国际投资法中的“国家安全”问题探究

任强

摘要：国际投资协定通过条约义务设定，促使投资东道国保护其境内的外国投资。“国家安全例外”条款则以保护东道国利益为宗旨，并为国际投资协定和国际投资争端解决实践认可。“国家安全例外”在平衡国际投资者与投资东道国利益中扮演重要角色，但该条款会为以保护东道国国家利益为名行投资歧视之实的行为提供“条约保护伞”，对国际投资造成不合理限制。在国际投资协定由“重投资保护轻东道国保护”向“投资者与东道国兼顾”的转型中，我国拟在《外国投资法》中设置国家安全审查机制的做法正逢其时，并与“投资者—东道国纠纷解决机制”退出国际投资条约的呼声相呼应，将为投资东道国利益提供条约上的保护。但在国际投资协定尚未完成转型的时期，通过国家安全审查国际投资时应兼顾考察所涉及的投资协定，以免国家承担可能发生的条约不履行的国际责任。

关键词：国家安全国际投资协定国际投资争端解决《外国投资法》

中图分类号：DF96 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2016）03-0149-12

中国于2010年跻身世界第二大资本输出国，2014年对外投资额首度超过千亿美元，成为对外“净投资国”。①但中国的海外投资，特别是海外直接投资遭遇的投资法律风险也在逐步增加。在国际资本市场，国际投资协定被认为是资本保护与促进的主要途径之一。国际投资协定提供的实体保护和“投资者—东道国投资争端解决”程序保护一定程度上降低了国际投资风险，但国际投资争端仲裁实践中遇到的“国家安全例外”问题却为投资保护戴上了“枷锁”。

中国三一集团关联公司Ralls公司诉美国外国投资委员会案（下文简称“Ralls案”）清晰地揭示出中国海外直接投资会因投资东道国“国家安全例外条款”等而遭受损失，也在一定程度上反映出中国资本在深入国际市场中遭遇的法律风险不断增加。事实上，美国已建立起一整套针对国外投资的国家安全审查体系，并且以法律的形式确定。尽管美国国内司法程序对Ralls案的审理焦点集中在奥巴马总统令背后的正当程序正义认定上，但本文试图以国际投资法为视角，从对“国家安全条款”的实体分析入手，剖析其在国际投资法律实践中的应用。

一、Ralls公司诉美国外国投资委员会案（Ralls案）

（一）基本案情

Ralls案中的原告Ralls公司注册于美国特拉华州，主要业务为开发风力发电场。该公司所有人为中国公民段大为和吴佳梁，其分别为中国跨国制造公司三一集团副总裁及财务总监和三一集团副总裁及三一电气有限公司总经理。通过在美国开发建设风电场，Ralls公司也同时向美国市场推广三一集团生产的风电机。

2012年3月，Ralls公司从一家希腊公司Terna处购买四座风场，该项目为Ralls公司展开美国风电发展计划的一部分。项目计划于2012年10月31日前竣工验收并投入使用，2012年12月31日前实现并网发电，开始商业运营。预计项目第一年收入超过600万美元，从第二年开始可实现收入超过800万美元，还可以额外享受2500万美元的可再生能源税务优惠。 风场中的部分风车位于美国海军的军事禁区内。德国、印度和丹麦等国的投资者也同时在限制区域内开展风场投资。 2012年7月25日和8月2日，美国外国投资委员会（外资委）分别发布两项禁令，认为Terna与Ralls公司的交易会引发美国国家安全风险，并据此要求Ralls公司与段大为、吴佳梁：（1）立即停止在规定区域内的一切建设和运营活动；（2）于2012年7月30日之前清除场地内全部储存、堆放设备；（3）立刻禁止一切人员进入该区域，但公司雇佣的美国公民经过外资委批准后可以进入该区域清理设备。Ralls Corporation v. Committee on Foreign Investment in the United States， Et Al （26 February 2013） Factual Background. Ralls方面接到禁令后，试图出让该项目以减少损失。但8月2日美国外资委又颁布临时禁令和修改令，禁止向任何（试图在此区域继续投资风场建设的）第三方出售、转移、处置设备；禁止为向上述第三方出售、转移设备提供便利条件；在该区域内全部设备清理之前，不得向任何第三方出售、转移项目公司和财产；公司需要再出售、转移财产之前通知外资委关于买家或产权受让人的信息，外资委在接到通知后的10个工作日内没有异议的，方可转移或出售。

2012年9月28日，美国总统奥巴马颁布《关于Ralls公司收购美国四个风场项目的法令》（下文称总统令），撤销了先前外资委发布的禁令。该总统令认为，有可信证据表明，Ralls公司和段大为、吴佳梁对四个风场项目的控制“可能对美国国家安全构成威胁”。总统令要求Ralls公司与希腊Terna公司停止收购交易；要求Ralls公司及其附属公司、段大为、吴佳梁不能直接或间接控制涉案的风场项目；要求Ralls公司在总统令发布后的90日内清除在该投资项目中的一切利益；总统令发布后的14日之内清除全部项目区域内的设施和建筑；禁止公司及代表公司的个人进入涉案区域；禁止向任何（试图在此区域继续投资风场建设的）第三方出售、转移、处置设备，禁止为向上述第三方出售、转移设备提供便利条件。前引④。 总统令还认为目前的《美国国际紧急经济权力法案》没有在该案中起到保护国家安全的作用。在总统令中，并没有对上述决定的具体事实依据和理由进行详细阐述。

Ralls公司的投资因美国外资委和总统令遭受损失，因此该公司在2012年9月12日向美国哥伦比亚特区联邦地方分区法院提出诉讼。本诉讼是美国外资委成立50多年来首例外国公司起诉美国外资委，并由美国法院成功受理的案件。该案是中国企业赢得国际话语权的一个重要突破，为遭遇过类似法律问题的华为、中兴等中国企业在美投资提供了一条全新的维权途径。《三一集团状告奥巴马》，资料来源于环球网： http：//finance.huanqiu.com/special/sy/；Ralls Sues to Void U.S. Wind-Farm Purchase Obama Blocke，Bloomberg：http：//www.bloomberg.com/news/；《三一集团诉奥巴马和美国外资委案获重大进展》， 资料来源于新华网：http：//news.xinhuanet.com/，最后访问时间：2014年10月6日。

