职务犯罪侦查中的律师权利保障

刘利平

(重庆市人民检察院第三分院，重庆 408099)

【刑事法学论坛】

职务犯罪侦查中的律师权利保障

刘利平

(重庆市人民检察院第三分院，重庆 408099)

职务犯罪侦查阶段，律师介入侦查的情形越来越多，律师作为辩护人在侦查程序中的权利却得不到有效保障。我国职务犯罪侦查和其他刑事程序相比更趋于封闭且行政色彩更浓厚，一方面是由职务犯罪案件内在的特殊性造成，另一方面也和检察机关自身的建设有很大关系。检察机关需要有所作为，应从理念上建立起检律之间的信任合作关系，从证据上建立起有效的适度交易程序，从组织上建立起独立第三方的救济保障机构。

职务犯罪;律师权利;证据规则

一、职务犯罪侦查中律师执业的现实困境

职务犯罪案件的特殊性，职务犯罪侦查中国家权力的主动性、深刻性表现更为明显,侦查权力固有的先天优势在职务犯罪侦查中被发挥到了极致。现实中，职务犯罪侦查阶段的律师不仅存在“会见难”、“调查取证难”等传统的执业难点，现实中有时甚至连获知当事人关押地点都难，当然如果想要了解案情就更是难上加难。从司法实践中来看，主要存在有以下现实困境。

(一)会见权受阻

《刑事诉讼法》明确规定了辩护律师在侦查阶段凭“三证”就可以会见当事人，会见手续得到了简化，同时规定律师会见时不被监听。但是，为了查办职务犯罪的需要，法律又同时规定涉嫌特别重大贿赂犯罪的案件，辩护律师会见须经过侦查部门许可，这无形中又为自侦部门限制律师会见增加了必要的操作空间。虽然《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》对何为“特别重大贿赂犯罪”进行了解释，规定凡具有“涉嫌贿赂犯罪数额在五十万元以上，犯罪情节恶劣的；有重大社会影响的；涉及国家重大利益的”三种情形之一的属于特别重大贿赂犯罪，但是这些规定太过于笼统，极容易为司法实践所规避。比如说，涉嫌贿赂五十万元的金额是指举报线索反映的数额，还是初查后认定的数额，还是立案认定的数额也没有明确；犯罪情节恶劣、有重大社会影响、涉及国家重大利益这几个方面均无明确规定。以C市F区检察院为例，2015年全年共查办涉嫌职务犯罪人数23人，其中以特别重大贿赂犯罪为由限制律师会见的有15人，占到全部案件的65.3%。由此可见，实践中自侦部门对上述规定一般会作出有利于自己的理解，操作起来五花八门，律师的会见权在职务犯罪侦查阶段无形中被实质架空。

(二)意见表达权形式化

应该说，听取律师意见必须贯穿于整个侦查过程，这是律师制度设置的应有之义。然而，由于受制于办案纪律的要求，职务犯罪案件侦查的检察官是不允许与案件律师私下进行交流的，辩护律师与律师交流的唯一渠道就只有通过检察机关的案件管理部门以书面的形式进行。书面交流的好处不言自明，律师意见可以系统完整地表达，但其弊端也是非常明显的，律师的书面意见只是一种“单向”运行，如果没有一个有效的“双向对等”交流平台，就会出现“听而不取”的局面。2015年C市F区人民检察院案件管理部门收到职务犯罪案件代理律师意见函共计36份，其中侦查部门进行了书面答复的意见有12份，其中属于法律规定必须回复的意见就占到了9份。实践中，除了律师申请取保候审等要求变更强制措施的书面意见，侦查部门必须作出书面反馈之外，律师的其他意见几乎很难收到侦查部门的反馈意见。律师的书面意见，很多时候都被附卷存档作为侦查机关听取律师意见的一个“凭证”，彻底被形式化了。

