古代法制的生成及其演进逻辑

摘要：中国古代法制在其发展过程中，实际上形成了事制与刑制并驾齐驱的两面：一方面是通过“议事以制”——“制事典”——“令以存事制”，编成令典；一方面是历经“不为刑辟”——“正法罪”——“律以正罪名”，编成律典。它们是中国古代法的两个重要组成部分。人定规则的生成、成文法的出现、法典编制成功及“诸法合体”格局的突破，是中国古代法生成发展的三个关键节点。而从先秦的“制事典”，到中古的“益事律”、“存事制”，“议事以制”的传统一脉相承，演绎了中国古代法源远流长的另一面。

关键词：古代法事制刑制成文法

中图分类号：DF08 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2016）03-0129-12

在中国法律史研究中，用“刑起于兵”说明法的起源，以“铸刑书于鼎”作为成文法产生与公布的标志，将“以刑为主”看做是古代法制的重要特征：这些观点三位一体，形成了牢固的铁三角结构，而其背后支撑的是一个顽固的观念：法就是国家暴力统治的工具。正是由于这个原因，现实社会的法曾被看做只是刑法，只是镇压的工具。而法的主体也被视为是刑。历史与现实遥相呼应，理论与实践循环论证，成为解不开的死结。

近年来，法的核心是规则的观点正在被法学界同仁广泛接受，逐渐成为社会的共识。在现实生活中，法摆脱了镇压工具的可憎面目，成为规整人们的行为、调解纠纷、促进人际关系和谐的社会规则。由“议事以制”开始，到春秋的“制事典”，魏晋的“令以存事制”，事制在古代法制中的地位称得上是半壁河山。而这一事实也为法是规则的观点提供了佐证。从“议事以制”到“令以存事制”的历史，就是中国古代法制发展的另一面。

一、“议事以制”与法的孕育

法律的核心是规则这一论断不是异端邪说，而是马克思主义的观点。人们很熟悉恩格斯下面这段话：“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样的一种需要；把每天重复着生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。”这就是说，人类生存与发展的前提是物质生活资料的生产、分配与交换，生活在其中的每一个人都要服从保证这一生产与交换顺利进行的一般条件，这就是产品生产、分配与交换的“规则”。恩格斯告诉我们，研究法律的起源问题，应该从规则的产生入手，着眼于研究规则如何由习惯到法律的转换。

按照恩格斯的观点，规则分为习惯与法律。法律与习惯的区别何在呢？用黑格尔的话说就是：“法律是被设定的东西。”[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆 1961 年版，序言第 15 页。 即法律是由人设定出来的，是一种人定规则。这话初看起来似乎没有实质的内容，但我们知道，与之相对的习惯并不是由人设定的，而是一种“非人定规则”。西方一些制度经济学者对于习俗的生发机制进行的理论探索表明，习俗作为“非人定规则”，是一种“自发社会秩序”，形成于人们的社会活动和交往中的“演进博弈均衡”。相关论述参见韦森：《习俗的本质与生发机制探源》，载《中国社会科学》2000年第5期。从习惯过渡到法律，就是要研究什么样的机制导致了人定规则的生成。“议事以制”恰恰在这个问题上给我们以启示。

“议事以制”出自春秋时期叔向致子产的信，是对“昔先王”时期社会形态的描述。关于“议事以制”的意义，历史上包括经学家、史学家等做出了形形色色的解释，可谓治丝益棼，以至令人莫衷一是。 参见宁全红：《春秋法制史研究》，四川大学出版社 2009年版，第62—71页。 其实理解它的含义并不困难。据文献记载，在我国少数民族中，苗族有“议榔”活动，以威信高的老人为榔头，在“议榔坡”上讨论“榔规”，经过大家同意成为规约。侗族制定“款约”也大体如此，充当款首的头人寨老议事拟定款规，经过款众通过。 张冠梓：《论法的成长》，社会科学文献出版社2002年版，第359页。 羌人则有“议话坪”，村寨的大事要在“议话坪”民主协商，规则在这里制定，各种纠纷在这里摆事讲理，调和化解；犯罪者在这里接受公众的惩戒、悔过自新。 李鸣：《碉楼与议话坪》，中国法制出版社2008年版，第1页。 它们可以被看做是人类早期社会“议事以制”的遗存。这些部族群落已经超越了习惯支配一切的历史阶段，开始进入设定社会规则的门槛。

习惯曾经有效地维护着人类早期的社会秩序。如前所述，习惯与习俗是人类自发形成的规则。习俗形成后，人们踩着前人的足迹走，无须去问为什么。人们不假思索地按照习惯行事，没有自觉不自觉的区别，不存在道德不道德的考量，也不存在理性的功利计算。既不感到外在的约束，也不存在精神的负担。

但是，习惯不是人类永恒的万应妙方。即使是在稳定近乎于停滞的早期农业社会，人们仍然不可避免地面临变化，会在实践中遇到新问题。这种问题，或者是大自然带来的难题，例如前所未有的洪水造成的灾害；或者是社会发展引起的社会矛盾冲突，社会分工分层带来的利益差异与意见分歧，纠纷争端，乃至人们之间的相互伤害、攻伐。原有习惯的调整机制在这些问题面前失去了作用。面对新的问题，社会共同体成员需要通过某种方式形成新的共识。这一方式就是“议事以制”。“事”在这里不一定就是一个刑事案件、一项等待判决的犯罪行为，它有可能是指一个有待解决的争端，也可能是每个人对之都有所主张却不易找到共同答案的社会难题，甚至可能是人们处理公共领域事务的一系列组合规则。这里的事泛指各种各样的事情、事件、事务、事项。总之，作为“议”的对象，“事”的一般意义应该是人类社会共同体所面对的问题。

“议”是讨论，是在不同主体之间通过话语进行协商，是相互之间交换看法克服分歧形成共识的过程。“议”意味着众人的参与。《文心雕龙》的作者将“议事以制”的“议”解释为咨询谋划：“周爰咨谋，是谓为议。议之言宜，审事宜也。”他还指出：“昔管仲称轩辕有明台之议，则其来远矣。”不过在其举例中，除了“洪水之难，尧咨四岳，宅揆之举，舜畴五人；三代所兴，询及刍荛”，还包括了后来的“春秋释宋，鲁桓预议。及赵灵胡服，而季父争论；商鞅变法，而甘龙交辩。”其中不仅有部族联盟首领在严重自然灾害（洪水）面前或者重大政治决策关头在下属共同参与下的咨询谋议，也有诸侯问政引起的涉及变法改制的讨论与争论，以及相当激烈的辩论，这已经超越了我们的探讨范围，却也表明了国家产生之后“议事以制”的决策方式仍然存在。