2013年10月9日，美国哥伦比亚特区联邦地方分区法院就本案下达初审判决，驳回Ralls的所有指控内容。Ralls公司于2013年10月16日向美国哥伦比亚特区上诉法庭递交了上诉通知，对初审判决进行上诉。哥伦比亚特区联邦上诉法院于2014年7月15日裁定，美国总统奥巴马下达的总统令，未经适当的程序，违反了程序正义，剥夺了Ralls风电项目受宪法保护的财产权。这意味着Ralls起诉美国外资委的案件取得了胜利。

（二）法律争议

本案在哥伦比亚特区联邦地方分区法院提起诉讼，法院将该案列为民事案件受理。案件原告方依据美国《行政程序法案》和《美国宪法第五修正案正当程序条款》提出诉讼请求。案件争议焦点包括：外资委的行为是否超越职权范围；总统发布《关于Ralls公司收购美国四个风场项目的法令》的行为是否超越法律赋予总统的权力范围；外资委禁令和美国总统令是否违反了宪法规定的正当程序原则；以及外资委禁令和美国总统令是否对Ralls公司构成不公平待遇。

从实体争议与程序争议的层面来看，本案程序争议的问题既指向外资委和总统令引发的行为，还指向外资委禁令和总统令本身。从引发的行为看，焦点集中在行为主体的职权范围上，即外资委和总统基于本案的行为是否在法律的授权范围内。从禁令和总统令本身看，颁布禁令的程序是否符合要求是一个主要的程序争议；总统令以国家安全可能受到威胁为由对原告投资行为做出限制，但没有给予原告听证的机会，而这正是原告认为总统令不符合程序的地方；另外，对于原告投资行为会造成何种国家安全威胁以及可能造成威胁的程度等问题，总统令也没有明确指出。

本案的实体争议集中在原告Ralls公司是否受到不公平待遇这一问题上。在本案涉及的限制投资区域内，除了Ralls公司投资风场建设外，其他国家如德国和印度的投资者也在限制区域内开展风场建设却没有受到美国政府制裁。这种情形是否构成了对不同国家投资者的不公平待遇？

在美国哥伦比亚特区联邦地方分区法院对本案的审理中，法官Jackson认为法院没有权力实体审查本案中的总统令，但Ralls公司可以根据正当程序条款要求外资委和奥巴马总统解释本投资项目究竟如何影响国家安全。Jackson法官认为《美国国防生产法案》授权总统对某项外资并购是否威胁国家安全进行认定。也就是说，该法案明确规定美国法院没有权利对此类问题的总统令进行审查。但是根据“要求法院探究总统令中的理由与要求法院分析理由的充分性是两个不同的概念”，Ralls Corporation v. Committee on Foreign Investment in the United States， Et Al （26 February 2013） ，United States District Court For The District Of Columbia， Civil Action No. 12-1513 （ABJ）， available at http：//www.gpo.gov. 基于此，法院受理了原告方关于“正当程序”的诉讼请求。

二、国际投资法对“国家安全例外”规则的认定和适用

尽管美国哥伦比亚特区联邦地方分区法院只从“正当程序”方面对涉案总统令的程序正义进行司法审查，排除了对“国家安全例外”的实体考察。但从国际投资法的角度观察，国际投资法以保护和促进投资为宗旨，保护投资免受东道国武断行为影响，不对“国家安全例外”进行实体司法审查的做法增加了海外投资风险，从某种程度上说与国际投资法宗旨不符。此外，国际投资仲裁实践也表明，国家安全问题不经过国内法院实体审查的做法并不代表其也可以逃避国际审查，否则便会变相鼓励东道国以“国家安全”为名开展不合法的侵害国际投资的行为。

本文将以Ralls案为切入点，从国际投资法的角度分析“国家安全例外”的界定和适用。

（一）“国家安全”在国际投资协定中的认定

国家安全历来就是各国十分关心的话题。2001年的“911”事件将美国对国家安全的关注空前提升，当时甚至一度提出要对“外国投资对美国经济生产力的长期影响力”和“外国投资对美国国防和安全利益的匹配度”进行全面审查。James K. Jackson，Foreign Investment and National Security：Economic Considerations，US Congressional Research Service 7—5700. 2006年阿联酋国企“迪拜港口世界集团”收购英国“铁行集团”计划就曾因为收购涉及位于美国港口的业务会影响美国国家安全而遭到美国反对；2005年中国海洋石油集团对美国能源公司“优尼科”的收购失败也与美国主张的“国家安全”紧密相关。而本次三一集团关联公司Ralls在美国遭遇的投资风险，再一次将“国家安全”问题推向了学术研究的风口浪尖。

1.“国家安全”的国际化界定

由于“国家安全”的内涵和外延取决于各国实践，目前尚无统一的国际通行概念。例如，美国在制定“国家安全”相关的《艾克逊法案》时就没有对其概念进行界定，原因是“国家安全应该在一个比较宽广的视角下解读，以防止恶意规避行为”。Matthew R. Byrne.Protecting National Security andPromoting Foreign Investment： Maintaining the Exon–Florio Balance，Ohio State Law Journal，2006（67），p.867. 也就是说，美国认为严格界定国家安全会限缩其内涵和外延，而扩大司法在这方面的裁量权则有利于应对未来可能出现的新情况。本质上，“国家安全”是主权国家保护公权力的一种方式，而出于对国家主权的尊重，其他国家及国际主体也往往难以对一国“国家安全”的具体内容进行干预。

