视频聚合平台的直接侵权认定探究

文/吴同

视频聚合平台的直接侵权认定探究

文/吴同

本文对链接技术分析的基础上，提出以技术标准对链接分类的方法来判断行为是否属于受控的网络传播行为，无助于认定行为性质。针对深层链接行为直接侵权的认定标准，本文在分析服务器标准和用户感知标准后，提出以“内容实质呈现为原则，以合法授权或播放器跳转为例外”的认定方式。

深度链接；直接侵权；服务器标准；用户感知标准

网络视频行业在历经多年的用户习惯培育后，逐渐迎来付费享用视频服务的盈利模式。然而在付费市场培育的同时，针对网络视频服务的新型侵权模式，正在干扰视频的正版化传播秩序。目前，我国在网络视频方面的状况，根据2016年1月CNNIC出台的《第37次中国互联网络发展状况统计报告》1参见中国互联网络信息中心：《中国互联网络发展状况统计报告》http://www.cnnic.cn/hlwfzyj/hlwxzbg/201601/P020160122469130059846.pdf，2016年4月6日访问。显示，截至2015年12月，中国网络视频用户规模达5.04亿，其中手机视频用户规模为4.05亿。在此形势下，网络视频行业仍未完全摆脱对资本和流量的诉求。

从整体来看，我国网络视频行业的发展主要呈现以下两个特点：一是各大视频网络的用户付费业务明显增长，收入结构更加健康。当然这一点也得益于国家相关部门对侵犯知识产权的行为打击力度增强。二是各大视频网站纷纷加强生态布局，构建视频产业生态圈。在硬件设备方面，积极涉足手机、电视、OTT等视频收看硬件设备制造以及VR（虚拟现实）设备的开发，抢占硬件入口。在营销模式方面，视频网站积极试水“视频电商”，挖掘视频的电商价值和内容衍生价值。在产业布局方面，成立影视公司进军互联网电影产业，向上游内容制作产业链延伸，与泛娱乐产业链上的文学、游戏、动漫各版块深度联动。在将优质内容变现，发挥内容最大价值的同时，助力中国文化传播和文化产业发展。“一个民族或国度文化的进步，离不开文化传播的健康进行。没有交流的文化系统是没有生命力的静态系统；断绝与外来文化信息交流的民族不可能是朝气蓬勃的民族。”2参见冯天瑜等：《中华文化史》，上海人民出版社1990年版。

然而，网络视频行业的健康发展，有赖于法律法规的健全与有效执行。在我们看到网络视频行业整体向好的同时，我们也看到一些不和谐的因素。在去年的ICTC论坛上，针对目前网络视频行业的盗版、盗链乱象，一位不具名的互联网影视制品人讲到，现在是一个劣币驱逐良币的时代，如果整个网络视频行业，只有那些单纯制作OTT硬件和视频播放软件的环节盈利，并损害作内容服务的人的利益，这肯定不可能形成一个良性的产业生态链。

的确，随着万民创业，万众创新的“互联网+”时代的开启，有些“创业者”以创新之名，行侵权之实。在网络视频行业，各类适用于智能机顶盒、智能电视、平板手机等智能终端的视频播放软件，层出不穷。

在危及网络视频行业健康发展的盗版盗链危害中，由于近20多年的知识产权观念普及，盗版作品对出版业、信息产业乃至国家税收的危害，各行各业已有相对清醒一致的认识。对于“盗链”问题，由于其技术复杂，世界各国认识不统一等原因，社会各界的分歧还比较大。因此，本文将从网络链接技术分析、深层链接行为的现有认定标准等方面展开分析，从而进一步提出如何认定深层链接行为直接侵权的认定标准。