“制”是什么？从《文心雕龙》所举实例中可以看出，“制”有的是就事论事做出一个具体决定；有的则是在处理一件具体事情的同时形成了一个规则；有时是讨论确定一个规则，或者改变既定规则。所以，“议事以制”可以说是议事“以为”制，即从事实出发，做出一个决定，形成一个规则；也可以是以“制”议事，即将规则运用于具体的事，进行权衡，做出一个决定。 参见前引③，第89页。也许把这两个不同的解释综合起来更能全面地说明其意义。规则既可能是“议事以制”的结果，也可能是“议事以制”的出发点。

“议事以制”一语描述了一个社会群体是怎样形成决定与确定规则的。它告诉我们，在昔先王时代，共同讨论集体商议是形成决定与确定规则的方式。在这个意义上说，“议事以制”本身就是一个规则，是人类群体面对新问题如何确定规则的程序规则。就此而言，可以将之称为元规则，即生成规则的规则，重言之，“议事以制”有三重意义：首先，它本身是一个规则；其次，通过它会产生新的规则；再次，它也包括了将既定规则适用于具体事务的处理。

“议事以制”是解释古代法制生成的一个逻辑原点。它表述的是在超越了习惯秩序之后，人定规则的生成方式。习惯仍然会继续发挥作用。但在习惯之外，出现了另外一种规则，人可以通过讨论，生成规则，用来填补习惯规则的空白，以及对不太适用的习惯规则做出局部修改，以至彻底颠覆。譬如大禹治水由习惯于“水来土掩”，而改“塞”为“导”。需要说明的是，所谓的“昔先王”时代无论在古人那里还是今人那里，都不是一个时间确定不移的历史时期。前文所列举的轩辕氏“明台之议”与“尧咨四岳”“舜畴五人”只是举例。在这个问题上，没有必要论定一个准确的时点，也没有必要争论将“昔先王”具体定位于尧舜，还是延伸到三皇时代。

在历史上，不仅叔向，还有其他人对早期人类社会的状态进行过类似的描述。《通典》的作者杜佑使用“因事立制”表述相似的意思。他对《左传》载叔向的话进行评论时指出：“夫有血气，必有争心。群居胜物之始，三皇无为之代，既有君长焉，则有刑罚焉。其俗至淳，其事至简，人犯者至少，何必先定刑名，所以因事立制。” 《通典》卷一百六十六《刑法四》。 宋代思想家二程（程颢与程颐）则用“因事制法”来表示，说：“上古世淳而人朴，顺事而为治耳。至尧，始为治道，因事制法。”（宋）程颐：《二程粹言》卷一“论道”。 “因事立制”与“因事制法”这两种说法，都与“议事以制”相当近似。严格地说，“议事以制”所产生的制不一定都具有法的性质，所以，对于“因事制法”的说法我们不能不有所保留。但无论如何，这些对于形成“议事以制”的社会条件所做的解释，却为“议事以制，不为刑辟”的社会形态的合理性提供了佐证。俗淳事简，世淳人朴，社会关系简单，矛盾冲突稀少，人们和谐共处，有事大家商量，人人遵守承诺，集体的同心协力保证了所确定规则之效力，所以无需刑罚强制。少数民族的遗俗也告诉我们，在内部成员之间矛盾冲突不严重的部族，靠“议事”的方式制定规则，由于众人都参与其中，而规则建立在众人同意的基础上，不需要特别的强制手段保障其实施。所以，“议事以制，不为刑辟”在人类早期社会的存在具有其合理性。

而“议事以制，不为刑辟”一语的宝贵意义就在于它显示了古代早期社会秩序中事制独存而刑制缺位的情况。在这里，“议事以制”与“不为刑辟”相互映照。“议事以制”表明社会群体超越了浑浑噩噩完全被习惯支配的阶段，特定群体在习惯失效之际，集中集体智慧，制定规则，以规制自己的生活秩序；而“不为刑辟”则反映了在人定规则产生之后曾经有过不需要刑罚强制的时代。由于是靠“议事以制”的方式制定规则，规则的成立建立于同意的基础上，而不是个人专断独行，故而不需要特别的强制手段。在这个意义上说，“议事以制”是“不为刑辟”的原因，“不为刑辟”是“议事以制”的结果。一言以蔽之，就是法在孕育过程中，事制领先于刑制。

叔向反对郑子产铸刑说：“昔先王议事以制，不为刑辟。夏有乱政，而作禹刑；商有乱政，而作汤刑；周有乱政，而作九刑：三辟之兴，皆叔世也。”这里既说到“议事以制”，又说到“乱政作刑”。只是由于“法就是刑”这一滤镜的作用，才使得我们将刑之从无到有，作为法律的起源。笔者曾经是“刑起于兵”的服膺者，并以“乱政作刑”之说证成其具有合理性。笔者将乱政释为战争，而将禹刑、汤刑、九刑释为夏商周三代之法，由此说明乱政作刑意味着法产生于战争之中。 刘笃才：《乱政作刑考释》，载《辽宁大学学报》1986年第4期。 现在看来，对“乱政作刑”的释义未必有错，“刑起于兵”的说法也不妨略备一说。问题在于，“刑起于兵”能够解释的最多也仅是作为国家制裁手段的刑罚方式是如何出现的，不应该以之遮蔽我们对于法律起源问题的深入探索。殊不知先于夏商周三代“乱政作刑”的“昔先王”时代，其“议事以制”对于我们理解法的起源问题意义更加重大。

关于“议事以制”的产物“制”，有必要说明三点：

一是“议事以制”在国家产生之前与产生之后的性质不同。在国家形成之前，“议事以制”反映的是部落群体处理公共事务的规则及其方式。而在国家产生之后，国家部分地担负起了管理公共事务的社会职能，有些公共事务管理具有了国家行政的性质。在公共事务之外，国家还增加了很多自身的行政事务。其管理规则可能已经不再需要协商一致。