国家安全原本涉及保护领土防止军事打击等方面的内容，当一国受到他国武装攻击或入侵而导致国家关键利益受损时，国家安全问题便会产生。Steve Maxner， Dennis Patterson， Dave Lewis，U.S. National Security Policy and Military Strategy： Understanding the Environment for Contemporary Warfare，Strategic Study Institute，2010. http：//www.strategicstudiesinstitute.army.mil/. 但随着各国社会发展，广义的国家安全开始逐步涵盖政治安全、军事安全、经济安全，乃至能源安全和环境与生态安全。当这一系列安全受到严重威胁时，都有可能引发国家安全问题。OECD，Security-Related Terms in International Investment Law and in National Security Strategies，Geneva： Organization for Economic Cooperation and Development， 2009，p.11. 然而就国际投资法而言，现阶段被国际投资协定和投资争端实践认可的“国家安全”包括军事安全和经济安全。前引⑧。

早在美国草拟《埃克松—弗洛里奥修正案》时，Exon-Florio是《1988年综合商业与竞争力法》的修正案，它授权美国总统对外国在美国进行的企业并购或控股的“国家安全”影响进行调查。 “实质性经济与商业问题”就成为总统基于国家安全审查外资并购的理由之一。Chris Lalonde，Dubai or Not Dubai： A Review of Foreign Investment and Acquisition Laws in the U.S. and Canada，Vanderbilt Journal of Transnational Law， 2008（41），pp.1478—1480. 就审查对象而言，总统审查范围包括“对国防安全有重要影响的产品、服务、关键技术、基础设施和能源领域的外资并购或控股”。Alan P. Larson， David M. Marchick， Foreign Investment and National Security： Getting the Balance Right，US Council Special Report， 2006，pp.19—24. 换言之，美国国内法律体系中的“国家安全”涵盖范围较国际投资法律实践更为宽泛、具体。

2.“国家安全”在国际投资法律框架中的界定

国际投资法中的国家安全问题涉及东道国公权力与外国投资者私权利的平衡问题，是国际投资法领域一个重要的话题。为此，经济合作与发展组织曾于2006年组建了“投资自由化、国家安全与战略型产业”课题项目，研究国际投资法框架下的“国家安全例外”问题。OECD. Freedom of Investment， National Security and “Strategic” Industries，Geneva： Organization for Economic Cooperation and Development Investment Committee， 2008，p.1. 在国际投资协定中，“国家安全”有时也会以“公共安全”、“必要安全利益”等形式出现，但后者可以包括国家安全之外的其他安全利益。由于“公共安全”、“必要安全利益”与国家安全不可分割，所以研究国际投资法中的国家安全有必要对这些概念进行梳理。

GATS1994将“保护公共道德”和“保护公共秩序”纳入了第14条“一般例外条款”，而保护“国家安全”被视为实现上述两种目的的途径之一。也就是说，GATS1994没有使用“国家安全”，但一旦因国家安全问题引起“公共秩序”的破坏，国家采取的措施也会被纳入第14条。《关税与贸易总协定》第14条：“一般例外。本协定的任何解读不得妨碍任何成员国为保护必要公共道德或维持必要公共秩序而适用或执行的措施。” 而TRIPS则将第73条命名为“安全例外条款”，并将“必要安全利益”纳入其中。也就是说，TRIPS并未将例外条款的范围局限在国家安全或是公共安全，只要属于必要安全范畴，国家安全以外的事项也可纳入第73条。从该条款的字面含义上看，如果食品安全、能源安全、环境安全等受到威胁并达到一定严重程度时，国家采取的行为依然会被纳入“安全例外条款”。《与贸易有关的知识产权协定》第73条：“安全例外。本协定的任何解读都不得：（1）要求缔约国提供其认为有悖于本国必要安全利益的信息；（2）妨碍缔约国为保护其认为的必要安全利益而采取的措施。”

各国的双边投资协定模板对“国家安全例外”的规定也有所不同。加拿大《2004双边投资协定模板》第10条为“一般例外条款”，其将军事安全、执行战争、核武器安全纳入“必要安全利益”，并将联合国框架下的“国际安全与和平”也纳入其中。《加拿大2004双边投资协定模板》第10条：“本协定的任何解读都不得：（a）要求任何缔约国提供或开放其认为有悖于本国必要安全利益的信息；（b）妨碍任何缔约国采取其认为有利于保护必要安全利益的措施，（必要安全利益范围）包括战争、国际关系上的紧急状态、不扩散核武器、联合国宪章下的维护国际和平与安全之义务等（相关的情形）。” 美国《2012双边投资协定模板》第18条为“必要安全条款”，采用了上述“必要安全利益”的表述方式，并将“自身职责下的国际和平与安全”引入。《美国2012双边投资协定模板》第18条：“本协定的任何解读都不得：1.要求任何缔约国提供或开放其认为有悖于本国必要安全利益的信息；2.妨碍任何缔约国采取其为了维护或重建国际和平与安全，或维护自身必要安全利益之必要的措施。” 基于此，美国将“部门性的行业准入限制”和“基础设施行业并购审核限制”作为对外国投资在国家安全层面进行限制的两种基本模式，并通过《艾克逊法案》和《2007外国投资和国家安全法案》等以法律文件形式固定下来。Seitzinger，Foreign Investment in the United States： Major Federal Restrictions；James K. Jackson， The Exon-Florio National Security Test for ForeignInvestment ， CRS Report RL33312.12—15.

