律上曾经有过上述失当之举。

尽管存在关联关系，附件三的两种实施方式孰先孰后是一回事，由谁来决定附件三中的全国性法律以哪种方式在特区实施则是另一回事。前一个问题主要存在于学理层面，后一个问题则和实践紧密相关。虽然此前有通过立法解释扫清在港直接实施《国籍法》的事实，目前尚看不出中央有明确的意愿去决定特别行政区实施全国性法律的方式。基本法附件三和全国人大常委会“第一次决定”中，都表示由香港特别行政区“公布或立法实施”所列全国性法律，而全国人大常委会的“第二次决定”和“第三次决定”连类似的表述都没有出现（值得注意的还有，后两次的“决定”也没有规定增列入附件三的法律在特区实施的起始时间）。直至目前，是特区而非中央在行使关于以哪种方式实施附件三法律的决定权，具体而言是行政长官在扮演这一宪制性角色。而且从前面提到的行政长官颁布的行政命令来看，特首在行使该权力时具有相当灵活的自由裁量权，既没有法定程序作为约束条件，在做出决定时也不必公开解释决策理据。

哪些全国性法律在特区实施由中央决定，这些全国性法律以何种方式在特区实施由特区自己决定——目前的这一宪制性实践，应视为宪制习惯还是宪制惯例？⑯有学者认为，“列于附件三的全国性法律在香港特区的实施首先必须经过香港特区政府这一主体，因此一项全国性法律究竟采取何种程序实施，应当由香港特区政府视具体情况而定”。⑰按照这种观点，由特区决定附件三法律在港实施方式，应当作为回归后形成的新宪制惯例而得以遵守。不过，既往的宪制实践可否自然而然地被归纳为一项宪制惯例；即便可以，一项新的宪制惯例，是否自然就是一项好的、有利于“一国两制”的宪制惯例。问题的答案不会是封闭性的，在思考这些问题时，基于以往经验而生的实践理性会给我们提供有益的参考因素。鉴于特区当下的法律社会生态，如果行政长官今后再行使裁量权决定附件三所列法律的在港实施方式，难免会遭遇司法审查的命运。而特区法院围绕如何决定附件三实施方式问题一旦作出了具有先例效力的司法判决，则决策层级尽管还在特区，决策者却从行政长官（或者说特区政府）逐渐制度化地转到司法机构。此外，香港特区关于基本法第23条的本地立法经历客观上提供的启示之一在于，如果列入附件三的全国性法律完全交由特区决定其实施方式，而特区既不愿直接实施但因立法会难以通过而又无法间接实施，相关的全国性法律很可能因此长期乃至永久处于“悬停”状态：列入了基本法，但在特区实施不了。事实上，《外国中央银行财产司法强制措施豁免法》这部应香港特区的请求而制定的全国性法律就已经在附件三中“休眠”超过十年，尽管这种局面未必与特区立法会有关。以上述考虑作为参照，或许由谁决定实施方式的问题，还是具体法律具体分析为宜，现阶段尚不具备提升至宪制惯例或法律规范的条件。

三、全国性法律和特区相关立法的效力关系

尽管是在“一国两制”的语境下，附件三所列全国性法律和特区本地法例在效力等级上照样属于上位法和下位法的关系。这意味着，一旦一部全国性法律列入附件三，就自动具有优先于特区本地立法的效力——这似乎是不言自明的道理，以至于基本法和全国人大常委会其后有关增减附件三所列全国性法律的几次决定中，都没有提及这个问题。对于在特区直接实施的全国性法律而言，因为没有本地配套立法，与其产生效力关系问题的基本上是特区的既有法例。例如《外交特权与豁免条例》和《领事特权与豁免条例》两部全国性法律，和特区《领事关系条例》都涉及处理外交人员特权等事务。后者在第8条“全国性法律的实施”中明确规定，如果该条例和附件三中的上述两部全国性法律有相互冲突或抵触之处，均以全国性法律为准，从而明确宣示了全国性法律的效力优先等级。

遗憾的是，实际情况并非总是如此顺遂。附件三中的《国旗法》与被视为其本地配套立法的《国旗及国徽条例》（以下简称《国旗条例》）的效力关系就呈现出另外一种面相（为讨论所需，下文暂时接纳《国旗条例》为《国旗法》在港间接实施之产物的主流看法）。《国旗条例》第9条“实施行政区法例”第2款规定：“如本条例与根据《基本法》附件三公布的任何全国性法律有不相符之处，本条例须解释为该全国性法律的特别实施或改编本，并如此实施。”按照该条文，《国旗条例》如果和《国旗法》有相互冲突或不一致之处，在香港应当以前者为准。在实际运作中，特区也确实是照此执行的：2005年有立法会议员质疑，《国旗法》要求学校挂国旗而《国旗条例》却不作此要求，是否和全国性法律有冲突，特区政府官员即以《国旗条例》的上述条款予以回复。⑱

