论网络服务提供者注意义务的设定

文/李士林

论网络服务提供者注意义务的设定

文/李士林

认定网络服务提供者承担过失责任，就相当于要求其承担注意义务。如果依照过失论解释注意义务，以理性人为参照，那么无形中无限扩大了网络服务提供者的责任，还将掺杂法官个人的判断因素，导致同案不同判，影响司法公正；如果仍沿袭现有规定，将应知及其对应的注意义务解释为推定故意，那么注意义务的引入无异于画蛇添足。其实，从我国现有的司法解释和判例可知，“应知”为“推定故意”，注意义务只是认定故意的推定要素。为了破解困局，建议将注意义务纳入行政规范体系，从行政管理的角度设定注意义务的基准。

网络服务提供者；注意义务；行政规范；技术过滤措施

网络服务提供者作为参与社会活动的一份子，自然也应当依照法律所要求的行为规范行事。问题的关键在于新事物的出现之初，为了迎合其发展，法律总会为其建造一个相对宽松的法治环境，正如个人责任一般，经历了从故意责任到过失责任再到无过错责任的规范演进过程。网络服务作为社会经济发展的新生事物，全有的责任模式显然不利于其发展，故意从事侵权也为法律和社会所不容。注意义务作为过失认定的客观标准，被引入到网络服务提供者责任框架内，但就如何理解知道与注意义务的关系，如何设定网络服务提供者的注意义务，俨然已成为学界纷争的一个难题。本文以注意义务为主题，意图从民事侵权的框架内跳出，从行政法的层面上解释注意义务，并以此设定具体的行政规范准则，力图为如何规范网络服务提供者的行为寻找正解。

一、注意义务的提出

就网络服务提供者的责任来说，依照我国《侵权责任法》第36条规定，存在三个层面的设定：第一层面，对于内容提供商，如果其所提供的内容存在知识产权侵权，应当认定其为侵权。即使内容并非来源于网络提供商，但是对传播内容进行积极控制或影响，参与编辑、修改和推介的，应当认定其明知信息侵权，与网络用户承担共同侵权责任。因而，第一层面上的网络服务提供者责任以其积极行为和故意行为构成。第二层面，对于非内容提供商（网络服务提供者），在其没有积极参与网络用户的侵权情形下，仅在权利人合法通知到达后，有义务采取删除、屏蔽或断开链接等适当措施，配合权利人做好维权工作，此即为理论上所抽象的“通知—移除”规则。换言之，即使网络服务提供者并不具有侵权或帮助侵权的故意，也不能完全置身事外，其必须协助权利人共同制止侵权的继续发生。第三层面，网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人权益，必须在权利人通知之前，先期采取适当措施制止侵权，否则与实施侵权的网络用户承担共同侵权责任。也就是说，网络服务提供者对他人利用其网络侵权的行为不可以视而不见，必须积极消除侵权的发生。

对于正当经营的网络服务提供者来说，如果事先并不知道其网络服务中存在侵权，只需根据权利人的合法通知，对侵权信息予以移除即可。换言之，左右网络服务提供者承担责任的关键在于认定其是否“知道”。而如何判断“知道”时，除了一致认为包含“明知”外，就是否容纳“应知”存在极大分歧。综合而论，主要有三种观点：①坚持知道包含应知1吴汉东：《论网络服务提供者的著作权侵权责任》，载《中国法学》2011年第2期。；②不应当将知道解释为应知，从逻辑体系上审视，网络服务提供者并不负有注意义务和审查义务，以应知推断其过错，明显存在逻辑冲突2徐伟：《网络服务提供者知道认定新诠》，载《法律科学》2014年第2期。；③有条件的个案承认应知，由法官在具体案件中综合考虑各种因素，作出妥当的裁决3王利明：《侵权责任法研究（上卷）》，中国人民大学出版社2011年版，第142-143页。。

