民事检察调查核实权思考

买文毅　陈鹏飞

（重庆市北碚区人民检察院，重庆 400711）



民事检察调查核实权思考

买文毅陈鹏飞

（重庆市北碚区人民检察院，重庆 400711）

摘要：调查核实权是民事检察监督的重要措施，修改后的《民事诉讼法》明确了民事检察调查核实权，使之成为检察机关履行民事检察监督职能的重要保障。由于立法规定过于宽泛，调查核实权在运行中面临着行使范围如何界定、程序如何运行以及相应的证据效力如何的现实困境。从实践情况出发，理清调查核实权的行使范围，规范运行程序，明确相应证据的效力问题，以此促进民事检察调查核实权完善。

关键词：民事检察；调查核实权；基本价值；运行困境；完善路径

民事检察调查核实权，是检察机关在进行民事诉讼法律监督过程中，因办案需要而向当事人或者案外人进行证据调查或者案情核实的权力，包括证据调查和案情核实两个方面。2012年民事诉讼法首次明确了检察机关在履行民事检察职能过程中的调查核实权，对于民事检察制度的发展有着积极的意义。但是，由于立法对调查核实权的规定较为抽象，在一些实体性与程序性的现实问题上不尽完善，调查核实权的实践运行中面临着不小的困境。为确保调查核实权正确、规范运行，保证民事检察监督的权威性与有效性，本文从调查核实权的基本价值、现实困境以及完善路径等方面进行论述，以期为完善民事检察制度略尽绵薄之力。

一、民事检察调查核实权的基本价值

一直以来，检察机关在进行民事检察监督过程中是否应当拥有调查核实权，学界与实务界都存在着巨大的争议，赞成者有之，反对者亦有之。虽然2012年《民事诉讼法》首次明确了民事检察调查核实权，以立法的形式肯定了赞成者的观点，但是，对于调查核实权的争议并未因此尘埃落定，甚至影响了调查核实权的实践运行。笔者认为，调查核实权不仅是立法赋予检察机关的权力，与检察机关的法律监督地位相匹配，同时还对实务办案有着积极的价值。

（一）调查核实权是检察权的应有之义

质疑调查核实权的观点认为，民事诉讼是基于平等地位的当事人之间的对抗，两方平等，法官居中，构成一个典型的三角平衡结构。而检察机关调查核实权是公权力，公权力介入民事诉讼进行调查核实，就会从外部对其中一方当事人进行强化，违背了民事诉讼“谁主张、谁举证”的基本原则，从而导致民事诉讼失衡和法院审判力的崩塌。①顾建华：《民事检察监督程序中检察机关调查取证研究》，《政治与法律》2009年第12期，第155页。事实上，这一观点没有认识到调查核实权的属性和检察机关的法律监督地位，得出的结论当然就不符合我国的实际情况。在我国，检察权在宪法定位上属于司法权，同时还是法律监督权，因而也有不少观点认为我国检察权具有司法权和法律监督权双重性质。无论检察权属于哪种性质，但有一点却是公认的，即我国的检察权具有法律监督性质，检察机关属法律监督机关。从宪法来看，检察权的监督对象十分广泛，其中就包括对民事诉讼的监督。检察权作为一种抽象的权能，是由许多具体的权能所构成和实现的，如起诉权、侦查权、民事检察调查核实权等。民事检察监督，是最能体现检察权法律监督属性的权力，作为从检察权派生而来的调查核实权，也是围绕着法律监督这一终极目的来展开的，尽管检察机关的调查核实的证据和案情可能在客观上有利于某一方，检察机关参与民事诉讼进行监督只代表公共利益，而不代表某一方当事人的个人利益。