《国旗条例》第9条第2款作为冲突解决规范，或许是出于解决现实麻烦的需要而制定的，但毫无疑问其制造了另外一个麻烦。麻烦的实质在于，下位法是否有权制定一项冲突解决规范，用以自行解决其和上位法存在的矛盾或不一致之处？⑲即便难以一言以蔽之，但作为基本的法律原理，如果上位法没有授权下位法有这样的权力，则下位法自行制定针对上位法的冲突解决规范，其法律效力是存在疑问的。还以《国旗法》为例，该法第7条第1款规定春节应当升挂国旗，紧接着在第2款中规定“不以春节为传统节日的少数民族地区，春节是否升挂国旗，由民族自治地方的自治机关规定”。有后者作为授权性规范，各民族自治地方才可以自行变通规定，而且这种变通规定不影响国家法律在该地的直接效力。与此相比，《国旗法》中没有任何关于特别行政区可就该法律作变通规定的类似条款，《国旗法》本身在香港亦没有直接效力。这种略显僵化的情况今后或许可有改善的空间，但就现状而言，特区在本地立法时自作主张进行变通，同时还制定冲突解决规范，从而将自行变通的、和全国性法律有出入的本地立法“自我合法化”，在法律上是难以找到支撑理据的。

如果思考更深入一步，作为配套落实全国性法律的例证，《国旗条例》规定的冲突解决规范的客观效果在于，其可被用来将相关的全国性法律的内容均在不同程度上进行变通，甚至包括全国性法律中的强制性条款。由此一来，附件三中的全国性法律，理论上是可以通过间接实施的方式在特区本地立法中被“屏蔽”掉的。⑳仔细阅读《国旗条例》第9条第2款会发现，也许连立法者在制定这一条文时都没有意识到，该冲突解决规范所涉及的冲突范围远比预想的大得多。其并非仅仅意指该条例优先于《国旗法》，而是优先于列入基本法附件三的所有全国性法律，包括附件三的既有法律和日后列入附件三的法律。一部1997年制定的地方法例，其效力优先于在该地方实施的全国性法律，无论该全国性法律从何时起在该地实施——这和上位法优于下位法、后法优于先法的法学一般原理，着实差别很大。鉴于《国旗条例》的冲突解决规范中没有附加任何但书作为例外，而是“一刀切”地赋予自身相对于全国性法律的效力优先地位，其中的隐患可能比本文起初分析前想象的还严重一些。而且，前述关于特区政府回复立法会议员质询的实践已经证明，这不是简简单单的头脑风暴，而是实实在在的法律问题。当然这个问题并非毫无解答：任何人都可以争辩，根据基本法第17条的规定，全国人大常委会如果认为特区立法机关制定的任何法律有不符合基本法关于中央管理事务及中央和特区关系的条文，可将有关法律发回；既然《国旗条例》没有被发回，说明全国人大常委会并不认为其存在任何涉及中央和特区关系的宪法性问题，因此是“默认”其中的冲突解决规范的有效性，或许进而可以将这种“默认”理解为全国人大常委会针对香港本地法例中貌似违宪的条文进行合宪性追认。就本文关切的问题而言，这样的争辩是否言之成理并不重要——以程序作理由以应付实体问题是法律人的长项——重要的是问题的解答不等于问题的解决。生活经验告诉我们，话语中一个问题解答得再好，也不意味着现实中这个问题解决得令人满意。㉑本文关于基本法附件三若干问题所进行的梳理和探讨，无论是否能够令人接受，都限于学理层面，不影响下面这样的现实：《国旗法》等几部列入基本法附件三的全国性法律，在特区至今尚未得到全面实施，香港自身制定的《国旗条例》效力优先于《国旗法》，部分基于此原因，香港学校自回归至今一直不必升挂国旗。

结语

“一国两制”长期被认为是中国特色社会主义理论和事业的重要组成部分，特别行政区制度是中国宪法里既具自身特征又有国际影响的制度设计，作为其最先形成的法律产物，《香港基本法》被权威地评价为是一部具有历史意义和国际意义的创造性的杰作。㉒这部法律由于被香港法院作为司法审查的依据而在日常频繁适用，形成了越来越多的司法判例，吸引了越来越多学者的关注和研究，理应也正在成为宪法研究的一座学术富矿。即使从国家的宪法实践层面来看，全国人大常委会罕见的几次立法解释，大多都是在解释《香港基本法》，甚至像“国家豁免原则”这样非常重要的宪法性问题，居然也是发生于基本法而非其他宪法性法律的领域。㉓有理由认为，《香港基本法》是中国宪法和宪法学研究领域宝贵的“活火山”，不断提供着一般人难以想象的、鲜活有益的因素和养料，以至于有学者在数年之前就呼吁“现在到了重新认识‘一国两制’和认真对待《基本法》的时候了”。㉔