姑且不论“应知”与“知道”之间的关系，首先应该弄清楚怎么证明应知。就如何证明“应知”，应知论者认为，应知为一种过失标准。过失是指行为人对侵害他人权益的结果应当注意而未注意的主观心理状态。如果损害结果是行为人可以预见，且可以避免的，则行为人具有过失。由于诉诸内心考察过失是困难的，因而需要统一采纳基于某种共同需要而提出的客观标准。不论罗马法上的善良家父标准，还是英美法上善良管理人标准，皆意在塑造过失的客观标准，以摆脱对行为人主观心理分析的依赖。何为客观标准？德国法上认为违背必要注意义务即为过失，后发展扩展至交易安全义务，强调每个人在社会生活上应负担防范危害发生的义务。从侵权责任法的层面看，注意义务是侵权责任法上的一般行为义务，意在将消极的违法性等同于过失，从而实现过失的客观化4李昊：《交易安全义务论—德国侵权行为法结构变迁的一种解读》，北京大学出版社2008年版，第93页。。其主要用来解决在现有的法律、法规和司法解释没有规定，合同也没有约定的情形下，基于社会活动安全注意义务的要求，需要为受害人提供一种请求权上可以选择的救济空间。就一般侵权而言，受害人需要证明侵害人之过错，而通过注意义务的引入，运用直观证据规则，原告只需证明被告只要尽到必要的注意义务，即可避免损害的发生，从而认定被告行为有过错5[德]迪特尔•梅迪库斯：《请求权基础》，陈卫佐、田士永、王洪亮、张双根，法律出版社2012年版，第162页。。由此可见，是否认可过失构成侵权，其实就是是否要求某人具备注意义务的问题。我国法认为，违背理性人所应当具有的合理、谨慎注意义务，即为过失6参见王胜明（主编）：《中华人民共和国侵权责任法释义》（第2版），法律出版社2013年版，第44-46页。。如果认为网络服务提供者的知道不包含应知，那就相当于不能要求网络服务提供者负有一般的注意义务。

二、注意义务的三个论争

随着网络知识产权侵权案件的增多，有的地方法院在审理网络侵权案件时，利用网络服务提供者的注意义务标准扩张了网络服务提供者依照法律所应承担的责任。但是国内学者对网络服务提供者施加注意义务及其对注意义务含义的理解有分歧，主要表现为以下几个方面：

（一）审查能力之争

反对设定注意义务者将注意义务等同于审查义务，认为国际普遍的做法是网络服务提供者对非由其上传的内容不负有审查义务。因而也排除了对网络服务提供者就传播的内容有应知的要求，既然不要求应知，也就否认了注意义务的要求，因为只有违反了注意义务，其才能被认为具有应知而疏忽的主观归责性。如果认为网络服务提供者负有注意义务，就意味着其负有主动审查内容的义务7同注释2。。如此要求不合法律规范，而且海量信息的审查与网络传播的固有特性相悖，不可能从技术上实现。

驳斥者认为，网络服务提供者审查用户侵权行为或采取其他预防措施的成本在绝对意义上的大小，并非决定网站是否具有审查义务的关键因素，如果侵权损害远远超过预防成本，则没有理由因为侵权信息太多而免除网络服务商的主动审查义务8崔国斌：《网络服务商共同侵权制度之重塑》，载《法学研究》2013年第4期。。而应当以网络服务提供者是否对直接侵权行为具有理性人的一般认知，并在认知之后采取了合理措施，将侵权行为控制在合理范围内作为免责条件。如果网络服务提供者尽到了注意义务之后，依然无法将侵权行为的发生率降低到合理的范围，则需分析其提供的服务是否存在法律意义上的缺陷9同注释8。。换言之，应当以注意义务全面衡量网络服务提供者的先行义务和行为缺陷。

（二）网络环境变化之争

反对设定注意义务者认为，网络服务提供者对用户上传的内容不负有审查义务是通行的做法。无论是美国的《千禧年数字版权法》第512条，还是欧盟的《电子商务指令》第15条，抑或德国的《电子媒体法》第7条，都明确规定网络服务提供者对其网站中的内容不负有审查义务。事实上，网络服务提供者不负审查义务不仅是我国立法的选择，也是世界主要国家和地区普遍的选择。适用避风港规则限定网络服务提供者的责任，既考虑到网络服务提供者的中立性，又不至于妨碍网络产业的发展。10王迁：《网络环境中的著作权保护研究》，法律出版社2011年版，第223-230页。