（二）调查核实权是权力平衡的必然要求

2012年《民事诉讼法》修改后，在相当程度上强化了诉权，期待通过诉权对审判权进行制衡。但是，从总体上看，我国民事诉讼制度依然带有相当程度的司法行政色彩，民事诉讼中审判权一权独大的问题依然明显。诉权源自于私权，在作为公权力的审判权面前，处于天然的弱势地位，仅仅通过强化诉权来实现诉讼的平衡是不切实际的。私权与公权的天然不平衡，使得检察权的介入有了现实的必要。民事检察权诞生的初衷之一，便是通过检察权来制衡审判权，通过在法院外部设置检察机关这一监督者，来实现权力制衡。②汤维建：《民事检察监督制度的定位》，《国家检察官学院学报》2013年第2期，第33-34页。从几十年的实践经验来看，将检察权作为审判权的监督者的方向是正确的，事实上也只有检察权才是最适合履行监督职能的公权力。作为检察权的派生权力，调查核实是实现检察监督的必要途径，是检察权能够发挥制衡功能的重要手段。从本质上看来，调查核实权归根到底还是一种督促纠正的权力，甚至还只是一种建议督促纠正的权力，而不具有实体处分功能，其目的不是要求被监督者服从监督者，而是通过外部监督的方式来实现检察权与审判权之间的相对平衡。③张智辉：《检察权研究》，中国检察出版社2007年版，第76页。在我国宪法框架之下，检察权与审判权居于平等地位，两权之间互相制衡，在刑事诉讼中体现为国家控诉制度，在民事诉讼中就体现为民事检察制度。检察机关行使调查核实权不同于法院依职权调查取证权，检察机关行使调查核实权具有明显的中立性，既不介入当事人的利益纠纷，又无法谋取检察机关部门的利益，其调查核实活动完全是为了查明与案件相关的事实，防止审判权恣意滥用。不难想像，如果在民事诉讼中只有审判权一权独断，只依靠内部的审级制度来制约的话，审判权很容易走向滥用与扩张，私权也将陷入任凭公权力处置的地步。在三权分立的国家，以审判权为核心的司法权与行政权、立法权相互形成外部制衡，而我国审判权与检察权作为司法权是立法权之下的二级权力，在这种情形下，也只有检察权才能履行起制衡的职责。正如孟德思鸠所言：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不变的一条经验，有权力的人使用权力一直到遇到界限的地方才停止。”“要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”

（三）调查核实权是民事检察监督的保障

民事检察监督能否顺利、有效地实现，必须借助一定的手段和措施，否则，法律赋予的权力便是空洞的。①常怡：《比较民事诉讼法》，中国政法大学出版社2002年版，第200页。民事诉讼的核心在于证据，诉讼程序的推进和实体裁判的结果都是围绕着证据进行的，同样，民事检察监督也离不开证据。审判活动、裁判结果以及执行活动是否合法，也必须用证据来加以证明。因此，为了保证民事检察监督的效果，赋予检察机关相应的调查核实权是必不可少的。在司法实践中，确实有某些证据仅凭当事人的私人力量是无法取到的，如果法院也未依申请或职权调取这些证据，那么就几乎宣告当事人败诉了。在这种情况下，如果否定民事检察监督的调查核实权，那么当事人的合法权益就会陷入无保障的境地，从某种程度上讲，这也是一种形式公正掩盖实质公正。不难想像，如果没有调查核实权，办案人员就只能通过审查书面卷宗完成监督程序，这就很难发现实质性的问题，更何况书面卷宗在归档之前经过了多个程序来加以修补、完善的，有些问题被掩盖了。