(三)案情了解权虚化

我国的《刑事诉讼法》没有赋予辩护律师在侦查阶段查阅案卷的权利，但允许辩护律师在侦查期间可以向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况的权利。侦查机关告知律师嫌疑人涉嫌的罪名，实践中一般不存在有任何问题，但是关于“案件有关情况”具体指什么，检察机关具体应该告知哪些案件情况，涉嫌犯罪的金额是不是可以告知、涉嫌犯罪的其他人员是否可以一并告知，则没有任何标准，所以，实践中操作起来标准不一，由各个侦查部门“酌情考虑”，这样的结果就是在案件侦查期间，如果嫌疑人在被限制律师会见的情况下，律师基本上“摸”不到案件的任何情况，律师了解案情的权利被严重虚化。

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二、职务犯罪侦查中律师执业困境的内在原因

当前，司法机关不断出台各项措施对律师在侦查阶段的权利进行保障，普通刑事案件中律师执业传统的阅卷难、会见难和调查取证难“三难”问题越来越趋于好转，但是，由于职务犯罪的特殊性，律师在侦查阶段的“三难”问题仍然没有根本改变，究其内在原因无非就是由职务犯罪案件本身的特殊性造成的。

(一)职务犯罪案件侦查的特殊性

职务犯罪案件从案件本身来讲，具有特殊性，首先从案件发生的背景来看，比普通案件要复杂一些。比如，有些案件的引发本身就是由于一些权力斗争，或者是由于一些更特殊的偶发因素，所以说它不像普通的刑事案件那样发生原因非常简单。其次，职务犯罪整个案发的介入调查和侦查部门也是比较特殊的。通常情况下，有相当一部分职务犯罪都是先由纪委介入并对当事人进行双规，而后再由检察机关介入；也有时候，是检察机关和纪委联合办案。在我国目前司法体系中，纪委包括检察机关处于比较特殊的地位，纪委作为党的领导，它在全部的诉讼程序中，都可以对案件进行一定的指导，甚至施加影响。另外，检察机关作为国家的法律监督机关，它对自己侦查的案件同时进行起诉，包括后续的审判工作，它也有参与并监督的职责。因此，无论纪委还是检察机关，作为一个笼统的“大控方”来讲，对整个案件的进程、节奏和方向，具着强大的“掌控”作用。有时候，为了确保“掌控”案件的力度，办案机关当然就会对处于相对一方的律师权利进行居多限制，律师权利保障的种种“粗线条”法律规定，能够有效落到实处的地方少之又少。

(二)职务犯罪案件当事人的特殊性

职务犯罪案件中所涉及的当事人本身就很有特点，这类案件的当事人通常都有一定职务，有些职务甚至比较高。这类人群自身素质比较高，不仅见多识广，而且社会阅历比较丰富，特别是一些身居高位或者在领导干部这些岗位上工作多年的人，对于司法运作的程序本来就很了解，有些甚至自己就是司法领域里的领导干部，所以，对职务犯罪领域里面案件的处理程序，不管是“显规则”还是“潜规则”，他们自己都是很清楚的。因此，他们对律师在这里面能够发挥的作用大小以及发挥的空间，他们是有预期的。实践中，当事人或多或少地认为职务犯罪侦查中的律师只是一个程序参与者，对案件进程无法起到任何实质性的作用，当事人和辩护律师之间的信任度严重不足阻碍了律师的执业质量。

(三)职务犯罪案件证据的特殊性

实践中，职务犯罪案件实物证据往往比较稀少，除了贪污和渎职类犯罪会留下部分实物证据外，而对于占职务犯罪很大比重的贿赂型犯罪，几乎难以找到能够定罪成案的实物证据。贿赂犯罪是典型的权钱交易互利行为，犯罪行为人实施犯罪时，只有“天知、地知、你知、我知”，隐蔽性较强，很难找到犯罪痕迹，所以，行受贿双方自身的供述对于还原案件事实就具有决定性作用。检察机关为了确保案件的查办质量，一般都会对犯罪嫌疑人进行严格控制，对构成犯罪事实的言词证据进行“精雕细刻”，辩护律师要想在犯罪嫌疑人、证人等他们的言词证据上找出毛病几乎不可能，即便有时找出了毛病，由于人是活的，检察机关很容易通过再次询(讯)问或者补正，将其中的矛盾点化解，正是由于占很大比重的职务犯罪案件依赖言词证据定罪成案的证据特点，无形中又成为了一个限制律师权利充分发挥的障碍。