赞成设定注意义务者认为，适用美国的“避风港”规则在网络服务提供者的功能发生质变的时代已显出不足，应当依照德国的模式将网络服务提供者的责任定位于“妨害人责任”，除要求网络服务提供者对正在发生的侵权有排除义务外，对未来产生的妨害也负有审查控制义务。应当采纳安全保障义务理论，以开启或加入交往空间者对他人负有安全保障义务，为网络服务提供者注意义务的基本原则，以网络服务提供者对网上信息、交往履行观察义务，甚至必要情况下的事先审查义务为行为基准11陈文杰：《网络服务提供者的安全保障义务》，载《中外法学》2012年第2期。。

（三）促进与阻碍之争

反对设定注意义务者认为，要求网络服务提供者对信息逐一审核，会造成信息量变少，影响言论自由，与推动互联网信息自由发展的方向相悖。

反驳者解释，这里要求的不过是注意义务，而不是对所有信息逐一核查，更不是对空间中发生的所有第三人侵权负责。为此要求网络服务提供者使用过滤技术时，应谨慎设定屏蔽关键词12同注释11。。

纵观两方的争议更多限定在审查义务存在与否、注意义务本身的合理性，及是否影响互联网经济发展之问题上。诚然，双方的争议一定程度上辨明了网络服务提供者需要设定注意义务。因为，审视侵权责任法对网络服务提供者责任的设置，除权利人通知之后及时删除外，网络服务提供者并不具有主动防范侵权发生的义务。这对于愈演愈烈的网络侵权并没有起到很好的遏制与减少作用，如果能够通过注意义务激发网络服务提供者主动防范和减少侵权发生的积极性，倒不失为不错的制度选择。但是双方忽略了至关重要的一点，即注意义务在司法实践中如何具体化、如何认定的问题，对此争论的双方都没有提出一个合理的方案。如果依照过失论解释注意义务，将过失纳入网络服务提供者侵权主观认定之中，那么无形中将无限扩大网络服务提供者的责任，还将掺杂法官个人的判断因素，导致同案不同判，影响司法公正；如果仍沿袭现有立法规定，将应知及其对应的注意义务解释为推定故意（有合理理由应当知道）而非过失，那么注意义务的引入无异于画蛇添足。

三、注意义务的设定

如上文所论，如果我们设定了网络服务提供者的注意义务，并以此认定网络服务提供者在侵权行为中是否具有过失，据此对侵权承担责任，那么注意义务又如何设定呢？

（一）私法层面上的“应知”认定

就“应知”的含义而论，是“应当知道”的意思，包含故意不知道，没有意识到而不知道，有理由知道而不知道13杨明：《<侵权责任法>第36条释义及其展开》，载《华东政法大学学报》2010年第3期。，即过失的不知道和故意的不知道。进而言之，从解释学的角度“应知”可以包含“推定故意”和“疏于注意的过失”两个层次。我国法院针对浙江省淘宝公司的系列诉讼案，除“衣念诉杜国发和淘宝公司”侵害商标权纠纷案外14衣念（上海）时装贸易有限公司诉浙江淘宝网络有限公司、杜国发侵害商标权纠纷案，（2010）沪二中民五（知）终字第39号。，因淘宝公司对多次通知没有采取适当措施判决承担侵权责任外，其他案件并没有以过失或推定过失判决淘宝公司承担责任。就“快播”系列侵权案15参见深圳市中院知识产权庭审理的以快播公司为被告的系列案，“步步惊心案”（2014）深中法知民法终字第91号、“借枪案”（2015）深中法知民终字第528号、“新永不瞑目案”（2015）深中法知民终字第954号。，法院是在《侵权责任法》第36条帮助侵权的层面上认定快播公司为承担侵权责任，对其故意对侵权视而不见负责，但并无采用推定过错的方式认定其知道侵权。在“韩寒诉百度文库”案中16韩寒等诉百度文库著作权侵权纠纷案，（2012）海民初字第5558号。，法院的判决中多处使用了“应知”、“有合理理由应当知道”的字眼，对照侵权责任法可知法官采纳了知道包含应知在内，并将其理解为有合理理由应当知道，以此来考察百度是否存在知道而不采取措施的情形17李颖、宋鱼水：《论网络存储空间服务商合理注意义务》，载《知识产权》2013第6期。。虽然法院的判决中多次提到了注意义务，但是法院并非依照违背了一般注意义务而认定存在过错，仍然在寻找证据证明百度公司有合理理由知道。如果依照一般理性人的注意义务标准认定网络服务提供者存在过失，显然降低了现有法律规范设定的“知道”标准，将“知道”变成“一般性知道”、“预见性知道”。笔者以为，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）引入注意义务，不是用来推定网络服务提供者是否存在过错，而是对故意视而不见情节的一种否认，是认定网络服务提供者是否具有故意情节的考量因素。