加拿大、美国和墨西哥签署的《北美自由贸易协定》NAFTA在涉及跨国投资的部分也规定了国家安全问题，其第1138条“排除条款”就列举了“国家安全”下的例外情形。其中，国家安全问题援引的就是NAFTA第2102条“国家安全条款”。《北美自由贸易协定》第1138条：“排他条款1：基于本协定第2102条国家安全条款而禁止或限制投资项目收购的，该行为排除在（争端解决程序审查）条款的适用范围。”

德国《2008双边投资协定模板》采用了与加拿大、美国不同的方式规定“国家安全”问题。德国模板第3条“国民待遇和最惠国待遇”提出“为了公共安全和秩序而采取的措施不能视为本条规定的‘差别待遇”。由此可见，德国也没有采用“国家安全”的表述，而是同样采取了外延较广的“公共安全和秩序”。同时，由于德国没有专门的例外条款，所以安全利益问题被放置在了第3条和第4条的“国民待遇和最惠国待遇”条款以及“征收的补偿”条款中。德国《2008双边投资协定模板》第3条国民待遇与最惠国待遇：“出于公共安全和秩序而（对国际投资者）采取的（非惠待遇措施）不得视为本条中的非惠待遇。” 与德国《2008双边投资协定模板》实践类似，意大利《2003双边投资协定模板》也将安全例外问题纳入到实体条款中。在第5条“国有化或征收”中，意大利规定投资不得被征收或国有化，除非基于“公用目的或国家利益”。这里，“国家安全”的表述依然没有被采纳，取而代之的是“国家利益”，而这一概念字面上涵盖了“国家安全”。意大利《2003双边投资协定模板》第5条：“国有化或征收：投资不得被征收……除非为了……国家利益……”

哥伦比亚《2007年双边投资协定模板》在第2条“适用范围”规定了安全例外，但依然未采用“国家安全”，而以“公共秩序”、“国际和平与安全”以及“必要安全利益”表述。与美国以及加拿大的做法类似，哥伦比亚也将国内的安全利益与国际安全相结合，纳入例外条款的调整范畴。

经济合作与发展组织在倡导跨国资本流动自由化、减少国际直接投资限制的基础上，也对“国家安全”例外予以认可，并在2007年强调：“保护国家必要安全利益的权利是国家对国外投资多项保护承诺中的一项例外，而这一实践已被国际协定采纳。”OECD， International Investment Perspectives： Freedom of Investment in a Changing World.Geneva： Organization for Economic Cooperation and Development， 2007，p. 19. 国际可持续发展组织发布的《2005可持续发展的投资协定模板》严格采用了“国家安全”的表述，并用整个条款阐述其内容。在其第49条“国家安全例外条款”中，“必要安全利益”和“联合国宪章项下的国际和平与安全”是“国家安全”问题中的两个重要方面。该做法类似于美国、加拿大和哥伦比亚投资协定模板中的实践，这在一定程度上也反映出了他们共同的价值取向。

于2015年4月做出裁决的“中国平安保险公司诉比利时案”的焦点就集中在两份双边投资协定上：Ping An Life Insurance Company of China， Limited and PingAn Insurance （Group） of China， Limited v. Kingdom of Belgium （ICSID Case No.ARB/12/29）， Award， April 30， 2015. 《1984年中国与比利时—卢森堡互相鼓励和保护投资协定》（1984年《中比协定》）和《2005年中国与比利时—卢森堡互相促进和保护投资协定》（2005年《中比协定》）。1984年《中比协定》属于中国早期的国际投资法律文件，该协定第4条为征收条款，国家安全问题即以“安全”、“公共利益”的形式出现在该条款中。《中华人民共和国政府和比利时—卢森堡经济联盟关于相互鼓励和保护投资协定》第4条：“一、为了安全或公共利益的需要，缔约一方可……采取征收、国有化或其他类似措施，但应符合下列条件：（一）……依照国内法律程序；（二）……非歧视性的；（三）……补偿支付 。” 2005年《中比协定》在第4条“所有权剥夺和限制”中，将国家安全问题的表述进行了微调，调整后的表述为“安全”、“国家利益”，《中华人民共和国政府和比利时—卢森堡经济联盟关于相互促进和保护投资协定》第4条：“对所有权的剥夺和限制： 一、缔约各方承诺不采取任何征收或国有化措施……二、如果由于公共目的、安全或国家利益的原因需要违反第一款的规定，应符合下列条件：（一）应根据国内法律程序采取措施；（二）措施不应具有歧视性；（三）措施同时应有给予补偿的规定。”将过去的“公共利益”替换为“国家利益”。虽然新旧协定均未明确写明“国家安全”，但“安全”、“公共利益”、“国家利益”等表述在某种程度上也涵盖了国家安全问题。中国与菲律宾于1992年签署的《中菲双边投资协定》同样也将国家安全问题纳入第4条征收条款，但其表述为“国家安全”、“公共利益”。《中华人民共和国政府和菲律宾共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定》第4条：“一、为了国家安全和公共利益，缔约任何一方可……采取征收、国有化或其他类似措施……，但应符合：（一）依照国内法律程序；（二）非歧视性的；（三）给予公平合理的补偿。” 换言之，国家安全问题明确以“国家安全”的形式规定在该投资协定中。1988年签署的《中国—新西兰双边投资协定》第11条“禁止与先执行措施”中的“基本安全利益”也暗含了国家安全问题。《中华人民共和国政府和新西兰政府关于促进和保护投资协定》第11条：“禁止和限制：本协定的规定不应以任何方式约束缔约任何一方为保护其基本安全利益、保障公共健康或为预防动、植物的病虫害而采取任何禁止或限制措施或做出任何其他行为的权利。”

3.国际投资协定对“国家安全”规定的特点

首先，不是所有的投资协定都规定“国家安全”条款；虽然上述列举的双边投资协定和投资协定模板均对“国家安全”问题有所涉及，但具体到一国的国际投资条约实践，“国家安全问题”或“国家安全例外”是投资协定中的“少数派”。抛开“征收条款”中涉及的国家安全内容，我国签署的一百多份双边投资协定中，只有诸如《2012中国—加拿大投资协定》、《中国—日本—韩国投资协定》等屈指可数的投资协定明确设置了国家安全相关的条款。

其次，基于“国家安全”的措施性质上属于保护非经济利益的措施。“国家安全”往往涵盖战争、动乱、紧急状态、恐怖主义、大规模杀伤性武器、危险物质污染、自然灾害、大规模疾病、人为制造的紧急情况和能源安全等。前引B11。 这些问题涵盖面广泛，但都属于非经济利益方面的问题。事实上，国际投资协定以投资保护和促进为宗旨，侧重保护国际投资者的经济利益。但是上述国家安全条款意在保护国家公共群体利益免受侵害，而这类利益又无法完全通过经济手段予以保护。

