网络服务商知识产权侵权的过错认定

网络服务商知识产权侵权的过错认定

在侵权行为的构成要件中，过错是关键。判断我国网络服务提供者承担知识产权间接侵权责任是否存在过错，尤其是在商标侵权和专利侵权案件中，通常是以《侵权责任法》第36条为主要法律依据。根据该条规定，网络服务提供者“知道”知识产权侵权行为的存在但未采取必要措施的，则认定其存在过错。

目前，理论和实践中对“知道”的具体含义存在争议，其中最大争议在于“知道”是否包含“应知”。认为“知道”包含“应知”的人认为，“应知”暗含着审查义务，网络服务提供者应当承担一定的审查义务；反驳者则认为，网络服务提供者不具有相当的审查能力，如果对其苛以过重的审查义务，不利于产业的发展。关于网络服务提供者是否具有审查义务问题，北京市高级人民法院于4月13日发布的《关于涉及网络知识产权案件的审理指南》指出，涉及网络商标权侵权案件，平台服务商通常情况下不具有事先审查网络交易信息或者交易行为合法性的义务，但应根据其所属行业提供服务的性质、方式、内容以及通常应具备的信息管理能力和经营能力等，采取必要的、合理的、适当的措施防止侵害商标权行为的发生。

在认定网络服务提供者是否存在过错时，证明其主观意志状态很难，但“通知—删除”规则设置能够较好地解决这一问题。如果权利人发出合格通知，网络服务提供者未采取必要措施，则通常认为其没有尽到合理注意义务，在直接侵权成立的情况下，网络服务提供者应承担间接侵权责任。《侵权责任法》对何为“合格通知”、何为“知道”等问题未作出具体规定，虽可借鉴《信息网络传播权保护条例》中有关网络服务提供者著作权间接侵权认定的相关规定，但因商标侵权和专利侵权认定的特殊性和复杂性，“通知—删除”规则在知识产权侵权案件的司法适用中面临诸多难题。如果网络服务提供者对知识产权权利人的合格通知未做出审查就采取必要措施，则可能造成对网络用户正常经营权的损害，同时可能鼓励权利人恶意投诉；如果网络服务提供者对合格通知进行实质审查，不仅没有法律依据也缺乏相应的审查能力，而且有可能因为判断错误而面临承担责任的风险。

因此，法律对网络服务提供者过错的认定应以利益平衡为基本原则，在保护知识产权权利人的同时，也要保护产业发展和广大用户的利益，同时也要尽可能地为网络服务提供者提供可操作的、具体的、具有可预见性的规则，使网络服务提供者的注意义务保持在合理和有度的范围内。