一、网络链接技术分析

网络链接（HyperLink）是互联网中普遍采用的技术手段，它是互联网与其他文化生产和传播方式相区别的最重要特征。3see Europen Copyright Society, Opinion on the Reference to the CJEU in Case C-466/12 Svensson.借助于链接技术，网络用户可以自由访问互联网上任何开放空间中存储的信息资源。因此，很多法学研究者将自由链接看做网络空间自由表达的象征，这势必会将网络链接的法律规制提升至信息获取自由、言论自由或者商业经营自由的高度去看待。在这种逻辑体系下，谈及网络链接的版权责任问题，则不再将其看做单纯的技术性问题，而是将其看做关系互联网基本秩序的重大问题去看待。4参见崔国斌：《加框链接的著作权法规制》，载《政治与法律》2014年第5期。这一点也可从王迁教授所著述的《网络环境中的著作权法保护研究》一书中得以印证。随着互联网技术的发展，网络链接已不再单纯是指向某个资源的地址那样简单。谈及网络链接，我们需要仔细甄别，并不能一概而论，因为有些网络链接可以用来操作计算机从事各类网络行为，包括网络犯罪等活动。

从技术人员的角度来看，网络链接通常是指在使用浏览器浏览网页时，那些允许我们同其他网页或站点之间连接的元素。链接的目标可以是其他网页，相同网页的不同位置，也可以是图片、电子邮件地址、各类多媒体文件或应用程序等对象。网页链接其他元素，需要借助统一资源定位符5统一资源定位符，即Uniform Resource Locator，即按照万维网联盟编制的互联网标准RFC1738规定的互联网上资源的地址。URL包含的信息指出该资源的位置以及浏览器对于该资源的处理方法。，来找到相应的元素，并借助浏览器这个工具来处理。对于处理方法，则由链接的内容按照一定格式写在URL中。

对于URL而言，按照RFC1738标准6参见https://www.ietf.org/rfc/rfc1738.txt，2016年4月10日访问。的规定，完整的URL包括以下几部分：

1.协议部分：即该URL采用何种协议进行传输，如HTTP协议、FTP协议等。其中，最常用的HTTP协议（超文本传输协议）的请求方法，又分为GET、POST、DELETE、TRACE、CONNECT、OPTIONS、PUT等请求服务器做出相应动作的方法。

2.域名部分：即所请求资源所在的服务器名称或IP地址、该资源在该服务器的位置及名称、以及端口号。通常还可以包括接触该服务器所需的用户名称和密码。

3.查询方法：在动态链接的网页中，供浏览器查询时传递参数之用。

从上面的技术分解，我们可以看出随着互联网技术的发展，网络链接已不再是最初的那个一成不变的类似于“门牌号码”的指示资源在何处的网页元素。目前，网络链接的功能极其丰富。我们可以借助网络链接调用很多网络资源，甚至包括获取、删除、修改、增加、干扰服务器中存储、处理或者传输的数据，对其他计算机进行控制的行为。

对于网络链接的法律规制，经查阅文献，众多文章采用的分类标准大多是以链接技术为标准对网络链接进行分类7Alain Strowel & Nicolas Ide, LIABILITY WITH REGARD TO HYPERLINKS, 24 Column.VLA J.L.& Arts 403,411(2001).，即普通链接（Surface Links）和深层链接（Deep Links）。深层链接又分为加框链接（Framed Links）、嵌入式链接（Embedded Links）和内链接（Inline Links）等形式。而这种分类方式并非像某些法学研究工作者“想象”的那样“最终在用户界面上呈现方式各不相同”。8同注释4。

在这种以链接技术为标准的分类方法中，对于加框链接和嵌入式链接的分类，在分析某一链接行为是否受到法律制约没有意义。因为，在HTML语言编写网页时，使用embed标签所呈现的页面和实现的浏览体验，同样可使用frame框架实现。同样，在上世纪九十年代后期的微软和网景之间的“浏览器大战”中，曾经出现过诸如JavaScript、VBScript、ActiveX和DOM等各类链接技术。而后，随着Web前端技术的发展，尤其是为移动设备用户体验以及加快服务器响应请求的需要，以Ajax技术为代表的异步请求技术自2005年开始大行其道。近十年，web2.0的成熟，web3.0呼之欲出，诸如Bootstrap、HTML5、CSS3,AngularJS、Node.js等涉及网络链接技术已得到广泛使用。技术层出不穷，采用技术标准来确定法律规制，经不起时间的检验。另外，技术概念与法律概念并不等同，采用技术概念确定标准，难免有失偏颇。