二是在国家产生之后，“制”作为人定规则，并不完全属于法的范畴。中国早期国家实行礼制。春秋战国时期仍然礼法并称。当时人云：“观时而制法，因事而制礼。” 《战国策》卷一九“赵二”。 或曰：“当时而立法，因事而制礼。”《商君书更法》，又见《史记赵世家》。这里，上下两个半句中的礼与法皆为互文，实际是说礼法皆因事随时而立。表明“制”至少包括了礼制与法制两个方面。一个规则，究竟属于礼制还是法制，则要具体分析。

三是即使属于法制范畴的“制”，在形态上也未必是成文的。其确立的途径可能包括言、行、作、为等方式。众所周知，人类历史上形形色色的社会制度，有的成文，有的不成文。有的国家例如英国，连其宪制都是不成文的。古代中国礼制时代大概也是如此。譬如周公制礼，就未必完全形诸文字。即使起到立“制”作用的“先王之命”，也可能只是一种口头训示。而且这种口头约束并非制度确立的主要方式，重要的是行动及由此而形成的先例。譬如周公立嫡之制，通过周公摄政数年后将政权归还于成王的行动，就为后世树立了先例，改变了殷商兄终弟及的王位继承制度。

二、“制事典”与成文法的形成

中国是一个成文法国家。法的产生必须以成文法的出现为标志。那么，成文法是何时诞生的呢？其标志是“铸刑书”还是“制事典”，这是本节讨论的问题。

关于“铸刑书”，根据《左传昭公二十九年》的记载：“晋赵鞅、荀寅帅师城汝滨，遂赋晋国一鼓铁，铸刑鼎，著范宣子所为刑书焉。”法律史书中以此作为成文法产生的标志性事件。我们不仅要问，范宣子所为的《刑书》被铸于鼎之前，难道不是已经成文的法吗？为什么不以范宣子制定的《刑书》作为成文法产生的标志呢？

对于此类问题给出的解释涉及到成文法的定义。据说，只有公布了的才是成文法。所以，成文法的产生，成文只是前提条件，公布才是关键步骤。关于成文法概念的理解也许是一个见仁见智的问题。姑且不论。但刑鼎所置放之处未必就是公共场所，为什么可以视为是公布成文法的形式？反过来说，又有什么证据证明范宣子的《刑书》写成后是隐藏起来的秘密文件呢？

据左传记载的孔子言论：“且夫宣子之刑，夷之搜，晋国之乱制也。”可知范宣子的《刑书》产生于晋国在夷地的一次军事演习。而据《左传文公六年》对这次军事演习的记载：“六年春，晋蒐于夷，舍二军。……宣子于是乎始为国政，制事典，正法罪，辟狱刑，董逋逃，由质要，治旧洿，本秩礼，续常职，出滞淹。既成，以授大傅阳子与大师贾佗，使行诸晋国，以为常法。” 《左传》文公六年。文中的主角“宣子”，即赵盾，又名赵宣子。

孔子“宣子之刑”以及《左传昭公二十九年》称之为的“刑书”，笔者认为，也许称为“制事典”更为恰当。对于上文的这段话，过去人们通常认为其中的“始为国政”是总纲，下面分别列出九事。笔者则认为“九事”之中“制事典，正法罪”更具纲领性。特别是可以将之和“议事以制，不为刑辟”进行联系比照，“制事典”是“议事以制”的延续，而“正法罪”则与“不为刑辟”相联系，只是向度不同，将无所作为的“不为刑辟”变成有所作为的“正法罪”了。

可以说，“制事典”既是“议事以制”的延续，同时又是“议事以制”的发展。前面已经说过，“议事以制”的“制”未必是法，亦未必成文；“制事典”则意味着出现了成文的法。“典”即典册，它是一个象形字。其字体构造显示，下面是一个几案，上面摆放的是用绳子从中间串联起来的一排竹简。说文曰：“典，大册也。”典与册一样是用来书写文字的载体，但更庄重气派。制即制作。这段话最后还说到：“既成，以授大傅阳子与大师贾佗，使行诸晋国，以为常法。”显然，没有丝毫秘藏起来的意思；而“以为常法”则明确了其“法”的性质，于是“制事典”便有了使“事制”成文化的意味，可以看做是成文法形成的标志。

成文法的形成是中国古代法发展过程中的重要里程碑。其产生方式有几种可能的途径。现在存世的“兮甲盘”表明，“铸器”的方式可以将规则呈现为文字。青铜器铭文可能是最早的呈现形式。必须明确，在周代及其以前出现的诰、誓、命、令等，从其字的型构看，都属于口头的言辞约束，并非以文字的形式呈现。尽管通过存世的金文，我们知道周代的王命已经形诸文字，但是，铸器者将王命节录于青铜器上，是为了家族子孙世代相传以作为权利的证明、尊荣的炫耀，因此在内容上也多半是王命中关于赏赐、任命与授权的部分，很少规则方面的内容。像“兮甲盘”那样十分明确的命令规范可谓绝无仅有，而其作为“私器”在家族中收藏，其为后世人发现并且公诸于世是十分偶然的小概率事件。 “兮甲盘”之文曰：“淮夷旧我贿人，毋敢不出其、其进人。其贾毋敢不即次，即市。敢不用命，则即刑，扑伐；其唯我诸侯、百姓，厥贾毋敢不即市，毋敢或有入蛮贾，则亦刑。”（刘海年、杨一凡主编：《中国珍稀法律典籍集成》（甲编第一册），科学出版社1994年版，第235页。）胡留元认为，“这是周王室给诸侯方国公开发布的单项法令”。（冯卓慧、胡留元：《西周法制史》，陕西人民出版社1988年版，第50页。）但是兮甲盘作为“私器”在家族中世代相传，说是成文法尚不完全合格。

