美国禁止规避技术措施例外制度的缘起、演进与启示*

肖冬梅，方舟之



美国禁止规避技术措施例外制度的缘起、演进与启示*

肖冬梅，方舟之

摘要为平衡版权人与公众间的利益，美国《数字千年版权法》率先将技术措施纳入保护范围，开创性地规定禁止规避技术措施的一般例外与临时例外。总则性的一般例外自始未变，临时例外则由美国国会图书馆每3年进行一次调整。临时例外经五次修改，整体上呈现出例外情形数量和类型递增、应用范围日广的演进态势。演进特点有二：临时例外的增删与新技术的应用如影相随；各方博弈焦点与国会图书馆意志共同左右其走向。我国宜结合因素主义与规则主义两种立法模式，在规定一般例外情形基础上，重点补充图书馆档案馆等合理使用类例外。

关键词DMCA技术措施例外制度临时例外合理使用

引用本文格式肖冬梅，方舟之. 美国禁止规避技术措施例外制度的缘起、演进与启示［J］.图书馆论坛，2016（6）：1-9.

*本文系国家社科基金重点项目“云计算知识产权问题与对策研究”（项目编号：11AZD113）研究成果之一

技术措施原本是版权人在数字时代保护其版权专有权的自力救济手段，但在以出版商为主的利益集团推动下，技术措施先后被各国纳入版权法保护范围，这是数字时代版权扩张的一种重要形式，这种扩张打破了版权法一直努力维系的平衡。为了平衡版权人与社会公众之间的利益，1998年美国率先在《数字千年版权法》（ Digital Millennium Copyright Act，DMCA）中确立禁止规避技术措施的一般例外（也称为法定例外、永久例外）和临时例外（也称为特殊例外），临时例外每隔3年由美国立法机构的隶属机构——国会图书馆根据社会各界提案和实际需要进行一次修订。迄今为止，美国国会图书馆共颁布6次临时例外，这对消除或者限制技术措施所致的消极影响、维系版权领域新的利益平衡具有重大意义，对其他国家立法亦影响深远。本文旨在剖析美国禁止规避技术措施例外制度的缘起、演进，以期为我国禁止规避技术措施例外制度的完善提供些许启示。

1　美国禁止规避技术措施例外制度的缘起

随着技术措施被纳入版权法保护，版权人对技术措施的滥用现象日盛，严重挤压公众原本享有的合理使用空间和公有领域信息，版权法极力维系的版权人与社会公众之间的平衡由此打破。如何构建数字技术环境下的新的平衡成为数字时代各国版权法的重要使命，禁止规避技术措施例外制度就是在这样的背景下应运而生。

1.1技术措施纳入版权法保护的消极影响有待消弥

版权乃技术之子，各国版权法修改的历史无不是由信息传播技术发展推动的制度变迁史。自世界上第一部版权法——英国《安娜女王法》颁布至今的300多年来，每一次信息传播技术的变革都会给版权制度带来冲击，数字技术尤甚。版权法虽然赋予了版权人专有权，但低廉的复制成本和快捷的传播方式使得版权利益一度向公众倾斜，边际成本几近于零的数字复制以及网络侵权的隐蔽性加大了版权人维权的难度和成本。此时技术手段往往先于法律救济而成为版权人的首选。为了抑制规避技术措施的行为，1996年《世界知识产权组织版权条约》（WCT）第11条要求缔约国对特定技术措施提供保护，《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WPPT）第18条要求缔约国对表演者和录音制品制作者所使用的技术措施加以保护。其后美国、英国、日本、中国等先后在国内版权法中明确禁止规避版权技术措施，以落实WCT和WPPT的要求。

但对技术措施未加限制的保护带来的消极影响包括：（1）版权人利用技术措施将超过保护期的作品或不受版权保护的内容进行实际控制，阻碍公众接触本应属于公有领域的信息，不当扩大私有领域；（2）通过技术措施限制竞争者进入相关市场和对相关信息的使用，获取垄断利益；（3）控制接触技术措施还使版权法所规定的合理使用等豁免制度形同虚设，因为使用者如果连接触作品的机会都没有，那其对作品的合理使用将无从谈起。可见，未加限制地对技术措施进行法律保护，不可避免地对合理使用制度和公有领域信息获取造成冲击，损及使用者、消费者权益和限缩公有领域。因此，未加限制的技术措施保护可能导致权利人对信息传播的绝对垄断［1］。这事实上与WCT第11条、WPPT第18条规定相悖，这两个公约条款虽然鼓励各国立法禁止规避技术措施，但对技术措施的保护并非不加限制。WCT 第11条规定：“缔约各方应规定适当的法律保护和有效的法律补救办法，制止规避由作者为行使本条约或《伯尔尼公约》所规定的权利而使用的、对就其作品进行未经该有关作者许可或未由法律准许的行为加以约束的有效技术措施。”该条款的限定语意味着技术措施应该以维护作者专有权为其存在理由。因此，规避不是作品的内容或已经进入公有领域的作品的技术措施不应被禁止，符合合理使用的情形也应该有与之对应的技术措施保护的例外制度。