二、民事检察调查核实权的运行困境

立法解决了此前存在的立法不明确的问题，但是，立法不可能对所有的事项作出面面俱到的规定，在司法实践中，调查核实权的运行仍然面临着困境。

（一）关于调查核实权的适用范围

调查核实权的行使范围不是无限的，保持谦抑性是检察机关在民事诉讼监督中的职能和角色所决定的，这一点已经成为共识。问题在于，调查核实权究竟应当在什么样的范围内运行，检察机关应当如何调查核实，这个问题在实践中难以准确把握。最高人民检察院于2013年出台了《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）》（以下简称《监督规则》），其中用了较大的篇幅对调查核实权进行了细化，对调查核实权的行使范围作出了明确的规定，限定为四种情形。此外，还明确地列举出了检察机关行使调查核实权可以采取的措施，除了限制人身自由或财产的强制性措施以外，基本上其他可能在司法实践中用到的措施都列举出来了，而且还初步地规定了相应的程序性问题，具有相当的可操作性，为检察机关履行职能提供了有利的条件。但是，《监督规定》对调查核实权的行使范围的规定却存在过于宽泛的问题，在实践把握上有较大的裁量空间，还设置了一个不太明确的兜底条款。在实践中，有一些办案人员忽视了调查核实权的行使范围，不区分具体情形片面追求实体真实，将调查核实权发挥得淋漓尽致，在相当程度上代行了法官或者当事人，甚至是侦查员的角色。殊不知，赋予检察机关调查核实权的目的在于了解与生效裁判、审判程序以及执行活动有关的事实和证据，是为了提出检察建议、抗诉等监督活动的。如果检察机关过度行使调查核实权，就会出现公权力介入帮助一方当事人的乱象，破坏了诉讼平衡。

（二）关于调查核实权的运行程序

第一，调查核实权的启动。实践中，实际上存在着检察机关依职权启动和依当事人申请启动两种方式。《监督规则》没有就启动方式专门作出规定，但从条文表述上看，是倾向于检察机关依职权自行启动调查核实权的，并没有规定当事人申请的情形。作为一种对生效裁判的事后性监督，当事人申请应当成为调查核实权启动的方式之一，既是当事人的权利，而且也体现了民事检察监督的事后性特征。

第二，调查核实权决定程序。《监督规则》规定，需要调查核实的，由承办人提出，部门负责人或者检察长批准。应当说，这样的审批程序总体上是合理的，也是必要的。但是，这一规定将部门负责人与检察长置于同等的位置，都可以对是否启动调查核实权作出决定，忽视了不同的调查核实措施之间的区别。如询问一般的当事人，只需部门负责人批准即可，但是当事人或者案件本身具有重大社会影响的，可能需要检察长批准更为妥当。再如查阅、调取、复制一般的证据材料可由部门负责人批准，但如果该证据材料涉及到国家秘密或者他人重大隐私的，也应当由检察长批准才更为合适。

第三，保障机制不足。在实践中，不少单位或者个人因为种种顾虑而不愿配合检察机关调查核实，而调查核实权又是一种非强制性的权力，遇到不配合的情形时检察机关也往往无可奈何。虽然《监督规则》规定了有关单位和个人应当配合检察机关的调查核实活动，拒绝或者妨碍调查核实的，检察机关可以向有关单位或其上级主管部门提出检察建议，责令纠正；涉嫌犯罪的移送有关机关处理。这一规定看似严厉，但在实践中效果却相当有限，一方面，需要进行调查核实的时候，都是检察机关先提出调查核实的要求，再由有关单位和个人来具体完成，办案人员无权自行操作，即使有些单位或个人以“技术故障”、“查询不到”等理由拒绝配合的，甚至以一些内部规定对抗检察机关的要求，办案人员往往也无能为力，只能是劝说或者通过私人关系来解决。另一方面，检察建议的自身强度不足，对方单位或个人是否配合检察建议都很难说，即使有关单位和个人拒绝配合的，一般也很难界定其是否构成犯罪来论处，几年以来，还没有出现因为不配合或妨碍检察机关调查核实而被追究刑事责任的案例。

第四，制约机制不完善。无论是《民事诉讼法》还是《监督规则》，都没有太多地涉及到制约机制问题。调查核实权是一项公权力，而且是介入私权领域的公权力，其运行不当必然会打破民事诉讼的平衡格局。目前的制约机制还只是内部性的，限于上级领导对下级办案人员的制约，没有形成真正有效的制约机制，这一问题也没有引起足够的关注，主要还是依靠办案人员的自觉。