从我国的司法实践看，《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）第22条第3款规定，提供信息存储空间的网络服务者，不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权的，不承担赔偿责任。这里侵权构成要求网络服务提供者主观状态应当是故意和推定故意，而不包含过失。《规定》第8条：“网络服务提供者能够证明已经采取合理有效的技术措施，仍难以发现侵权行为的，人民法院应当认定其不具有过错，也不因其对用户上传的信息未主动审查，而认定存在过错。”，也就是说，网络服务提供者不能够证明采取了合理有效的技术措施，导致侵权发生的，应当认定其有过错。这里又采用了过错推定的原则。该条是对《条例》的补充呢？还是仅限于网络服务提供者负有采取技术措施的义务呢？再看第9条又将主动技术措施防范作为认定应知的要素之一，这里列举的要素包括了主客观要件。第10-12条对典型的侵权情形进行了列举。如果将第8-12条连贯起来审视第8条的规定就显得突兀且不合逻辑，一方面解释者主张将应知仍限定在故意和推定故意的范畴内，另一方面又要求网络服务提供者主动采取技术措施、承担注意义务。又依据《北京市高院关于涉及网络知识产权案件的审理指南》第26条18《北京市高院关于涉及网络知识产权案件的审理指南》第26条：平台服务商“知道”网络卖家利用其网络服务实施侵害商标权行为，包括“明知”和“应知”。认定平台服务商知道网络卖家利用网络服务侵害他人商标权，可以综合考虑以下因素：（1）被控侵权交易信息位于网站首页、栏目首页或者其他明显可见位置；… …，就平台服务商对侵害商标权的明知和应知的考虑因素来看，这些因素中“明显位置，主动编辑，合法通知，侵权自认”等皆为商标侵权非常明显的情形，由此可以窥见法院的态度倾向于“应知”为“推定明知”，仍属于故意的范畴，并不包含过失在内。

从欧洲的情况看，《电子商务指令》并没有要求网络服务提供者主动审查侵权行为，没有主动审查和监控侵权行为的义务，欧盟《电子商务指令》第15条第1款指出，成员国不应当要求服务提供者承担监督其传输和存储的信息的一般性义务，也不应当要求服务提供者承担主动收集表明违法活动的事实或情况的一般性义务。以《千禧年数字版权法》为基础建构的网络服务提供者责任问题上，采用红旗标准认定提供者知情与否，并没有容纳过失侵权之说，网络服务提供者也没有主动查找侵权信息的义务。虽然在德国，有法院认为可预见地引发第三人侵权行为发生时，应当监控此类侵权行为的继续发生，但并未形成德国整体的共识19同注释11。。

总而言之，就目前国内法的理解和国际通行做法，网络服务提供者责任认定中并不包括过失，既然没有过失责任，网络服务提供者自然也不负有私法层面上的注意义务。由是观之，《规定》第8条“网络服务提供者应采取合理有效的技术措施”应当是对网络服务提供者基本行为规范的要求，应当属于行政性条款，网络服务提供者并不负有私法层面的注意义务。虽然不排除随着网络技术的发展和成熟，法律要求网络服务提供者普遍执行注意义务和审查义务，但就当前的情况看，不宜将我国法院所言及的网络服务提供者责任理解为私法意义上的注意义务违反，更不能解释为“以违反注意义务为据认定网络服务提供者具有过失”，从而对具体权利人承担赔偿责任。当然笔者并非否认应当对网络服务提供者设定注意义务，只是认为不应当在侵权责任法的私法体系下设立。