此类措施的预防性体现在各国实践中对外国投资采取的措施大多为事先措施，旨在降低外国投资者带来的潜在危险。OECD，International Investment Perspectives，Geneva： Organization for Economic Cooperation and Development， 2014，pp.32—35. 当某项外国投资存在明显国家安全隐患时，投资很有可能无法进入投资东道国，上述Ralls案当属如此情形。当然，当国外投资项目在运行中发生了损害东道国国家安全或威胁东道国国家安全的情形时，也会被追究投资准入后的“事后责任”，投资项目也会面临被责令停止等情形。

再次，“国家安全”一般被认定为投资保护中的例外情形，属于国家行为正当化理由之一；如上所述，现阶段国际投资法仍以“投资保护”为核心，尽管目前已呈现出“东道国利益保护”的趋势，如欧盟对“投资者—东道国争端解决机制”的摒弃、中国投资者在美国（如Ralls案）和欧盟（如平安人寿保险公司案）遭遇的投资障碍等。在重投资保护的理念引导下，投资协定的主体内容为投资东道国义务性条款，违反义务则会构成条约不履行之国家责任。但“国家安全”协同环境例外、公益例外等，为国家不履行上述义务而又无需承担国家责任提供条约上的依据。

最后，关于“国家安全”外延，国家普遍采取“自决原则”，即投资协定一般规定东道国有权在“自己认为必要的情况下”采取措施。James Jackson就曾认为，“各国政策制定者政策理念的差异会导致国家安全政策千差万别；而各国又有权利界定本国的国家安全利益，并根据国家需要做出调整，这加剧了上述差异”。前引⑧。 一方面，各东道国可以决定国家安全是否属于本国投资保护例外条款、国家安全问题具体包含哪些方面。基于此，一国可以根据自身需求决定何种具体类型的国家安全应纳入投资保护例外条款中。但实践中影响国家决策的一个重要方面则是“必要性考察”，即国家根据被保护利益与拟采取措施之间的必要性决定将何种具体例外纳入投资协定。例如，国外投资带来的技术转让风险、就业机会减损风险以及投资的政治驱动性风险等都会成为投资东道国采取措施的原因，但一国如何在诸如此类的安全问题中选择，属于本国“因地制宜”的问题。另一方面，就每一项具体形式的国家安全问题而言，各东道国也可以根据自身需求作出解读。例如国家安全例外条款中的“关键基础设施”在不同国家的实践中有不同解读：在英国为“财产、服务和系统”，在美国则为“财产和系统”。OECD，Protection of “Critical Infrastructure” and the Role of Investment Policies Relating to National Security，Geneva： Organization for Economic Cooperation and Development， 2008，p.3. 然而，这并非意味着一国可以无标准地随意规定国家安全的具体内容。经济合作与发展组织制定了14项标准，指导国家在规定“安全例外”具体措施上的行为，而该组织的全部29个成员国（大多数为欧洲国家和发达国家）都表示接受上述14项的约束。OECD， Fourth Report on G-20 Investment Measures，Geneva： Organization for Economic Cooperation and Development， 2010，pp.24—29.

各国对“国家安全”外延规定不一致的做法有诸多原因。一方面，各投资东道国面临的外国投资者来自于不同国家地区、所投资的行业也不尽相同。例如，来自中国的投资者可能会带来所谓的“政治问题”和“主权财富基金威胁”，那么接受中国投资者的投资东道国就有可能将此问题纳入国家安全。当外国投资者大量涌入一国能源领域时，能源安全便可能成为该东道国国家安全例外条款中的一个重要方面。另一发面，各国处理由外国投资引发问题的能力不同，“自我消化”能力不同也是导致国家安全问题多样性的一个因素。例如，在拥有完善能源预警机制和危机处理机制的国家，由外国投资引发的能源安全问题可能会在国内法及国内政策的框架下化解，因此该问题不会成为国家安全问题。而不同国家在应对相同问题时的态度和能力差异很大，这种差异便会在投资协定安全例外问题中反映出来。除了上述两大原因外，国家在“投资利弊”衡量中的不定性也是国家安全内容差异的一个原因。在没有大规模战争的时代，国家安全很难再与军事、入侵等话题挂钩。因而国家实际上是在外国投资对国家之“利”与“弊”之间做评价，弊大于利的外国投资有可能以“危害国家安全”之名受到削弱。上述利与弊博弈在不同阶段会发生变动，相应的国家安全内容也会随之变化。

尽管各国投资协定对“国家安全”措辞不同，但其本质都是希望降低外国资本对关系本国经济和社会命脉产业的影响。

此外，促使国家采取“国家安全”相关措施的原因很多，但在国际投资法领域，主权财富基金的兴起是近几年国家安全问题备受关注的一个原因。UNCTAD， World Investment Report， Geneva： United Nations Conference on Trade and Development， 2007，p.162. 以主权财富基金的面貌出现的企业合并和收购等投资行为，由于其浓厚的政治关联和主权国家背景，很多国家已开始对其表示担忧，并采取限制措施以减少其对本国国家安全造成的损害。前引B36，第14页。 然而这与国际投资法“促进与保护跨国投资”的宗旨相违背，也与投资东道国建立“自由开放的国际投资环境”的期望不一致，而这也是国家安全问题在国际投资法领域备受争议的另一个原因。

（二） “国家安全”在国际投资争端解决仲裁实践中的适用

国家安全问题在国际投资协定中表述的不一致性增加了仲裁实践的不确定性，因此有必要从国际投资争端解决实践出发，梳理“国家安全”的概念和内容。厘清“国家安全”可以使未来投资争端的解决在稳定、一致依据的基础上进行；也可以帮助国际投资协定缔约者在设计“国家安全”条款时根据本国情形因地制宜。