在周代，除了青铜器铭文，王命还通过“作册”的途径得以保存。王国维指出，金文中的“作册”为官名 ，“作册”亦称“作册内史”，亦单称“内史”。 王国维说：“《书·洛诰》：‘王命作册逸祝册，惟告周公其后。又：‘王命周公后作册逸诰。‘作册二字，孙氏诒让《周礼正义》云：尹逸盖为内史，以其所掌职事言之，则曰‘作册。始以作册为内史之异名，其说是也。”参见王国维：《书作册诗尹氏说》，载《观堂别集》卷一。 前人曰：“古之王者世有史官，君举必书，所以慎言行，昭法式也。左史记言，右史记事，事为《春秋》，言为《尚书》，帝王靡不同之。”（汉）刘歆：《六艺略》； 又见（汉）班固：《汉书艺文志》。 作册之官是史官，其职责是对于王的言行作成记录，由此形成的记录后来成为《尚书》与《春秋左传》等史籍的素材，这也就是我们今天还能看到的诰誓命令之由来。

《尚书》与《左传》等书记载的王命有周成王的“齐鲁之命”：“女股肱周室，以夹辅先王。赐女土地，质之以牺牲，世世子孙，无相害也。” 《国语·鲁语上》：“展禽使乙喜犒师曰：‘昔者成王命我先君周公及齐先君太公。” 周平王命晋文侯：“与郑夹辅周室，毋废王命。” 《左传》宣公十二年。 周襄王策命晋文公：“王谓叔父：敬服王命，以绥四国，纠逖王慝。” 《左传》僖公二十八年。 周灵王赐齐灵公命：“昔伯舅太公，右我先王，股肱周室，师保万民，世胙太师，以表东海。王室之不坏，翳伯舅是赖。今予命汝环，兹率舅氏之典，纂乃祖考，无忝乃旧。敬之哉！无废朕命。”《左传》襄公十四年。 燕召公命齐太公：“五侯九伯，女实征之，以夹辅周室。” 《左传》僖公四年。 这些王命的片段显示了其比青铜器铭文具有更高的规范性。

这些王命在一定的场合具有法律的效力。首先是用以证明某些行为得到了周王的正式授权因此具有合法性。如《春秋左传》载，僖公四年春，齐侯以诸侯之师伐楚。楚子使与师言曰：“君处北海，寡人处南海，唯是风马牛不相及也。不虞君之涉吾地也，何故？”管仲对曰：“昔召康公命我先君大公曰：‘五侯九伯，女实征之，以夹辅周室。赐我先君履，东至于海，西至于河，南至于穆陵，北至于无棣。尔贡包茅不入，王祭不共，无以缩酒，寡人是征。昭王南征而不复，寡人是问。” 前引B20。这里，管仲面对楚国使者何以伐楚的诘问，以“燕召公命”中的“五侯九伯，女实征之”证明自己有专征之权。

其次是证明自己的权利地位受到王权的保障而具有正当存在的理由。如《国语》载齐国伐鲁之事。齐侯见使者曰：“鲁国恐乎？”对曰：“小人恐矣，君子则否。”公曰：“室如悬磬，野无青草，何恃而不恐？”对曰：“恃二先君之所职业。昔者成王命我先君周公及齐先君太公曰：‘女股肱周室，以夹辅先王。赐女土地，质之以牺牲，世世子孙无相害也。君今来讨弊邑之罪，其亦使听从而释之，必不泯其社稷；岂其贪壤地，而弃先王之命？其何以镇抚诸侯？恃此以不恐。”齐侯乃许为平而还。 《国语》卷四《鲁语上》。 这里，鲁国使者以周成王曾经同时对鲁国先君周公及齐国先君太公有“世世子孙无相害也”之命，解释鲁国面对强大的齐国有恃无恐的原因。

但是，内史“作册”形成的记录内容庞杂，言行故事无所不包。这些档册作成后便藏于禁中。那些为数不多的规范性文字夹杂其中，虽然可供后世史家寻章摘句，找到当时有关制度的片段文字，但从根本上说并不具备法的形式。据说，周代有“诸侯五年再相朝，以修王命”的制度。 《左传》文公十五年三月。 大概只有这时候，他们会通过某种方式或者途径得知王命的具体内容。

由此我们可以看出赵宣子“制事典”的意义。“制事典”是专门把具有法律性质的规则作成书面文字，而且授于大臣使之行于晋国。 陈顾远认为，“成文法典之始当在此际，惟仍非公布者耳。”（参见陈顾远：《中国法制史》，商务印书馆1935年版，第99页。）不过，与本文不同的是，他把正法罪而不是把“制事典”看做是成文法开始出现的标志。从中也可以看出“法就是刑”这一观念的影响由来远矣。 与史官们记录王者言行的“作册”加固以金滕保存于石匮大不相同。特别是《左传》的同条把“制事典”与“常法”联系到了一起。“常法”意味着法具有稳定性，从而能够长期有效，反复适用。“制事典”以为“常法”，清楚地显示了赵盾“制事典”时存在着“普遍适用的意图”，而“普遍适用的意图”是著名的法人类学家波斯皮士尔提出的法的四个属性之一。波斯皮士尔提出的法的四属性，即权威（Authority）、普遍适用的意图（Intention of Universal Application）、当事人双方间的权利义务关系（Obligation）、制裁（Sanctions）。转引自张冠梓：《法人类学的理论、方法及其流变》，载《国外社会科学》2003年第5期。

赵宣子“制事典”的内容是什么，文献缺乏详细记载。按照《左传》记载的“辟狱刑，董逋逃，由质要，治旧洿，本秩礼，续常职，出滞淹”进行分析，“辟狱刑”是对于刑事案件进行处理，“董逋逃”是对于逃跑的犯罪者加以追捕，“由质要”是以契约卷证处理民事诉讼。“治旧洿”旧注为“国之旧政洿秽不絜，理治改正之也”，但也可能是修整水利设施之事。据《史记》卷二十九《河渠书》记载，魏文侯时西门豹为邺令，“引漳水溉邺，以富魏之河内。”可见晋国水利的重要。 “本秩礼”、“续常职”、“出滞淹”则是吏治之事。这是一组规则，所列只是纲目，但其为国家行政事务管理的属性明显，可以大体反映“事典”的内容。