本文可视为在这种呼吁的感召下，对《香港基本法》中一个带有宪法学意义和研究价值的法律问题的尝试性探索。与基本法第23条引发的不愉快经历和围绕第45条而形成的长期争议相比，香港基本法附件三具有更强烈的宪法学意蕴，而且可以承载更少掺杂历史纠葛、政治恩怨和立场情绪从而更加平和理性的理论研究和探索。未来，围绕基本法附件三还可以也需要更多的论述，其中包括对本文所作分析的质疑、拓展和深化。

①香港特别行政区政府2005年10月27日新闻公报：《在香港实施有关外国中央银行财产豁免的全国性法律》，http://www.info.gov.hk/gia/general/200510/ 27/P200510270275.htm，最后访问时间：2016年4月23日。

②HKSAR v.Ng Kung Siu and Lee Kin Yun，FACC4/1999，官方中译本判决书见 http://legalref.judiciary. gov.hk/lrs/common/search/search_result_detail_frame. jsp？DIS=29368&QS=%28%E5%90%B3%E6%81% AD%E5%8A%AD%29&TP=JU，第58段，最后访问时间：2016年4月28日。

③临立会202/96-97号文件：1997年5月10日内务委员会会议文件，http://www.legco.gov.hk/yr97-98/chinese/hc/papers/h1005202.htm，最后访问时间：2016年4月23日。

④临立会322/96-97号文件：1997年5月31日内务委员会会议文件，http://www.legco.gov.hk/yr97-98/chinese/hc/papers/h3105322.htm，最后访问时间：2016年4月23日。

⑤参见袁求实：《香港回归大事记1979—1997》，香港：三联书店，2015年，第410页。

⑥⑦⑰张小帅：《论全国性法律在香港特区的实施——基于对〈香港基本法〉第十八条的分析》，北京：《港澳研究》，2015年第3期。

⑧全国人大常委会法制工作委员会：《中华人民共和国旅游法释义》，北京：法律出版社，2013年。转引自http://www.npc.gov.cn/npc/flsyywd/xingzheng/2013-12/24/content_1819959.htm，最后访问时间：2016年4 月23日。

⑨启发笔者思考在“一国两制”条件下两个特别行政区也存在法律关系问题的文献，参见王振民：《中央与特别行政区关系：一种法治结构的解析》，香港：三联书店，2014年，第226～229页。

⑩史春林：《1958年〈中华人民共和国政府关于领海的声明〉研究》，北京：《当代中国史研究》，2015年第4期。

⑪1993年，时任澳门特别行政区基本法起草委员会主任委员姬鹏飞在向全国人大做题为“关于《中华人民共和国澳门特别行政区基本法（草案）》和有关文件及起草工作的说明”的报告中指出，《领海法》的内容包含了《声明》，故不再将《声明》列入《澳门基本 法》。 详见 http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/ 2000-12/28/content_5002899.htm，最后访问时间：2016年5月2日。

⑫文森：《高铁“一地两检”研修附件三》，香港：《文汇报》，2015年12月10日，第A4版。

⑬ Johannes Chan SC（Hon）and C.L.Lim，Law of the Hong Kong Constitution，Hong Kong:Thomson Reuters Hong Kong Limited，2015，p.63.

⑭⑮有助于为该观点提供辩护的论述，参见宋小庄：《论“一国两制”条件下中央和香港特别行政区的关系》，北京：中国人民大学出版社，2003年，第154、155页。

⑯二者的区别在于，宪制惯例反映的不仅仅是政治行为的一种规律性，而且具有可用以评价行为而非仅仅预测行为的规范性，尽管违反惯例的行为难以予以司法救济。参见杰里米·沃尔德伦：《法律——七堂法治通识课》，北京：北京大学出版社，2015年，第98～100页。

⑱参见香港特别行政区立法会1998年3月25日会议记录，http://www.legco.gov.hk/yr97-98/chinese/counmtg/hansard/980325fc.doc，最后访问时间：2016年4 月23日。

⑲参见马正楠：《论全国性法律在香港适用的权力冲突——以香港“侮辱国旗案”为例》，北京：《法律适用》，2012年第11期。

⑳尽管发生的时空条件和性质有所不同，同为普通法适用地区的美国在其宪法制定初期出现过类似的问题，联邦最高法院在判决中维护了联邦法律相对于州法律的优先性，指出了作为地方的州的法律间接架空联邦法律的危害性。参见北京大学法学院司法研究中心：《宪法的精神》，北京：中国方正出版社，2003年，第40页。

㉑关于理论解答与实践解决二者尴尬关系的更好例证，参见苏力：《批评与自恋：读书与写作》，北京：法律出版社，2004年，第237～238页。

㉒参见邓小平：《邓小平文选》（第三卷），北京：人民出版社，1993年，第352页。

㉓林来梵：《宪法学讲义》（第二版），北京：法律出版社，2015年，第77页。

㉔梁治平：《“一国两制”与中国的宪政制度建设》，http://www.hongfan.org.cn/file/upload/2008/12/31/12313 56605.pdf，最后访问时间：2016年4月23日。

［责任编辑黄树卿］

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1000-7687（2016）03-0021-11

张 明，法学硕士。