1.国家安全问题与经济危机

国际投资争端解决中心（ICSID）在21世纪初受理的几起关于阿根廷的案件，都提出了“基于严重的经济危机而采取的紧急措施是否可以纳入投资协定中的安全例外条款”这样的问题。在“桑普拉国际能源公司诉阿根廷案”、Sempra Energy International v. The Argentine Republic（简称Sempra case），Award of the Tribunal， ICSID case no. ARB/02/16， 28 September 2007. “CMS天然气管道公司诉阿根廷案”CMS Gas Transmission Company v. The Argentine Republic （简称CMS case）， ICSID case no.ARB/01/08， 12 May 2005. 以及“路易斯维尔电气公司及其他关联公司诉阿根廷案”LG&E Energy Corp./LG&E Capital Corp./LG&E International Inc. v. TheArgentine Republic （简称LG&E case）， ICSID case no. ARB/02/1， 3 October 2006. 中，仲裁庭对上述问题做了肯定回答。

巧合的是，上述案件都涉及《美国与阿根廷互相鼓励与保护投资协定》，该协定第14条规定：“本协定不得妨碍缔约国双方为了维护公共秩序、履行维护国际和平与安全义务和维护自身基本安全利益而采取必要措施。”根据仲裁庭的认定，阿根廷严重的经济危机影响到了阿根廷的“基本安全利益”，所以“国家安全”可以将经济危机纳入。由此推断，上述仲裁庭实质上以在东道国境内发生事件的“严重性”认定是否属于“国家安全”事件，一旦“严重性”达到要求，任何形式的事件在理论上均可成为“国家安全”问题的一部分。

2.国家安全问题是否免受国际仲裁庭审查

缔约国是否可以自主决定“国家安全”的内容而不受国际投资仲裁庭审查？关于此问题，上述几个案件的仲裁庭都给出了否定答案。

首先，投资协定缔约双方如果希望单方面就能确认东道国某行为的合法性，那么这种意图应该明示在协定中。例如，GATT第21条例外条款就明确规定，本协议不得妨碍缔约国采取其“认为必要”的措施，以保护国家安全。而“认为必要”在一定程度上说明缔约一方可以自行决定某措施是否必要，政府行为必要性的审查权由此便置于行为发出者的手中。例如，在GATT第21条相关的国际贸易争端中，世贸组织专家组就曾认定“专家组没有被授权审查美国援引GATT义务一般例外的合法性，专家组既没有认定美国符合其GATT项下的义务，也没有认定美国未能履行其协定项下的义务”。安佰生：《WTO安全例外条款分析》，载《国际贸易问题》2013年第3期，第128页。 但是美国和阿根廷的上述投资协定并没有这样的表述，从客观上为国际仲裁庭的审查留下了空间。CMS案仲裁庭就认为，如果一国希望单方面决定某项拟采取的特别措施的合法性，那么就应该在投资协定中明确表示出来。CMS case para. 370. 换言之，既然美国和阿根廷双方都没有在投资协定中明确表示“单方决定措施的合法性”，那么可以推论出：东道国措施的合法性可以经国际投资仲裁庭审查。

其次，如果一国在其国际投资协定中对“国家安全”问题的自决性采用了多样化的规定，便可以进一步确定该国的态度。例如在路易斯维尔电气公司案中，仲裁庭发现美国只是从1992年与联邦俄国签署双边投资协定起，才开始把安全例外条款作为自决性条款，而美国1991年与阿根廷签订的投资协定并没有这样的规定。LG&E case para. 213. 仲裁庭由此推定，美国在与阿根廷签订协议的时候并没有刻意将安全条款的例外性体现出来，而严格依照条约解读的仲裁庭也因此只能按照“非自决性”来处理案件。

综上所述，投资东道国使用“国家安全”问题作为不履行投资条约义务的“正当化理由”，并且“国家安全”问题本身仍然可以接受国际仲裁庭审查，但是目前的国际投资争端实践很少对东道国的此类行为予以审查。

三、中国国外投资“国家安全例外”的法律实践

（一）宽松外国投资法律框架下的隐含“国家安全”问题

我国规范外国投资行为的法律文件很多，从《中华人民共和国中外合资经营企业法》《中华人民共和国中外合作经营企业法》《中华人民共和国外资企业法》到《外商投资产业指导目录》的不断更新版本，再到2015年1月19日商务部公布的《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》（以下简称《草案意见稿》），在中国的外国投资需要在我国多元化法律法规框架下进行。

从商务部和国家发改委在2007年、2011年和2015年对《外商投资产业指导目录》（投资目录）的多次修订，到有190条特别监管措施的2013年上海自由贸易区出台的《中国（上海）自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施》（2013版负面清单），再到缩减为只有139条特别监管措施的“2014年版负面清单”以及即将制定的“更加缩短、更加透明”的“2015版负面清单”，姜泓冰：《上海：2015版自贸区负面清单更加透明》，资料来源于人民网财经：http：//finance.people.com.cn/n/2015/0129/c1004-26475575.html；沈则瑾：《上海自贸区负面清单还将缩短》，资料来源于人民网时政：http：//politics.people.com.cn/n/2015/0413/c70731-26832882.html，最后访问时间：2015年5月8日。 我国外商投资政策总体上呈宽松的趋势。就矿产领域的特别措施而言，上海自贸区“2013版负面清单”在矿产业板块规定了“煤炭开采和洗选”、“石油和天然气开采”、“黑色金属采选”、“有色金属采选”、“非金属矿采选”以及“开采辅助活动”6大项、16小项投资准入限制领域。上海市人民政府关于公布《中国（上海）自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2013年）》的公告（沪府发〔2013〕75号）。 也就是说，除此之外的矿产业其他领域即可由外资进入。而“2011版投资目录”在采矿业部分列举了9类“鼓励性投资产业”、8类“限制性投资产业”和3类“禁止投资产业”。在“投资目录”指导下，外国投资通常情况下只能进入鼓励和限制性行业，但在“负面清单”模式下，16个项目以外的领域和产业都可以接受外国资本。从理论上看，上海自贸区下的外商投资领域非常广泛。但从矿产业的视角看，“2011版投资目录”中限制和禁止的产业大多被纳入了“2013版负面清单”。唯一的区别就是后者减少了在“勘探”方面的限制，而“开采”和“开发”方面的规定没有变化。换言之，过去能源领域禁止或限制的外国投资总体上仍受限制或禁止。