综上所述，以链接技术为标准对网络链接进行分类，从而判断行为是否受制于网络传播权，无助于认定行为性质。笔者认为在深层链接行为的法律定性问题中，采用技术标准进行认定，不利于保护权利人或内容传播者的正当权益，应当综合考虑网络链接背后的行为逻辑，并以此判断是否侵权。

本文中对网络链接，仅作简单区分，分为普通链接和深层链接。普通链接，即链接对象是被链网站的完整页面。深层链接，则是经过设链者有意识的加工，设链网站对被链网站的内容进行定向链接，并对视频内容的呈现进行了有意识的加工处理。

二、深层链接行为的现有认定标准

（一）服务器标准

服务器标准认为，在认定某一行为是否属于直接的信息网络传播行为，还是仅属于网络服务提供行为，应以行为人所传播的内容是否存在于其网站的服务器上为标准。具体而言，如果内容存在于行为人的服务器上，则该行为属于直接的信息网络传播行为，在未经权利人许可的情况下，其传播行为将会构成对信息网络传播权的直接侵犯。如果相关内容并未存储于其服务器上，则其行为仅是网络服务提供行为，需要按照避风港原则处理。仅有在行为人明知或应知被搜索链接的内容构成侵权的情况下才承担间接侵权责任。

（二）用户感知标准

该做法认为，认定某一行为属于直接的信息网络传播行为，还是属于网络服务提供行为，不以所传播的对象是否存在于该网站的服务器上为标准，而应以其外在表现形式所带给网络用户的认知，或用户是否可以直接在该网站上直接获得内容为标准。如果外在的表现形式使得网络用户认为是该网站在提供信息，或用户虽然可以意识到该网站上提供的是链接服务，但用户却可以直接从该网站上得到该内容，则无论该信息是否存在于其服务器上，其行为均应被认为是直接的信息网络传播行为，在未经权利人许可的情况下，构成对信息网络传播权的直接侵犯。反之，则该行为仅是网络服务提供行为，享受避风港保护，仅在行为人明知或应知被搜索链接的内容构成侵权的情况下才承担间接侵权责任。

三、两种标准的分歧与分析

上述两种标准的出现，源于对“信息网络传播权”的不同理解。根据《著作权法》第10条第1款第（12）项的规定，“信息网络传播权”是“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。

这两种标准的根本分歧在于如何理解该规定中的“向公众提供作品，并使公众获得”。

采用服务器标准观点的学者认为，我国《著作权法》规定的“网络传播权”来自于1996年世界知识产权组织主持的《世界知识产权组织版权条约》（以下简称WCT）第8条的后半句，即“文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权的方式将其作品向公众提供，使公众成员可以在其个人选定的地点和时间可获得这些作品。”其中，“提供”一词译自第8条中的“making available”，即使他人获得作品的“可能性”，而非他人已经获得作品的状态。因此，只要将作品“上传”至或放置在网络服务器中，供网络用户下载或浏览，就构成对作品的“提供”，而无论是否有人实际进行过下载或浏览。鉴于此，以王迁教授为代表的学者认为，将作品上传至向公众开放的服务器，就会使公众能够在其选定的时间和地点登录服务器，以在线欣赏或下载的方式获得作品，因此上传行为无疑构成“网络传播行为”。9参见王迁：《网络环境中版权直接侵权的认定》，载《法学》2006年第5期。在后继的诸多学者的相关论文中，常引此文评价“网络传播行为”，并将所谓“服务器标准”作为评价是否构成“网络传播行为”的标准。但是，我们从推理逻辑上看，符合“服务器标准”一定构成“网络传播行为”。但是，构成“网络传播行为”的情形，并不限于此。没有服务器，或者通过去中心化的互联网技术，难道就无法构成“网络传播行为”吗？显然，“服务器标准”并不完美。