法律史学界以往将铸刑书于鼎作为成文法产生标志，笔者认为，这是一个需要重新审视的问题。

在以往的法制史叙事中，赵简子铸刑书被看做是与郑子产铸刑鼎同等重要的大事：（昭公二十九年）冬，晋赵鞅、荀寅帅师城汝滨，遂赋晋国一鼓铁，以铸刑鼎，著范宣子所为刑书焉。仲尼曰：“晋其亡乎？失其度矣。……且夫宣子之刑，夷之蒐也，晋国之乱制也，若之何以为法？ ”《左传》昭公二十九年。

文中“刑书”的作者是谁？春秋时期，有两个宣子：一个是赵宣子，即前述“制事典”的赵盾。另一个是范宣子，即前述主持亳之盟的晋国大夫。《左传》昭公二十九年明文记载的是“著范宣子所为刑书”，即《宣子之刑》为范宣子所作。但是，孔子的批评却指向“夷之蒐”：“宣子之刑，夷之蒐也，晋国之乱制也。”而“夷之蒐”中的主角则是赵盾。可能由于这一缘故，陈顾远的《中国法制史》认为宣子之刑为“赵盾”所作：“最初公布成文法典者为郑子产，次即晋赵鞅铸刑鼎，著赵盾所为刑书焉。”前引B24陈顾远书，第99页。 虽然有论者作文驳之，但笔者仍从陈顾远说。盖因范宣子虽然也在成文法制作方面不无建树，史书中却没有其作“刑书”的记载。而赵盾在“夷之蒐”中“制事典，正法罪”则于史有征。其中的“正法罪”一语，究竟内容是什么已经无法考证，但是，它紧接在“制事典”之后，说它是有关定罪量刑的法，当无大错。而且赵盾为赵鞅之先祖，赵鞅铸刑鼎，载其先祖所作刑书，以光耀其门楣，应该比较符合逻辑。铸之于鼎也更加体现了“以为常法”的精神，即“普遍适用的意图”。其时赵盾“制事典正法罪”之举已近百年，依然存在，证明了它确实无愧于“常法”之名。

应该承认，铸刑书于“鼎”比较其他的青铜器铭文更有意义。其他的青铜器铭文是家藏的“私器”，而鼎是国家的象征，属于“公器”的范畴。然而，说铸刑书于鼎意在公布成文法却值得研究。汉字的形态是方块字，其书写识读都比较困难。而春秋时代“学在官府”之局尚在突破之中，即使将刑鼎摆在街头，民众是否能够辨识其中内容可想而知。故叔向、孔丘担心“民在鼎矣”“锥刀之末将尽争之”“何以尊贵”云云，实为智者的过虑。在成文法的形成过程中，由于方块字成为成文法传播的自然的屏障，并不需要统治者另外采取人为手段保守法的秘密，倒是寻求适合的书写材料克服制作的困难成为关键问题。甲骨文、金文、碑刻上的文字只是由于不易朽烂而保存了下来，并不表明龟甲、兽骨以及金石等是适合于书写文字的载体。鼎固然有象征国家政权的意义，却未必是成文法的最佳载体。其制作并非易事，且铁质亦易在空气中锈蚀。纸张发明之前，只有丝帛、竹简、木牍这些材料最适于书写汉字，所以后来有《竹刑》，有《法经》。邓析造《竹刑》，其名称之由来盖在将刑法条文“书之於竹”。《法经》之“经”也没有后来儒家经典的含义，其名曰经当指将写着法律的竹简串联起来的绳子。据史载：“悝撰次诸国法，著《法经》。”《晋书》卷三十《刑法志》。 可见李悝是将当时各国的刑法条文搜集在一起编辑成书的。可能邓析作《竹刑》也是如此，其内容并非个人杜撰，故“郑驷歂杀邓析，而用其《竹刑》”。《左传》定公九年。 前人曾经总结说：“子产铸《刑书》，赵鞅、荀寅铸“刑鼎”，至邓析‘竹刑，则书于竹简矣。”（宋）王应麟：《困学纪闻》卷六。 可见，以竹简为最适合的材料是历史不断选择的结果。

无论铸刑书还是铸刑鼎，与“议事以制”及“制事典”相比，都反映了刑法之晚出。如果以赵宣子“制事典”之举作为中国古代成文法的形成标志，它比铸刑书于鼎差不多早了一百年。这不仅由于存在着“昔先王不为刑辟”的传统，而且“刑罚世轻世重”见于《吕刑》，表明刑罚的使用强度因时而不同；在礼制盛行的时代又有“刑不上大夫”的观念占主导地位。可以想象，按照等级身份原则制作一部将犯罪刑罚轻重一一相互对应的刑法典何等困难。当然，更重要的原因还在于刑罚与刑法都是坏东西的观念作祟，《吕刑》将刑罚称之为“五虐之刑”，说其来源于“弗用灵”的苗民，就是这种观念的反映。

战国以降，出现了法家学派，其学说的重要作用之一是促进了人们在刑法观念上的转变。刑法被赋予使“吏不敢以非法遇民”的正面效用；加上法家鼓吹的“刑无等级”，使得对于同一犯罪制定同一处罚标准方便多了，才推动了刑法的发展。至此，笔者不能不指出，说“以刑为主”是中国古代法制的特征并不符合战国前法制的实际；至少说，“以刑为主”不是中国古代法制娘胎里带来的毛病。

其实，中国古代的法律产生之初是以事为主的。古人曰因事立法，议事以制，制事典，存事制，以及事例之繁都昭示了这一点。今人坚持以刑为主的根源在于，以历代史书的《刑法志》作为依据，而将《刑法志》作为法律专志，又缘于现代中国一度将法律作为镇压之法。换言之，由于现代人的眼中法就是刑法，才将历代《刑法志》《刑罚志》误认为法史之资料渊薮，从而得出以刑为主的结论。

中国古代以公法为主毫无疑义是其缺陷，但以公法为主不等于以刑法为主。进一步说以刑法为主也不意味着以镇压为主，规制刑罚的制裁规范实为刑法的积极功能，正是它将镇压之权纳入了法制的轨道，而不是任意滥用。