（二）行政法层面上的注意义务设定

从行政法层面上审视，其实有关网络发展及经营规范方面的法律法规已有对网络服务提供者注意义务的要求。

（1）国家工商行政管理总局于2014年发布的《网络交易管理办法》第26条规定：“第三方交易平台经营者应当对通过平台销售商品或者提供服务的经营者及其发布的商品和服务信息建立检查监控制度，发现有违反工商行政管理法律、法规、规章的行为的，应当向平台经营者所在地工商行政管理部门报告，并及时采取措施制止，必要时可以停止对其提供第三方交易平台服务。”第27条：“第三方交易平台经营者应当采取必要手段保护注册商标专用权、企业名称权等权利，对权利人有证据证明平台内的经营者实施侵犯其注册商标专用权、企业名称权等权利的行为或者实施损害其合法权益的其他不正当竞争行为的，应当依照《侵权责任法》采取必要措施”。这两个条款中“检查监控”、“采取必要手段”皆为对网络服务提供者主动预防措施的规定，与其交易平台的服务模式和注意能力相符。（2）《中华人民共和国网络安全法（草案）》第7条规定：“建设、运营网络或者通过网络提供服务，应当依照法律、法规的规定和国家标准、行业标准的强制性要求，采取技术措施和其他必要措施，保障网络安全、稳定运行，有效应对网络安全事件，防范违法犯罪活动，维护网络数据的完整性、保密性和可用性”。第9条规定：“国家保护公民、法人和其他组织依法使用网络的权利，……。任何个人和组织使用网络应当遵守宪法和法律，……，不得利用网络从事危害国家安全、……、侵害他人知识产权和其他合法权益等活动。其中“采取技术措施和必要措施保障网络安全”与“不得利用网络传播淫秽色情信息……侵害他人知识产权”结合起来，可以解释为：“网络服务提供者应当采取技术措施和其他必要措施保障不得侵害他人知识产权等权益活动”。也就是说，网络服务提供者有采取必要措施的注意义务，以防范侵害他人合法权益活动发生。（3）中国电子商务协会制定的《网络交易平台服务规范》第7条规定：“网络交易平台提供商应采取必要的技术手段和管理措施以保证网络交易平台的正常运行，提供必要及可靠的交易环境和交易服务，维护网络交易秩序。……网络交易平台提供商应高度重视交易的安全性，采取合理可行的措施保障交易的安全，包括技术措施、管理措施和法律措施。在发现其交易平台上有违法行为时，应采取适当措施及时制止并及时向有关部门反映。”由行文看，电子商务协会要求网络服务商应当履行注意义务，这是网络服务行业规范。

上述这些规定皆从不同立法层次上，对网络服务提供者提出了注意义务的要求。依法教义学方法归纳，上述规定表现为以下几个特征：

1.从立法性质看，上述规定属于行政法律的范畴，主要解决的是网络服务提供者的经营资质和经营条件问题。网络服务提供者以网络服务作为其营业范围，应当以适当的技术措施防范违法和侵权行为的发生，这是其履行行业注意义务的基准。

2.从违法后果看，如果网络服务提供者没有履行所要求的注意义务，将给其带来的是行政惩罚和行政处罚，而不是给予权利人的损失赔偿。这与《侵权责任法》第37条经营场所没有尽到安全注意义务承担的补充责任不同。前者注意义务的违反带来的是行政上的不利，后者违背注意义务对应的是民事的私权救济。

3.从效力层次看，上述规定所设定的注意义务，包括采用适当措施防范侵权在内，应当属于强制效力，是从事网络服务行业所必须遵守的，是市场资格准入的基准，如果其技术条件和防范能力达不到要求，则不能进入该行业。当然，行政性注意义务的要求自然不排除双方之间因事先协议约定或存在管理关系而应当履行的民事注意义务。