持服务器标准的学者，还认为“如果被链接网站删除相关作品，或者关闭网络服务器，则设置链接的网站即便仍保持原有链接，也无法使得公众通过设链网站获得作品”。相反，即使设链网站移除原有链接，公众依然可以直接登录原先被链网站获得相关作品。在这种情形下，直接实施信息网络传播行为的只能是被链接网站。笔者认为，这需要放在互联网应用的现实环境中来考虑。在现实应用中，被链网站往往是提供网络文学、视频、音乐等作品的内容服务提供者，他们的盈利模式，主要以视觉感观的“眼球经济”为主。他们的盈利模式决定他们不会采取移除作品的方式来实现杜绝设链者的非授权访问。在现实中，这些内容服务提供者为防止被人非授权访问，均采取各种技术措施。此时，设链者所设置的链接，往往并不是单纯的链接，而是需要嵌入由专门的解析被链网站的访问密钥才能访问。此时的所谓“网络链接”，其本质是一种自动侵入他人计算机信息系统的实现方法。而解析密钥所用的程序，则是《刑法》第285条第3款所规定的“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”。

另外，从自然科学发展的角度看，但凡标准都要受到制定标准时的技术条件的制约。计算机网络技术飞速发展，十余年后的今天，“服务器”的概念早已模糊，随着云存储、CDN内容分发网络等技术的应用，早先独立的“服务器”功能，早已被分布在千万台不同地点的所谓“节点”所代替。过去独立的著作权作品，也无法直观地用某个文件夹下的一个个图标呈现出来，而是被分割为几秒钟一个片段的M3U数据文件10M3U数据文件，参见https://en.wikipedia.org/wiki/M3U，2016年4月9日访问。，独立的著作权作品也变成了分布在世界机房中的数据片段。由于技术的发展，早前的通过服务器存储，供在线欣赏或下载的方式，技术太落后，已被众多互联网公司所抛弃。正如传呼、小灵通、甚至短信息这些通信方式一样，转眼已成昨日黄花。针对这些技术的法律法规、判断标准，在当时的情形下当然适用，但是对于当下的应用情景，现实意义已不大。

采用用户感知标准观点的学者认为，不能把提供作品的行为狭义地理解为必须以服务器中存在该作品为前提。虽然最终决定公众是否可以获得该作品的是存储相关作品的第三方网站，而非设链网站。但不可否认的是，在第三方网站上传作品直至删除的这段时间内，设链网站的行为同样使公众可以获得作品。在法律中未明确规定应以服务器中存在作品为前提的情况下，可以将提供作品的行为不仅理解为上传且传播的行为，同时亦应包括不上传但传播的行为。在此基础上，该观点认为，并非使用了链接技术的服务行为均属于《信息网络传播权保护条例》第23条规定的链接服务提供者。这是因为技术概念与法律概念并不等同。即便服务提供者在提供服务过程中使用的是链接技术，且未在服务器中复制相关内容，但只要其提供服务的行为使得用户认为是服务提供者在传播信息，则应认定服务提供者实施的是直接的信息网络传播行为，在未经权利人许可的情况下构成直接侵权。11参见芮松艳：《深层链接行为直接侵权的认定》，载《网络与知识产权》2009年第4期。.

但是，用户感知标准也不尽完美。这是因为以用户的感知作为判断网络服务提供者是否实施了信息网络传播行为的标准，这种认定过于主观。换言之，只要消费者误认为该内容直接来自于设置链接的网络服务提供者，就可以认定该网络服务提供者未经许可提供了内容，构成直接侵权。在现实环境中，用户在使用网络内容服务时，往往很少关注内容的来源、权利声明，也不会仔细观察文件的真实地址。而且用户的计算机知识水平差异很大，有些用户根本不知本人所链接的内容到底来源于何处。在这种情况下，根据用户感知标准，则很有可能认为个人所需的内容来源于搜索引擎。如此，用户感知标准的局限性在于，一是可能阻碍搜索技术的发展，误伤某些搜索服务的提供商；二是由于用户个体差异，无法制定用户感知一般水平的标准。适用该原则时，无法围绕一般用户的感知情况，组织证据。这就导致了该原则在现实适用中可操作性太差。

另外，未经授权的设链者，可通过突破链接网站的技术措施的方式，在链接非授权资源的同时，注明作品的来源网址或被链网站标志。这样，是否可以认为由于用户不再混淆作品的来源，因而不构成侵权呢？正如Perfect 10 v.Google一案，美国第九巡回上诉法院指出“与商标法不同，版权法并不帮助版权人直至消费者混淆的行为”。12Perfect 10 v.Google，416F.supp.2d 828, at 843-844(2006).用户清楚作品的来源网站，但其仍无需进入被链网站即可获得作品，甚至在设链网站的技术帮助下，还可以无需“广告等待时间”，即可享用被链网站的非授权“高质量”的内容服务。这些做法使得设链者在规避“用户感知标准”的情况下，已达到网络传播行为的目的。