三、令以存事制，律以正罪名

从“议事以制”到“制事典”，再到“令以存事制”，是中国古代史合乎规律的发展。

“律以正罪名，令以存事制”（唐）欧阳询：《艺文类聚》卷五十四《刑法部》。 出自晋代杜预之口。本意是对律与令的功能进行区分。客观上则是对魏晋立法所取得的成就的肯定。如前文所述，“律以正罪名，令以存事制”一语与“议事以制，不为刑辟”及“制事典，正法罪”三者有着一脉相承的联系。可以说，事制与刑制是经过了漫长的历史演进过程，至此终于修成正果。事制也好，刑制也好，分别都形成了法典的模式，并且以律、令分立的形式成功打破了古代“诸法合体”之格局。

律，最早可能出自《周易》的“师出以律”。曾宪义、马小红：《中国传统法的结构与基本概念辨正——兼论古代礼与法的关系》，载《中国社会科学》2003年第5期。 如果把“师出以律”的“师出”词序调整成为“出师”，则其与“议事以制”对仗工整。而且从内容上说两者也旗鼓相当：“议事以制”是说在和平的日子里人们以集体智慧协商制定处理各种事务的规则；而“师出以律”，则是说在战争当中，为了保证军队步调一致，大家必须听从统一的号令。

据学者考证，律字起源甚早。其意义既是以战鼓之音为军令，故有“师出以律”之说。律又与笔有不解之缘。武树臣：《甲骨文所见法律形式及其起源》，载杨一凡主编：《中国古代法律形式研究》，社会科学文献出版社2011年版，第20、27、32页。 盖其字根“聿”字，加上双立人便成为律，加上竹字头便成为笔（筆）。可见律成为成文法的名称其来有自。

春秋时期的法律形式主要有誓、诰、命、令、盟、典、常、制、则、法、礼、刑等12种。徐祥民：《春秋时期法律形式的特点及其成文化趋势》，载《中国法学》2000年第1期。 其中并没有律这种形式。史载，商鞅变法时，挟《法经》入秦，而改法为律。根据商鞅的经历推测，或许是其由魏国去秦国之前向赵国借鉴而来。韩非说：“当赵之方明国律，从大军之时，人众兵强，辟地齐、燕。”《韩非子·饰邪》。 赵国有“国律”之事又见于晋张斐的《律序》，曰：“郑铸刑书，晋作执秩，赵制国律，楚造仆区，并述法律之名。”前引B32。 赵国曾制定有《国律》，亦并非事出偶然。从晋国分出来的赵国，是个具有深厚法律传统的诸侯国。前文所述晋国制事典的赵盾即赵宣子，是赵国统治者的先祖。还有铸刑书于鼎的赵简子，名赵鞅，其在晋国执政期间的作为，为韩赵魏三家分晋奠定了基础。他不仅以铸刑书于鼎闻名，还曾将赏罚手段用于战事，作《铁誓》，曰：“克敌者，上大夫受县，下大夫受郡，士田十万，庶人工商遂，人臣隶圉免。”《左传》哀公二年。 其中，由于有解放奴隶的内容，屡为史家称引。《国律》不知是否出于其手，或许与铸于鼎上的刑书是同一回事。商鞅赴秦之前曾居魏，“事魏相公叔座为中庶子”，而此前李悝曾在魏为魏文侯师，故商鞅得见李悝所作的《法经》。魏又是赵的邻国，学习赵国有着天然的方便条件。故而后来也以“律”为法，现在还有《户律》与《奔命律》存世。参见《云梦睡虎地秦简》附载的《魏户律》及《魏奔命律》。 所以，商鞅挟《法经》入秦及改法为律，应该说都是顺理成章的。

《法经》由盗、贼、囚、捕、杂、具六篇组成。《晋书刑法志》说“法经六篇皆罪名之制”，未必确切。如果按照刑制与事制的分类，《法经》六篇中，盗法、贼法、杂法三篇属于刑制，即定罪量刑之法。囚法、捕法两篇，一是囚禁罪人，一是捉捕逃犯，与赵盾制事典以下的“董逋逃”类似，应属于“事制”：这里的“事”指刑“事”。在古代，刑事与军事、政事、民事都是国家行政管理活动的一种，即今天的司法行政。“具法”则是关于加减刑罚的规定，属于刑法总则。这样看，《法经》也可以说是一部综合性法典。问题是除了有关犯罪刑罚的刑事规定外，其他各种行政事务都付诸阙如，因此还称不上是一部统一、系统的法典。

商鞅改法为律挟之入秦后，律在秦成为占主导地位的法律形式。秦代统治者制定的法令，几乎都以“律”为名。统一六国前后，面对国家管理的各项行政事务，秦代统治者企图做到“治道运行，诸产得宜，皆有法式”，以国家的名义制定并发布了大量法令，由于缺乏统一的规划，法令与日俱增成为不可阻挡的趋势，造成了诸律分立的局面。在出土的云梦秦简中，有考古专家定名为《秦律十八种》的一组法规，律名有《田律》《厩苑律》《仓律》《金布律》《工律》《徭律》《置吏律》《军爵律》《传食律》等；有定名为《秦律杂抄》的一组法规，标有律名的有《除吏律》《游士律》《除弟子律》《中劳律》《藏律》《捕盗律》等，都是单行法规，由此看来，因事立制的遗风仍在。

凯尔森认为：“法律是人的行为的一种秩序，一种秩序是许多规则的一个体系。法并不是像有时所说的一个规则，它是具有那种我们理解为统一性的一系列规则。”[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第3页。

法作为一种秩序，是具有统一性的系统的规范体系。可见编定系统的统一的法典是法律发展的重要标志。

秦代由于统一六国后存续时间短暂，没有完成制定统一法典的任务。作为继起的统一帝国，面对秦代留下的“诸律分立”格局，制定一部统一的法典就成了汉代统治者面临的课题。在历史上，萧何作“九章律”是一次尝试。《晋书刑法志》载：“悝撰次诸国法，著《法经》，……所著六篇而已，然皆罪名之制也。商君受之以相秦。汉承秦制，萧何作律，……益事律兴、厩、户三篇，合为九篇。”此处提出了一个“事律”的概念，律于是分为“刑律”与“事律”两种，颇值得玩味。“刑”与“事”居然成为划分律的目的标准，也反映了两者长期以来平行并列的关系。