三、职务犯罪侦查中律师执业困境的外在原因

职务犯罪案件的特殊性影响了辩护律师的执业质量，法律规定的很多“纸面”权利无法真正落到实处，严重打击了律师在职务犯罪侦查中执业的积极性。从检察机关自身的建设来看，可能存在有以下几个原因。

(一)检律之间缺乏有效的信任机制

从辩护律师的角度来看，希望通过侦查阶段的介入，尽快地了解案情，使案件朝着有利于当事人的方向发展，这种利益需求无疑与侦查机关希望能够尽快查清案件，打击犯罪是相对立的。律师在会见嫌疑人时，定会详细分析案件、罪名，教授他如何应对侦查机关的审讯策略。当然，这是人权保障的一部分，然而可能更多的是对抗侦查、逃脱罪责的方式。而且更为重要的是，律师会见后，嫌疑人翻供的可能性大大提升。[1]我国《刑事诉讼法》规定，律师会见时不被监听，律师与嫌疑人会见的全过程都无监督，全靠律师本身的自律。实践中律师会见后，嫌疑人翻供的案例比比皆是，一旦翻供，对于依赖言词证据成案的贿赂犯罪形成了很大的冲击，如果律师介入的结果是增加了侦查机关的办案难度，甚至导致案件无法办理下去，处于博弈优势地位一方的侦查机关当然就会利用自己的强势地位限制律师权利的正常行使，检律之间信任机制的缺乏，是影响律师执业的内在意识原因。

(二)证据规则的限制性规定

目前，检察机关排斥律师介入、行使辩护权的主要阻力是以口供为中心的侦查模式还没有被打破。[2]所以检察机关亟需弱化口供对案件侦查的决定作用，逐步实现由证到供、以证促供、供证结合的模式转变。实践中，贪污类和渎职类等职务犯罪由于能够证实犯罪的书证较多，对嫌疑人的口供本身依赖就很低，转变起来相对顺利，但是对于占职务犯罪很大比重的贿赂犯罪来说，由于属于“一对一”犯罪，隐蔽性较强，极少有书证材料。同样，当前国际上普遍使用的一些侦查手段，比如说控制下交付、特情侦查、卧底侦查、诱惑侦查等等，由于我国证据规则的限制性规定，无法作为证据收集手段，导致了贿赂犯罪除了行受贿双方的口供以外别无他法，言词证据的一个重要特点，就是极易受到外界影响而呈现不稳定，检察机关查办贿赂犯罪只能依靠言词证据定罪成案的现实背景，成为了制约律师执业的制度原因。

(三)律师权利缺乏有效的救济渠道

有人说，当前律师执业艰难，许多应当享有的权利难以实现，其中一个重要原因就是，法律上没有完整地规定律师权利的救济程序，当律师权利受到侵犯时，救济无门，投诉无路。我国《刑事诉讼法》及有关规定从程序上对于辩护律师救济权利进行了规定，明确了申诉、控告的程序，但在司法实践中，仍存在很多问题。首先，在具体的制度设计上，对于妨碍律师行使权利的行为仅由检察机关提出纠正意见，没有什么后续的具体制裁性规定；其次，这种靠检察机关其他部门对自侦部门进行监督的方式，类似于“兄弟间互相打脸”，雷声大雨点小；最后，由于监督缺乏时限性规定，当监督者不履行或怠于行使监督职责时，相关制约措施不到位。

四、职务犯罪侦查中保障律师执业的路径设置

在职务犯罪侦查活动中，检察人员和律师均有保障当事人的合法权益、确保法律的统一正确实施、维护社会公平正义等职责。从某种意义上来说，律师和检察人员之间不仅仅是对立关系，其实双方都有还原案件事实维护司法公正的合作关系，所以在职务犯罪侦查阶段保障律师权利不仅是保障人权的需要，也是现阶段规范司法流程的必然要求。当前阶段，亟需要解决好以下几个问题。