（三）调查核实取得证据的效力问题

检察机关通过调查核实程序取得的证据，能否作为、如何作为定案的依据，目前并没有明确的规定，在实务上与理论上均存在一定的争议。有观点认为，调查核实程序系公权力介入民事诉讼，法院在再审程序中对于检察机关调取的证据无权进行审查，只能据以作出认定。①廖中洪：《检察机关民事调查核实权若干问题研究》，《中国民事诉讼法学研究会2014年年会暨新修改民事诉讼法适用理论与实务研讨会论文集》，第379页。也有观点认为，调查核实权源自检察机关的法律监督职能，直接功能在于为检察机关履行法律监督职能提供依据，仅具有对内效力，而不能对抗民事诉讼中的当事人，因而不应成为法官认定案件事实的根据。②范卫国：《民事检察调查核实权运行机制研究》，《北方法学》2015年第5期，第120-121页。调查核实取得的证据效力不明确，在实践中产生了一系列的问题，造成法院在审判中的混乱，甚至一些法院以此为由拒绝对检察机关调查核实的证据予以质证或采信，造成司法资源的空耗。

三、完善民事检察调查核实权的路径

（一）合理限定适用范围

调查核实权的范围，必须按照检察监督职能来划定。在抽象层面，调查核实权的权力所及范围应当以查明民事诉讼活动及其裁判的合法性为目的。在具体层面，《监督规则》第6 5条限定的行使范围总体上是比较合理的，但也有以下问题需要注意。

第一，民事判决、裁定、调解书可能存在法律规定需要监督的情形，仅通过阅卷及审查现有材料难以认定的。《民事诉讼法》规定了十多种需要进行检察监督的情形，不能说这些情形都需要进行调查核实，只有在阅卷或审查现有材料难以认定的时候才应当启动调查核实权。如《民事诉讼法》第200条规定的13个再审事由中，就有原生效判决存在适用法律错误的、原裁判认定的基本事实缺乏证据证明的等情形就无需启动调查核实权，一般通过阅卷即可审查清楚。一般而言，涉及到有新的证据，足以推翻原裁判的，原裁判认定事实的主要证据是伪造的，以及审判人员审查案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判等情形才有必要行使调查核实权。这些情形往往不会形成书面材料纳入卷宗，不通过询问有关人员、调取证据材料是难以查清事实的。对于应当由当事人举证的事项，非检察机关调查核实不可的，检察机关就不应当过于主动。

第二，民事审判程序中审判人员可能存在违法行为的。这一情形，一般是涉及到程序性的违法情形，通过阅卷审查即可。但有些程序事项也是需要通过调查核实才能明确的，如调解违反自愿原则、法官接受当事人请客送礼等问题的，这些一般涉及到多个当事人，且不会在书面卷宗中反映出来，通过阅卷难以查明事实，此时就有必要行使调查核实权。还需要注意的是，这里表述的“可能”如何来理解？从生活经验上来讲，任何事情都是有可能的，我们面对的每一件案件都是有可能存在违法可能性的，那是否就意味着每件民事检察监督案件都符合行使调查核实权的条件？当然不是，仅仅以抽象的可能并不足以认定调查核实的必要，而是必须在具体的个案中依照客观的事实或者迹象来认定。

第三，民事执行活动可能存在违法情形的。在司法实践中，民事执行活动中反映出来的超期执行、乱执行等问题较多，涉及到程序上和实体各个方面。调查核实一般是针对实体性问题的，对于超期执行、不执行等违法情形，通过书面审查也能够达到效果，检察监督的重点应当在于乱执行问题，如错误执行等情形。

第四，其他需要调查核实的情形。考虑到现实情况的复杂性，《监督规则》在此处设置了一个兜底条款。如当事人恶意串通提起虚假诉讼，损害国家、社会以及第三人利益的，在有必要调查核实的时候，检察机关可以进行调查核实。但是，兜底条款的适用应当特别慎重，不能作无限扩大的解释。笔者认为，适用该情形须同时符合两个条件：一是待查事项与民事检察监督有着密切联系，直接关系着能否抗诉、发出检察建议；二是调查核实具有唯一性，除了行使调查核实权之外没有其他可行途径。