行文至此，如何设定注意义务的脉络已渐清晰。即现有提及的注意义务应当在行政法层面上理解和适用，而不应当在私法层面上以网络服务提供者违背了注意义务认定其具有主观过失，进而承担侵权责任的形式来设定和适用。将注意义务的设定从私法层面到行政法层面的转化，能够使我们理顺“知道”包括明知和应知，应知为推定知道，而不是过失的逻辑；也能够帮助我们理解为什么不能基于私法中的注意义务推定过失；还能够让我们不至于对以往法院明知证据的认定误解为对过失证据的采纳。

四、注意义务的基准

如果将网络服务提供者的注意义务纳入行政规范体系，那么注意义务的规范标准就清晰起来。从行政规范的角度看，可以要求网络服务提供者履行基本的注意义务和根据服务性质与类别设定专门的审核义务。

（一）基本注意义务

基本注意义务主要限定于要求网络服务提供者对违法的有害信息和明显的侵权表述进行过滤。互联网上的有害信息主要包括反动、色情、迷信、谩骂和机密等有碍社会公德和不便公开的信息。明显侵权信息主要表现为使用明显侵权的字眼作为关键词或作为搜索栏目的标签，比如：高仿、尾单、翻印、刻录等。对此网络服务提供者应当采取适当的过滤技术防止侵权信息的传播，或对于一些明显的侵权信息及时进行删除。其实早在2013年，英国政府就要求所有的网络服务者采取措施过滤和屏蔽色情信息。俄罗斯从2010年起，通过多个法案的实施，相序采用各大网站分级制度，强制网吧安装有害信息过滤系统及建立网站黑名单制度，对淫秽、鼓励自杀或自残、毒品等内容进行屏蔽。20谢亚宏、黄文帝：《俄罗斯严格管控网上信息》，载《人民日报》2012年8月22日第7版。从信息过滤技术的角度考虑，发展至今，基于代理和网关的两大内容过滤系列技术，包括名单过滤技术、关键词过滤技术、图像过滤技术、模板过滤技术和智能过滤技术等，已经比较成熟，而且产品基本涵盖了包括单机版（家庭版）、网吧版等在内的各个领域21宋振源：《计算机信息网络内容过滤技术探析》，载《中国科技信息》2009年第23期。。虽然不能做到智能化判断，但是可以通过不断将新型不法及侵权信息惯用、常用表达收纳于黑名单库，提高有效过滤比，达到净化网络空间的目的。

（二）高度注意义务

网络服务提供者从事的是高技术含量的专门性服务，对技术安全性能和产品运行状态最为了解，不管对于知识产权人还是网络用户来说，更有合理的理由信赖其技能和服务可以保障他们的财产安全。对于用户的侵权行为，网络服务提供者作为专门的技术服务商，比一般的理性人具有更专业的知识识别侵权信息的发布渠道和方式，也更有能力控制不良信息的传播。为此可以针对不同的网络服务类型，设定相应技术措施过滤，对网络空间中存在的内容进行审查，以满足强制法层面上的不得侵犯他人知识产权的要求。比如，国家版权局在2015年10月下发的《关于规范网盘服务版权秩序的通知》中就明确要求：“网盘服务商应当建立必要管理机制，运用有效技术措施，主动屏蔽、移除侵权作品，防止用户违法上传、存储并分享他人作品”。这与德国汉堡地方法庭曾裁定YouTube必须要采取适当技术措施阻止用户发布侵犯版权内容的做法如出一辙。

如果从行政管理的角度思考审查要求，恐怕更多考虑的是采用技术措施实现过滤。在各大网络服务商纷纷推出自己的技术措施的情况下，可以采纳一个行业通用的技术措施标准作为行业入门的许可基准，并积极研发这个通用技术措施标准，将其纳入国家贯标工程中。