(一)建立律师会见同步录音录像封存制度

职务犯罪侦查阶段律师会见权受阻，根本原因是侦查部门担心律师在会见过程中有意无意地违反职业操守而造成侦查工作的困境，深层次原因是内心深处的彼此不信任。长期客观存在的控辩对立思想不是靠几次法治思维的教育活动就可以改变的，它需要某种机制作为保障。在保证律师会见不被监听的前提下，实践中可以尝试借鉴检察机关的录音录像制度，由辩护律师自带移动录音录像设备对其与当事人的会见过程进行全程同步录音录像，会见后所获取的数据由律师自行保管一份，同时复制一份由会见场所值班人员和律师共同签字密封后留于会见场所封存。会见的录音录像一般条件下不允许任何人查看，只有当法官认为确有必要的时候才能调取查看。[3]这里的“确有必要”通常指被告人出现重大事实翻供或大部分证人证言出现对立性改变的时候，即有可能出现被告人串供、提供虚假证词的时候，这时法官可以调取会见场所封存的录音录像，由律师确认封口完好的情况下，当场开封查看。

(二)建立律师在场的适度证据交易程序

贿赂犯罪的一个重要特征就是对嫌疑人供述的依赖程度较高，犯罪行为隐蔽性极强，有时除当事人以外，很少有其他人知悉，即使有也多为利害关系人，利害关系人会出于各种考虑为其保密，所以常常有用的信息只存在于当事人的头脑里。从角色分工来看，侦查阶段犯罪嫌疑人更容易听取代表其利益的辩护律师意见，从而放弃其无谓的“抵抗”，节约司法资源。如果在侦查部门穷尽其他侦查手段无法获取足够证据或继续侦查可能耗费大量司法资源的必要情况下，嫌疑人能够在律师的帮助下，以认可某些证据为条件，来达到侦查部门对其从轻、减轻刑事处罚或“让渡”某种利益的结果，不失为解决目前贿赂犯罪取证难题的一种现实对策，同时也能更好地维护律师的执业权利。该“证据交易”平台，必须建立在合法自愿的基础上，以必要性和有限适度为原则，采取侦辩双方平等协商的方式进行。

(三)建立第三方主导的律师权利救济机构

2015年9月16日，两院三部联合出台的《关于依法保障律师执业权利的规定》明确，办案机关或者其上一级机关、人民检察院对律师提出的投诉、申诉、控告，经调查核实后要求有关机关予以纠正，有关机关拒不纠正或者累纠累犯的，应当由相关机关的纪检监察部门依照有关规定调查处理。律师因权利被侵害向有关机关反映，很少得到回应，主要原因是律师反映的对象仍然是办案部门和办案人员，他们对自己的行为自然不愿意纠正，现在明确由纪检监察部门查处，有利于纠正办案人员的违法行为，应该说这是一个可喜的进步。其实总的来说，有关机关的纪检监察部门作为纪委的派驻机构，是很难超脱有关机关成为独立第三方的，其在处理律师权利救济中能否保持中立性，做到不偏不倚则有待实践检验。当然如果能够建立起一个超脱于办案机关的第三方律师权利救济机构，则是一种最理想的方式，也许更能迅速有效地处理律师权利救济事项。

孟建柱指出，构建司法人员与律师之间的新型关系，主动权在司法机关。这一观点可谓一语中的，道出了问题的症结所在和解决良策。新时期要想破解职务犯罪侦查领域律师执业的种种困境，主动权在检察机关。检察机关自侦部门需要正确理解和认识辩护律师在保障人权、维护司法公正等方面的作用，以积极的姿态、开放的胸怀理性对待辩护律师参与诉讼程序、行使相应权利的各项活动，为律师在程序活动中发挥实质作用提供充分支持。

[1]孙永胜.职务犯罪侦查阶段律师介入问题浅议[J].山西省政法管理干部学院学报,2015(4).

[2]贾海洋.检察环节保障律师依法执业研究[J].人民检察,2016(2).

[3]万林玲,杜 鹃.贿赂犯罪案件侦查中同步录音录像在律师会见中的应用[J].福建警察学院学报,2012(6).

(责任编辑：李麦娣)

2016-06-23

刘利平(1976-)，男，重庆市人民检察院第三分院职务犯罪侦查局助理检察员。

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1672-1500(2016)03-0073-03