四、以“内容实质呈现为原则，以合法授权或播放器跳转为例外”的认定方式

（一）以“内容实质呈现为原则，以合法授权或播放器跳转为例外”的具体含义

何种行为构成信息网络传播行为，不应一味坚守某种技术标准，同时也不应当让认定标准太过主观。换言之，如果一味坚守服务器标准，则随着网络技术的发展，尤其是随着去中心化技术以及虚拟化技术的应用，服务器已从过去的具体资源变为逻辑资源。换言之，服务器虚拟化后，虚拟服务器成为若干分布在世界各地的软硬件资源的逻辑组合，我们很难获知这种虚拟化的存储资源分布在哪些具体的存储设备中。同样，如果认定标准太过主观，则不利于法的安定性的实现。尤其是在这样一个万众创新的时代，只有认定标准可以客观的评价，人们对司法才会有合理期待。因此，从理论上讲，绝对适用服务器标准或用户感知标准，均可能损害权利人或内容传播者的正当权益。因此，笔者借鉴崔国斌教授的观点13崔国斌教授提出的实际呈现标准，是针对加框链接提出的。详见《加框链接的著作权法规制》，载《政治与法律》2014年第5期。，修正的提出以内容实质呈现为原则，以合法授权为例外的认定方式。

所谓“以内容实质呈现为原则”是指无论采用何种技术14就目前的应用技术而言，可包括服务器上传技术、各类深层链接技术、P2P共享技术和云存储技术等。，只要用户在某一网站所控制的页面内能够完整呈现版权内容，即应初步认定该网站所提供的服务属于内容服务行为，该行为是直接的信息网络传播行为。如果不具有信息网络传播权，则应承担直接侵权责任。

所谓“以合法授权为例外”，是指如果设链者可以证明其不脱离该网站页面仍可得到该链接网站的内容，仅是基于被链网站的授权同意，则在这种情况下，可以认定设链网站所实施的是链接服务行为，可以适用《信息网络传播权保护条例》第23条。

所谓“以播放器跳转为例外”，是指如果设链者可以证明其获得被链网站内容时，在其控制的页面内使用的播放器已跳转为被链网站所允许的播放器，则在这种情况下，可以认定设链网站所实施的是链接服务行为，可以适用《信息网络传播权保护条例》第23条。

（二）采用上述认定标准符合《著作权法》对信息网络传播行为的规定

采用此种认定方式，会导致某些深层链接行为构成直接的信息网络传播行为，因此，构成直接的信息网络传播行为并不以复制行为15数字环境中的复制行为，主要分为四类：一是将作品固定在各类存储介质中；二是将作品上传至网络服务器；三是将作品从网络服务器或他人计算机中下载至本地计算机；四是通过网络向其他计算机用户发送作品。详见王迁：《知识产权法教程（第四版）》北京：中国人民大学出版社，第137页。为前提。而这一点也是符合我国《著作权法》对信息网络传播权的规定的。因为该法仅规定信息网络传播权是“提供作品，使公众可以获得”，这并未规定行为一定要先上传再提供。在现实环境中，上传者和提供者往往亦并不同一。

（三）采用上述认定标准符合《信息网络传播权保护条例》中的避风港条款

由于《信息网络传播权保护条例》第23条中对链接服务的法律责任进行了规定，第20至第22条规定页相应的免责条件，我们可以看出只有那些被动、无人工干预的网络服务行为才会获得避风港保护。在实践中，如果需要判断何种链接功能的技术属于纯粹的链接服务。从技术保护的立法本意看，《信息网络传播权保护条例》的设计，根本目的是为了保护互联网信息的交流以及用户获得互联网信息的便利。同时，这种保护并非无限度，基于这一目的，给予保护的链接可以满足网站间的互通互联。