（三）知识产权比对库

受百度文库DNA文档识别系统的启发22同注释16。，笔者以为可以建立多部门联合的知识产权比对库，采用标准比对技术，由企业主动申请提出使用，作为互联网行业经营准入的必须条件。北京市海淀区法院曾经提出，由于文字作品正版取得和录入的成本很大，仅凭网络平台服务商之力不能解决，希望相关单位能够会同相关部门、百度公司和网站、著作权集体管理组织以及广大知名作家，共商盗版预防措施中正版比对资料的解决之道23参见海法建[2012]第38、39、40号司法建议书。。其实，正版化是一项浩瀚的工程，不可能一蹴而就，但至少从现状出发，网络服务提供者可以根据自己服务类型，建立开放式知识产权申报平台，由权利人在网络服务提供者处登记备案，建立双方协助防范侵权的机制。比如，eBay采用了一种叫做VeRO（Verified Rights Owner）的系统，权利人可以加入到VeRO系统中，把侵权商品信息的具体地址写入侵权通知中。eBay会根据权利人发来的侵权通知在24小时内对所举报的侵权商品信息进行删除，通常75%的侵权商品信息会在4小时内就被移除，在移除之后，eBay还会向涉嫌侵权的卖家告知移除原因并提供相关的教育信息来防止卖家再次实施侵权行为。此外，eBay还为了方便权利人可以找到侵权商品信息，为参与VeRO系统权利人提供了一个自动搜索工具“最优化搜索”（My Favorite Searches）。这个工具会每天自动地搜索特定的可能涉嫌侵权的商品信息，并将最优的搜索结果通过电子邮件形式发送给权利人24Tiffany v.eBay, Inc., 576 F.Supp.2d (S.D.N.Y.2008).。由此可见，净化网络环境需要多方协作，尤其是权利人更应当配合网络服务提供者做好侵权识别和预防工作。不过这也可以进一步说明将注意义务及其标准提升到行政法层面上的必要性。

五、结论

以“互联网+”为主要内容的电子商务发展迅猛，成为我国经济增长的强劲动力，与此相伴而来的是互联网领域侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品违法犯罪行为也呈多发高发态势，由于追溯若干个经营散户的侵权难度较大，因而强化网络服务提供者侵权责任成为治理侵权假冒的根本，但是依照我国现有的侵权法体系，除有明确证据可以证明网络服务提供者故意外，网络服务提供者仅具有在权利人合法通知后采用移除等适当措施的义务，并不具有主动审查和防范侵权的责任。但是迫于权利人和舆论的压力，有的地方法院通过扩张解释“应知”包括过失在内，转而求助利用违反注意义务为由，扩大网络服务提供者责任，迫使其采用积极措施以防范侵权的发生。

然而，直接将过失和推定过失以注意义务的面貌呈现，并不符合现有的法律法规规定，也与最高法院的态度相悖。因此注意义务的引入并没有简化网络服务提供者侵权的认定，反而使本来复杂的问题更加繁纷复杂。根据网络服务提供者并不负有审查义务的共识，笔者以为可以将网络服务提供者的注意义务提升至行政法的层面，对网络服务提供者的行业准入和经营行为施加注意义务的要求，从而以行政规范的模式设定注意义务的行为基准。值得注意的是网络环境瞬间万变，不可能制定一个符合各方利益的过滤措施标准，也很难为各种类型的网络服务提供者设定具体的注意义务行为基准，我们目前所能做的也只能是以具备中等网络技术水平的理性人对明显侵权和无需证据考证即可定性为侵权的信息予以注意和过滤。当然行政法层面上的注意义务主要为网络经营的行政管理而设，无意于消解私法层面上以违反注意义务推定网络服务提供者具有主观故意或推定故意的司法实践。

Discussion on Duty of Care Setting of Internet Service Providers

Negligence liability which imposed on Internet Service Providers is equivalent to the duty of care.If referencing to the rational person standard, we explain duty of care in accordance with negligence theory, it virtually expand responsibility of network service providers, also will judge case doping personal judgment factors, so lead to diff erent verdict infl uencing resultant justice.If we still interpret“knowledge”and the corresponding duty of care as the presumption of deliberately, so the introduction of the duty of care would be to gild the lily.Actually, the interpretation for "should know" is explained to the deliberately presumption principle from our existing judicial interpretation and precedent, and duty of care is the constructive elements of intentionally.To crack predicament, duty of care should be included in the administrative system, and we set the benchmark of duty of care from the Angle of administrative management.

Internet service providers; Duty of care; Administrative rule; Filtering technical measure

李士林，华侨大学法学院副教授，知识产权法学博士。

华侨大学高层次人才科研启动项目：电子平台提供商的商标侵权责任研究。