如果按照“律以正罪名，令以存事制”的观点，“事”是“令”的领地，何来“事律”之名？然而，若按《晋书刑法志》之说，《法经》六篇“皆罪名之制”，即属于刑律；萧何增加的户律、兴律、厩律则属于“事律”。比起《法经》六篇，“九章律”则更具统一法典的性质。

可惜的是萧何作律缺乏整体设计，只是在《法经》基础上增加他认为比较重要的三篇事律，对其他事律则置之度外。所以，“九章律”的制定并没有改变律外有律的局面，反而使律外生律的现象愈演愈烈，汉代并没有真正实现法典的统一。仅张家山出土的汉二年律就有27种之多，证明了秦代诸律分立的局面不仅延续下来而且更加严重。由此而言，“九章律”不是成功的范例。

直到魏晋时期的《魏律》与《晋律》出现，统一法典才告成功。同秦律、汉律不同，《魏律》《晋律》分别是魏朝与晋朝唯一以“律”为名的法典。从诸律分立过渡到诸律合一，解决了律外有律的问题，使律成为统一的法典，并成为整个法律体系的主体。在编纂体例上，刑名是刑法的总则，魏律“集罪例以为《刑名》，冠于律首。”晋律则在此基础上“改旧律为《刑名》《法例》”，这样以两篇总则分别统率各个分则，形成了诸律间的有机联系。

另外，就是全篇以刑事制裁作为各个法律规范的必备要素，从而增强了整个律典的协调性。从张家山出土的《汉二年律令》看，汉代的事律与刑律在形制方面差别很大。例如户律中规定：“宅之大方卅步。彻侯受百五宅，关内侯九十五宅，大庶长九十宅，驷车庶长八十八宅，大上造八十六宅，少上造八十四宅，右更八十二宅，中更八十宅，左更七十八宅，右庶长七十六宅，左庶长七十四宅，五大夫廿五宅，公乘廿宅，公大夫九宅，官大夫七宅，大夫五宅，不更四宅，簪袅三宅，上造二宅，公士一宅半宅，公卒、士伍、庶人一宅，司寇、隐官半宅。欲为户者，许之。”张家山汉简《二年律令·户律》。 如果与贼律中的下列规定比较：“贼杀人、斗而杀人，弃市。其过失及戏而杀人，赎死；伤人，除。谋贼杀、伤人，未杀，黥为城旦舂。贼杀人，及与谋者，皆弃市。未杀，黥为城旦舂”，张家山汉简《二年律令·贼律》。 在规范形式上完全两样，将两者放在一起，显得很不协调。魏晋定律将事律中的事制进行了删减，而增加了有关制裁的规定，经过改造的事律增加制裁内容后，与刑律规范近乎一致，从而协调了两者的关系，使得律典全部条文趋于规范化。

而从律典中被删减的“事制”，则通过“令以存事制”的方式，编纂为令典的方式保存了下来。魏在魏律十八篇之外另编定州郡令四十五篇，尚书官令、军中令合一百八十余篇。在晋代，令的作用是“施行制度，以此设教”。前引B29。 显然，“令以存事制”并不是事制编成令典后就束之高阁，而是继续在社会生活中特别是国家行政事务管理方面发挥着重要的作用。

总之，“律以正罪名，令以存事制”，以功能作为标准将事制与刑制完全分开的结果，不仅使诸律合体，律外不再有律，而且将“事制”部分编成令典，与律典分立：在“律外无律”的同时，又形成了“法外有法”，从而突破了所谓“诸法合体”的格局。

说到“诸法合体”，我们不得不再次回到法律史学界有关中华法系特征的讨论。在围绕“诸法合体”等问题的争论中，有人主张“诸法合体”是所有国家古代法的特征。在中华法系研究中，它也被看做是中华法系的特征，或者说是历代主要法典的结构特点。反对的意见则认为，即使在律典层次上，以唐律为代表的古代法典也是刑法典，并不是“诸法合体”。参见杨一凡：《中华法系研究中的一个重大误区——“诸法合体、民刑不分”说质疑》，载《中国社会科学》2002年第6期。两派意见对立，但所说的“诸法合体”中的“法”，都是指部门法即刑法、民法、行政法等等。笔者认为，关于“诸法合体”的争论经久不息，已经充分证明运用现代部门法划分理论来概括中国古代法制的某一特征是不智之举。盖因在如何划分部门法问题上，法理学界本来就有两种意见，有主张按照调整对象进行划分者，也有主张按照调整方法进行划分者，还有主张采取折中办法将两者结合起来者。按照调整对象划分部门法的理论，唐律对于国家管理的各种事务囊括无遗，其调整对象包括政治、经济、行政、以及惩治犯罪等多个方面，当然是“诸法合体”；而如果按照调整方式划分部门法，唐律完全以刑事制裁手段作为调整方式，连不能按时清偿债务的民事违约行为也处之以笞杖之刑，当然是专门的刑法典。只要现代部门法划分理论不突破这一死结，关于古代法制及某些法典是否具有“诸法合体”的争论将无从休止。

笔者认为，不应该以现代部门法划分理论衡量古代法律。如果一定要分析古代法制的存在形态，保留“诸法合体”与否的论题，则应该以律、令等古代法律形式为分析单元。纵观古代法制的演变，假如破除以唐律作为古代法典唯一代表的成见，将其前的秦律、汉律、魏律、晋律，以及其后的宋元明清各代法典都纳入观照的视界，则可以看出，古代法律的结构形态各异，在历史各个不同时期，“诸法”即律、令等各种法律形式有分有合，时分时合，其分合关系处于不断变化中。而以“律以正罪名，令以存事制”为分际，在完成统一法典编制的同时，也突破了所谓“诸法合体”的格局。在魏晋以后，这种律令分开的方式仍然得到延续，唐代还进一步建立了由律、令、格、式四种法律形式组成的完整体系。“令者，尊贵卑贱之等数，国家之制度也；格者，百官有司之所常行之事也；式者，其所常守之法也。”《新唐书》卷五十六《刑法志》。 不仅律有律典，令有令典，格与式也分别编辑成书。从这个角度看，说唐代是“诸法分立”完全符合实际情况——当然这一论断只有在以法律形式而不是以现代部门法为要素定义“诸法”的情况下才能成立。