但无论是“产业目录”还是“负面清单”，国家安全问题实质上一直贯穿在我国外商投资法律法规中。某些特定领域或行业（如能源产业、信息产业、基础设施产业等等）基于行业敏感性，会在一定期间内被纳入“战略产业”而对外资保持谨慎态度。尽管有些情形下不会将此类问题冠以“国家安全”之名，但事实上这些战略性产业关系国家经济命脉，需要国家对其的主导控制权。一旦外资大量涌入此类产业，国家经济安全就会受到威胁，国家安全问题也会随之而来。基于此，2015年1月19日商务部公布的《草案征求意见稿》总结三十余年外资管理的实践，将国家安全审查制度正式纳入，这是国家安全审查制度在我国外国投资法律框架内建设的里程碑。

（二）“国家安全审查制度”在我国“先草案意见稿时代”的明文规定

《草案意见稿》颁行于2015年，而上述“负面清单”和“投资目录”并没有明文规定“国家安全”相关的制度。但我国关于外国投资的国家安全审查制度并非首次出现在2015年的《草案意见稿》中，而早在2011年，国务院就颁布了《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》（以下称《外资并购安审的通知》），《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》（国办发〔2011〕6号）。 从法律文件的层面正式建立起我国在外国投资领域的国家安全审查制度。廖凡：《〈外国投资法〉宜完善审查机构设计》，载《经济参考报》2015年1月28日第6版。 随后，商务部颁布了《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》、国家发改委颁布了《外商投资项目核准和备案管理办法》（以下称《外资管理办法》），将国家安全审查制度细化到投资设立、投资并购、投资项目增资、再投资等各层面。

在上述法律文件中，国家安全审查制度的主要内容已初步展现。《外资并购安审的通知》明确将安审范围扩展到国防以外的农产品、能源、资源、基础设施、关键技术、重大装备制造等领域，并将审查标准扩展到国防安全以外的经济稳定、社会秩序和国家关键技术研发能力《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》第1、2条。 等方面。这实质上已经突破了国际投资法律实践认可的军事、武装等传统国家安全问题范畴，并与国际投资仲裁将经济问题纳入国家安全的实践一致。

尽管《外资并购安审的通知》将国家安全审查限定在跨境并购方面，但2014年的《外资管理办法》则将其扩展到增资、再投资《外商投资项目核准和备案管理办法》第2、7条。 等外商投资活动中，扩大了国家安全审查的范围。事实上，《外资管理办法》根据外国投资的不同规模和类型，区分并建立了国家发改委核准制度、省级政府核准制度、地方政府核准制度、以及备案制度。《外商投资项目核准和备案管理办法》第3—5条。 而一旦外国投资者触及国家安全，那么安全审查便不会按照上述区分执行，直接适用全部类型的投资，无论其规模和类型。这一规定显示出我国对国家安全问题的关注，也体现了国家安全问题在外国投资中的重要性。

（三）《外国投资法草案意见稿》中的“国家安全审查制度”

国家安全审查制度在《草案意见稿》中作为第四章专章列出，包含了从第48条到第95条的全部内容，旨在防止外国投资对国家安全造成或者可能造成的危害。针对现行国家安全审查制度效力层级低、制度不完善等缺陷，在国务院办公厅《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》基础上，列明了审查因素、审查程序，明确了为消除国家安全隐患可采取的措施等内容，并规定国家安全审查决定不得提起行政复议和行政诉讼，从而削弱了国外投资者基于国家安全审查的东道国法律救济权利。

《草案意见稿》指向的《中华人民共和国外国投资法》（《外国投资法》）将定位于一部“统一促进和管理外国投资的基础性法律”，商务部：《关于〈中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）〉的说明》。 因而其将国家安全问题上升到外商投资法律的层面，在法律效力上高于《外资并购安审的通知》和《外资管理办法》等。与此同时，未来将颁行的《外国投资法》明确将“国家安全审查制度”视为此次完善外资管理制度的一项核心内容，属于我国外商投资法律制度新发展中的实质性制度创新。

《草案意见稿》明确设置了安全审查部际联席会议，并明晰了会议的召集部门；同时，“草案意见稿”也设置了“投资者申请安审”和“依职权启动安审”《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》第50、55条。 两大类安全审查模式，并明晰了不同模式下的条件和程序。加之上面提到的安全审查决定不受行政复议和行政诉讼审查，这三个要点也被认为是与美国外国投资安全审查制度相似度较高的几个方面，与美国1988年《国防生产法案艾克逊修正案》的要求一致，与美国在Ralls案中展现出的实践也保持一致。

《草案意见稿》列明了安全审查时应该考虑的要素。与上面论述的国际投资法律实践不同，我国国内法律框架下能引起安全审查的因素比较广泛，包括了国防、国家安全技术等传统安全敏感领域投资以外的基础设施投资、信息网络安全投资、能源投资等，并综合考虑外国投资对我国经济稳定的影响以及外国投资是否存在外国控制等。这些方面反映了我国安全审查的实践与上述国际投资争端解决实践保持一致，其并未限制国家安全审查的范围，而是将诸如对国家经济稳定的影响等因素纳入审查，展现了宽泛的审查趋势，也为审查机构在实践操作中留下了较为宽松的空间。这也侧面印证了上文的假设：即当国家经济安全、能源安全、甚至是网络安全等受到外国投资严重威胁时，国家安全问题也有可能发生，我国也有可能据此对国外投资采取措施。