（四）采用上述标准符合利益平衡原则

利益平衡原则是知识产权法的核心原则。就目前的实践而言，采用服务器标准，极大地损害了被链网站的利益，同时创作者的利益也随之受到损害。若采用服务器标准，以视频内容提供为例，不合理后果主要表现在以下几个方面：一是设链者无需购置服务器等硬件设备，仅通过视频全网聚合等形式，即可以为用户提供最为丰富的视频内容，传播范围更广；二是为吸引用户，设链者往往采取对被链网站的热门高清晰视频设链，并删除广告，这样在损害被链网站的盈利模式、消耗其更多的带宽和服务器资源的同时，自身还不需支付服务器成本，并获得更多的流量。在流量变现日益成为互联网盈利新模式的今天，深层设链网站获益颇丰。因此，本文所主张的“内容实质呈现为原则，以合法授权或播放器跳转为例外”的认定方式，能够最大限度地维护权利人与链接服务提供者之间的利益平衡，而不会对网络用户的利益造成不当影响。

（五）采用上述标准符合促进知识产权行业的健康发展

实践中大多数的盗链行为纠纷中，如果法官采取服务器标准来认定是否直接侵权时，被链网站权益人通过民事纠纷的解决方式，维权成本过高。在这种情形下，被链网站权益人针对设链网站破解其网站的密钥管理系统的行为，选择“简单粗暴”的刑事诉讼，也就成为“理性经济人”的“理性选择”。然而，由于刑法的调整手段是剥夺人的基本权利的刑罚，不到万不得已，不要轻易介入对社会关系的调整。因此，这种维权方式不利于互联网行业的健康发展。相比而言，“内容实质呈现为原则，以合法授权或播放器跳转为例外”的认定方式，拓宽信息网络传播权，使之能够涵盖深层链接行为，可有效降低内容服务提供者的维权成本。

（六）“两个例外”有利于保护设链者的合法权益

采用“内容实质呈现为原则，以合法授权或播放器跳转为例外”的认定方式，在拓宽信息网络传播权，保护内容服务提供者权益的同时，保护有合法授权或播放器跳转的设链者的合法权益。在实践中，由于近几年国内视频版权费用高企，视频网站之间可通过授权的方式互通有无，形成集群效应。这有利于视频版权的保护，以及互联网产业的培育。另外，视频内容提供者为吸引用户，往往会采取和某些流量丰沛的网站合作的模式，由设链者通过播放器跳转的模式为被链网站带来客户。这种合作模式有利于互联网企业双赢、良性的发展，因此需要免除其侵权责任，为互联网合作模式的发展留有空间。

五、结论

深层链接行为，并非单纯的设置链接或者提供网络地址信息的行为，而是一种能够导致作品在设链者控制的网页或客户端呈现、播放作品的行为。这一传播行为，打破了普通链接在设链者与被链网站之间的利益平衡关系，实质损害著作权人的权益。如果著作权法不加以干预，著作权人即便采取技术措施或改变盈利模式，也未必能够有效保护自己的权益，势必选择较为极端的维权方式，从而增加社会成本。因此，著作权法应当将深层链接行为视为直接的网络传播行为，要求设链者承担直接侵权责任。由此，才能有效应对深层链接行为的威胁。

在现行著作权法的信息网络传播权框架下，放弃“服务器标准”，采用“内容实质呈现为原则，以合法授权或播放器跳转为例外”的认定方式，在涵盖恶意链接行为的同时，将有利于互联网产业良性发展的情形排除出信息网络传播行为，有利于消除过度技术化的立法弊端。

Research on Identifi cation of Direct Infringement with Deep-level Link

The paper analyzed the Link technology, proposed that taking the technology standard to classify all kinds of link do little to recognize the nature.After analyzing the server standards and the user perception standards, the paper proposed that following the substantive content presentation as guiding principle and taking legally authority or jumping to other player as exceptions to identifi cate the direct infringement with deep-level link.

Deep-level link; Direct infringement; The server standards; The user perception standards

吴同，北京交通大学计算机与信息技术学院讲师、博士，研究方向：网络取证、知识产权鉴定。

本文系北京交通大学红果园项目《“互联网+”时代的视频版权保护研究项目》（项目编号：KKL15024530）的阶段性研究成果。