四、古代法制的生成逻辑

古代法制的发展过程及其规律是中国法制史研究的核心内容。全面科学地认识中国古代法制及其发展规律，是学科体系建设的基础工作。古代法制存在一个推陈出新不断提高的发展变化过程，而且在变化中不断“演进”，即前进上升的运动。探讨并阐明其间的规律，是法律史研究的重要任务，是全面正确科学地认识中国古代法制的关键所在。

不可否认，以古代法制的发展规律为对象的研究取得成绩，但也要承认存在不足。主要表现是法制发展规律的主题淹没在了关于法制演变过程的叙事之中。我们知道，事物发展的规律不会在其发展过程中自然地显露出来，只有依靠人的思维通过概念与逻辑进行把握，必须把对法制历史过程的考察与对法制内部逻辑的分析有机地结合起来。只有从寻求法制发展的内在逻辑出发，找到法制生成发展的逻辑原点以及法制发展的主要关键节点，才能揭示法制的本质及其发展规律。

国古代法制生成的逻辑原点是“议事以制”一语显示的“人定规则”形成机制。这种人定规则产生于国家形成之前。“不为刑辟”，是因为它建立在共同协商众人同意的基础上，所以无需强制。它为国家产生后法的形成奠定了基础。在王权统治下的夏商周时期，“议事以制”的制，包括了礼制与法制。王命成为先王之制的来源。不过，体现王命的誓、诰与命、令，都不是成文的，只能说是“以言语为约束”。今天我们能够看到它们只是由于作册的史官将其记录了下来。

成文法的出现是法制发展的重要关键节点。文字赋予规则以确定性与稳定性的形式，从而有效地拓展了古代法的时空。这是规则成为常法，能够在实践中反复适用的关键。由于在成文法形成过程中，文字的形制以及书写的材料，对于法的制定与传播的成本是相当重要的因素：方块字文言文难以识读，竹简木牍粗糙笨重，这些都制约着中国古代法制的发展。汉代的律令烦苛，表现为“文书盈于几阁，典者不能遍睹”，其实是方块字书于竹简造成的特殊现象。晋律号称“简约”，史志特别标明其字数是“二万七千六百五十七言”，也是因为印刷术尚未出现才凸显出来的“优点”。

具有整体性、系统性、规范性的统一法典的编制是法制发展更重要的关键节点。从战国开始，一直到魏晋，经历了一个从诸法分立到“诸法合体”、再到律令分立的过程，才真正完成了这一任务，并且突破了所谓“诸法合体”的格局。这就是“律以正罪名，令以存事制”的意义。

至此，古代法制迈出了三大步：第一步，超越习惯秩序而生成人定规则；第二步，摆脱“以言语为约束”而形成成文法；第三步，改变“诸律分立”的局面，突破“诸法合体”的格局，编成律、令分置的法典。可以说，“议事以制”凝练了中国古代法之“魂”，汉字竹简赋予了中国古代法之“形”，统一法典编制则成就了中国古代法之“体”。

在“议事以制”的集体智慧里，值得重视的是蕴涵其中的理性以及讨论协商的精神。习惯中自发形成的规则，禁忌也好习俗也好，都基于人对事物的性质与规律的无知无识，而在“议事以制”中，彼此之间的意见交流与观念冲撞，使人们不能不多问几个为什么。而且，讨论协商，多元共识，蕴涵其中的民主共和精神，虽然随着国家产生而在表面上逐渐耗尽，但同时它也深潜于法律的底层。就其性质而言，规则乃是个人任性的对立物。

如果说“议事以制”是规则之“魂”，制作事典就是为法赋“形”。汉字的发明助推了中国古代法的发展，使古代法超越了“以言语为约束”的层次。但是，方块字的难读，文言文的难解，简牍的难写，都成为古代法制健康发展的障碍。中国古代法发展中的一些特殊问题，例如法的繁简之争就是由此而引起的。

统一法典的形成则是法的成“体”。张斐曾经将法典作这样的比喻：“告讯为之心舌，捕系为之手足。”前引B29。 看来，在古代律学家那里，法不是一般的“体”，而是具有生命的“体”。魏晋以来的法典编制还表明，法典编制不是个人能够成就的。《魏律》与《晋律》改变了此前个人作律的传统，而采取了专责数人集体编纂的方式。《晋律》由贾充 、郑冲、司徒荀顗、中书监荀勖、中军将军羊祜、中护军王业、廷尉杜友、守河南尹杜预等十四人典其事，可以说是集思广益取得的成绩，前引B29。 这里浮现的正是潜在于历史深处的“议事以制”传统。

总之，古代法制在其长期发展过程中展现在我们面前的是事制与刑制并驾齐驱的图景。一方面是通过“议事以制”——“制事典”——“令以存事制”，编成令典；一方面是历经“不为刑辟”——“正法罪”——“律以正罪名”，编成律典。就生成的先后而论，事制在前，刑制在后。只是在法制的进一步发展中，由刑事制裁规范构成的律典逐渐成为历代法律体系的核心与骨干。而自远古开始的“议事以制”，到春秋的“制事典”，一直到魏晋的“令以存事制”，事制不仅长期存在，而且其后也绵延不绝。

Generation and Evolvement Logic of Ancient Legal Systems

——focusing on Formulation of Civil Rules

LIU Du-cai

Abstract：In fact， during development of Chinas ancient legal systems， formulation of civil rules and criminal rules coexisted， for on one hand， codes of civil rules are generated by three phases of “resolution by rules”， “formulation of rules”， and “legislation of civil rules”； on the other hand， code of criminal rules are generates also by three phases of “avoidance of penalization”， “punishment by criminal prosecution” and “legislation of criminal rules”. The codes of civil rules and criminal rules have constituted two major parts of Chinas ancient laws. With regard to the evolvement of Chinas ancient legal systems， there are also three key phases of generation of civic rules， formation of statutes and achievement of codification as well as breakthrough of “combination of all laws”. Furthermore， from the “formulation of statutory rules” in ancient Qin Dynasty， to “separated formulation of civil rules” and “codification of civil rules” in medieval times， it can be seen that the tradition of resolution by rules has constantly developed， which has well proved the long history of ancient law evolvement in China.

Key words：ancient lawcivil rulescriminal rulesstatutes