（二）提升制度的可操作性

第一，关于调查核实权的启动方式。笔者认为，有必要赋予当事人申请检察机关调查核实的权力，使两种启动方式并存。在案件受理之后，检察机关应当告知当事人申请启动调查核实权的权利，当事人认为有必要取得的证据而自己取得的，可以申请检察机关启动调查核实权。赋予当事人申请权，体现了对当事人的权利救济，有利于最大程度上弥补办案人员可能出现的疏漏，提高监督质量。至于调查核实权是应当以检察机关依职权启动为主，还是以当事人申请为主，笔者认为这并不是完善调查核实权的关键问题，两种方式完全可以并存互补，无须人为地区分谁主谁次。

第二，关于调查核实权的决定程序。上文已经论及，不同的措施其强度不同，不加区分情形赋予部门负责人和检察长同等的决定权明显不当。笔者认为，应当对调查核实权的内容加以梳理，根据不同措施的不同强度以及个案的不同情况，由不同的审批者来审批。具体而言，像询问当事人、证人、调取不具保密性的文件资料等一般性措施，只需部门负责人审批即可；而对于相关人员或者案件具有高度社会影响、相关文件资料涉及国家秘密、他人重大隐私、重大商业秘密等特殊情形的，是否调取应当经检察长批准。具有较高敏感性或重大社会影响的案件，或者案件涉及到审判人员有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判等情形的，也应当由检察长批准较为适合。①彭志刚、王稳：《民事检察调查核实权的范围与行使模式》，《天府新论》2014年第1期，第100页。

第三，关于保障机制问题。应当通过内外整合的方式加以调整。一方面，与政府部门、工商业团体、银行等常见部门通过会签、协商等方式，对检察机关调查核实权问题形成共识，明确各方的权利义务，尽可能减少调查核实可能面临的阻力。另一方面，由于目前检察机关还没有较为刚性的措施可以用于民事检察，有必要在条件成熟之时，考虑通过立法确定对于拒绝、阻碍司法行为的处罚权，同时赋予检察机关对妨碍司法行为的处罚建议权。此外，还有必要赋予检察机关强制进行调查核实的权力，对于有关单位或个人无故拒绝或者借故不配合调查核实的，检察机关可以依法强制性自行查询、调阅或者复制有关资料。

第四，关于制约机制。除了现行司法解释规定的之外，还有必要加强外部监督，赋予当事人、调查核实相对人申诉权。对于办案人员违法行使调查核实权的，有关当事人或者调查核实相对人有权向其所属检察机关、上级检察机关申诉，检察机关应当及时核实有关情况并将处理结果告知申诉人。

（三）明确调查核实取得证据的效力问题

关于检察机关调查核实取得的证据，法院到底是直接认定，还是需要经过法庭质证后才能作为定案的根据，笔者倾向于后一种观点。也就是说，检察机关调查核实取得的证据，只有在诉讼监督活动中具有启动再审或者发出检察建议的意义，而不能作为法院认定案件事实的直接依据。首先，尽管检察机关对于民事诉争持中立立场，但检察机关调查核实取得的证据毕竟是检察机关单方面取得的证据，在本质上与其他诉讼主体提供的证据并无区别，为保证证据的真实性，就应当将证据提交法庭进行公开质证的必要。其次，从检察权的本质特征上看，检察权并不具有终局性，证据的采信以及证明力的判断，都在审判权范围之内。民事检察权派生于检察权，其效力只有促进监督程序的启动，而不涉及案件实体的处理。最后，从法律效果来看，将检察机关调查核实的证据置于法庭之上质证，有利于各方审视证据，从而有利于诉讼各方接受证据。同时，质证也是对检察机关调查核实权的制约，防止权力越轨。应当通过司法解释的形式规定，法院启动再审程序之后，应当将检察机关调取的证据予以出示，接受双方当事人的质证，然后才能作为定案的依据，以解决调查核实取得证据的效力问题。

（责任编辑：王建民）

●专题研讨

收稿日期：作者单位：重庆市北碚区人民检察院2016-02-21

中图分类号：DF832

文献标识码：A

文章编号：1674-9502(2016)02-073-06