从《草案意见稿》提出的实质性应对措施看，“安审临时措施”与“安审强制措施”也被明确纳入，《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》第70、71条。 而后者被细化为“终止外国投资”、“转让相关股权、资产”等行为。对于上述针对外国投资的具体行为，国务院外国投资主管部门可以直接采取而无需经过司法程序，该条款实质上赋予了东道国在国家安全问题上更大的操作空间。而两大类措施的“法律责任”条款则为东道国采取措施保护国家安全提供了责任免除上的保障，将由上述措施导致的“已实施投资损失”责任承担归于外国投资者。这一方面为投资东道国消除国家安全威胁的行为解除“后顾之忧”，另一方面实质上暗含了对没有主动申请安审而“实施投资”且造成国家安全隐患的行为予以惩戒，一旦我国依职权启动安审程序并采取了临时措施或强制措施，其损害后果由外国投资者自行承担。

不可否认，此次《草案意见稿》提出的国家安全审查制度设计也存在缺陷。比如，中国的安全审查联席会议可以自行决定何种投资应该受到安全审查，而决定的依据和理由不受司法和行政程序审查，这一点与美国的做法相似。但这种实践在国际投资法框架下的认可会受到投资东道国与投资母国签署的投资协定影响。而国际投资法律制度如何对国内的安全审查制度施加影响，则是需要未来关注和研究的问题。除此之外，审查联席会的领导机制和决策机制等仍不明确。详见前引B41。 但作为首次全面尝试，国家安全审查制度在我国外国投资法律体系中必然有很大完善的空间，而未来的外国投资实践将有助于我国有针对性地完善目前制度设计中的缺陷。

结论

诚然，各东道国在投资协定框架下有保护外国投资的义务，这属于国家必须履行的条约义务的一部分。然而，条约义务并不排斥东道国对本国国家安全的保护。

中美双边投资协定正在谈判中，第24轮谈判已于2016年1月完成，未来的双边投资协定将进一步推动两国之间的资本流通。但借着“911”事件，美国以“国家安全”为由，将更多外国投资纳入审查范围，这也势必会影响到我国资本流向美国。

从外国投资者及国际投资的角度看，国家安全问题限制资本的跨国流通，而国家安全范围的多变性更增加了外国投资面临的障碍。尽管目前尚不能确定未来的中美双边投资协定是否会采用以及采用何种国家安全例外条款，但从美国近年来投资协定实践看，国家安全例外条款很有可能再一次纳入新的投资框架中。由此而来，两国之间的资本流通会在“期待的投资促进框架”与更多的“国家安全例外”之间呈现不可预测的形态。

从缔约双方国家自由意志表达的角度看，国际投资协定是否纳入国家安全例外条款取决于两国协商。而国家安全的内容是什么，在实践中如何操作，这些都是投资东道国根据自身情况在透明、非歧视等规则下公权力运行的表现。这一点在国家安全例外条款“自决性”的辅助下体现得更为明显，因为即便国际投资争端司法也无法对“自决性”下的国家安全问题进行审查。

由此，“国家安全例外条款”在国际投资实践中带来的“悲喜”似乎是共存的。一方面，在“投资保护与促进”导向下的国际投资法和争端解决实践面前，“国家安全例外条款”将东道国国家利益纳入，试图为投资者与东道国之间的平衡做出努力。但另一方面，“国家安全”的内涵、外延与操作程序等方面的决定权归属于投资东道国，在“自决性”下，甚至关联措施的合法性和必要性审查也都归属于东道国。在这种情况下，投资东道国便有可能以构架安全为名行投资保护之实，从而滥用东道国权力。

然而，国际投资条约实践和仲裁实践都没有因为“国家安全例外”的双重角色而将其排除在国际投资保护体系之外。那么，如何约束国家安全问题“滥用国家公权力”，这将是未来学者和条约草拟者需要继续研究的问题。

中国外国投资法律框架下的国家安全审查机制正在建立，而基于战略性产业安全而采取的措施越来越有可能成为我国国家安全问题的重要部分，而这些措施潜在地会对来自发展中和发达国家的投资者产生影响。从我国投资在其他国家安全审查制度下遭受的损失来看，我国的国家安全审查机制也将会对境内的外国投资产生类似影响。如本文中的Ralls案、2005年中海油收购美国优尼科石油公司案、2005年德国意昂集团（E.ON）收购西班牙恩德撒（ENDESA）能源公司案、2005年和记黄埔子公司和记电讯收购孟买移动业务案等。 从统计上看，各国用“国家安全”限制外国资本进入战略性行业的案例也在逐年增加，因此我国设立外国投资中的国家安全审查制度并不意外。从国内法律研究的角度，未来研究的方向之一是如何建立完善该制度的机制；而从国际投资法的角度出发，未来研究将指向如何协调各国国家安全审查制度与国际投资条约之间的冲突，特别是在“东道国国家保护”主义正在逐步回升之际，国际投资协定、投资者—国家投资争端解决机制与东道国主权的冲突将是不可回避的问题。

A Probe into “National Security” in International Investment Law：

An Insight from the Ralls Case

REN Qiang

Abstract：International investment agreements （IIAs） aim at the protection and promotion of foreign investment by setting obligations for the host states. The “national security exemption” provision in IIAs， however， aims at protection of host states interests， which has been honoured by international investment treaties and international investment arbitral practice. Although such exemption provision can balance the interests between international investors and host states， it may be abused by disguised protectionism as “umbrella treaty” resulting in unreasonable restraint. Nowadays， the IIAs are experiencing transition from “being investor-favoured over host states” to “balancing between investors and host states”. Accordingly， it is quite proper for China to formulate national security review mechanism in the Foreign Investment Law， and in the meanwhile， such mechanism will provide protection provisions for the interest of host states in compliance with the appeal for removal of “investor-state dispute settlement mechanism” from the IIAs. However， during the immature transitional period for the IIAs， the national security review mechanism should be applied in consideration of the investment treaties so as to prevent from potential violation of IIA obligation.

Key words：national securityinternational investment agreementinternational investment dispute settlementForeign Investment Law of the PRC