对技术措施进行法律保护有其必要性，但有必要将其消极影响尽可能地降至最低。而降低乃至消弥技术措施入法所致消极影响，正是美国DMCA出台禁止规避技术措施的例外情形的重要动因。

1.2版权人与公众之间的利益平衡机制亟需重构

版权法始终面临如何既保护权利人对作品的独占以承认其智力劳动价值，又能使作品得以充分造福于社会的矛盾。化解这一矛盾的着眼点是权利人和社会公众的利益平衡，这是版权制度的基石［2］。事实上，版权法通过禁止规避技术措施来保护数字环境下版权人的权益，其目的绝不是阻止使用者对信息的获得和合理使用空间的进入，其初衷仅仅是防止未经许可使用作品，进而阻止侵犯版权的行为，以保证版权人能从版权许可中获利。考察技术措施入法的历史，可以说，这是以出版商为代表的版权利益集团积极游说和持续推动的结果。矫枉难免过正，随着技术措施和合同在数字时代被广泛采用，尤其是在各国版权法将技术措施纳入保护范围之后，利益的天平开始严重偏向于版权人［3］，传统版权限制制度的功能难以发挥，公有领域和合理使用空间受到严重挤压。正如莱斯格在《代码：塑造网络空间的法律》一书中所指出的：网络环境中的技术措施不能识别公有领域信息和专有领域信息，而实行一刀切的保护严重威胁着信息的共享［4］。

确立禁止规避技术措施的例外制度是构建版权人与公众之间利益分配新格局的捷径，因为对版权扩张进行有效遏制的做法就是适当地限制版权人的权利或给予消费者、使用者必要的豁免空间。在通过禁止规避技术措施以保护版权人权益的基础上，规定消费者、使用者在某些情形下可以规避技术措施，这种例外情形恰恰是对消费者、使用者权益的一种保护，同时对版权人滥用技术措施也能产生规制的效果。美国第三巡回法院在Chamberlain案中认为：美国DMCA第1201条（禁止规避技术措施条款）意欲达成的目标，也是贯穿该条款制定整个过程的最重要的主题，即试图维系各种竞争利益的平衡，主要是在内容创作者和信息使用者之间保持平衡。该条款完全尊重美国知识产权法中作为基石的在版权人和使用者之间的平衡原则，并将其扩展到数字环境中［5］。最先迈入数字时代的美国有着最迫切的数字版权限制和豁免需求，所以美国DMCA率先将技术措施纳入保护范围，同时开创性地规定了禁止规避技术措施的例外情形，探索数字环境下版权人与公众之间的新的利益平衡机制。

2　DMCA禁止规避技术措施例外制度的演进

2.1DMCA禁止规避技术措施的例外情形之确立机制

WCT、WPPT虽然都概括地规定了成员国对技术措施的保护义务，但具体到法律手段、保护程度等则留由成员国进行规定。美国作为世界知识产权组织的成员国，DMCA是其履行WCT、WPPT义务的实施法，DMCA将技术措施区分为接触控制措施与版权保护措施，在1201（a） （1）（A）条款对接触控制措施设立了单独的规则及例外情形，对版权保护措施则直接适用美国版权法相关规定，包括合理使用的限制。DMCA细化了WCT、WPPT的规定，使得原则性的立法得以具体化［6］。

DMCA规定的禁止规避技术措施的例外情形有两大类，一类是法定的一般例外；另一类是授权国会图书馆确定的临时例外。一般例外是指在1201条d款到j款规定的7种，分别是：非营利性图书馆、档案馆及教育机构尝试过其他获取手段都未成，为作出是否购买决定而接触版权作品；执法机关、情报机构和政府为发现计算机和网络系统安全隐患而进行调查、保护行为；反向工程；加密研究；未成年人保护；保护个人身份信息；为研究、调查、防范计算机系统及其网络系统存在的安全隐患而进行的安全测试（见17 U.S.C. 1201.）。值得注意的是，这7种一般例外规定了适用的前提条件，并非只要属于这7种情况就一定免责。比如说，在加密研究中，行为人必须事先善意地向版权人请求授权，未经过请求步骤擅自规避技术措施不能适用该例外。

第1201条a款授权美国国会图书馆通过行政立法每3年确定临时例外，并规定了临时例外确定的具体机制，主要涉及负责临时例外的立法主体、确立是否给予临时例外的步骤与考虑因素、临时例外的法律性质与程序。此外，还要求美国国会图书馆向国会作临时例外的执行评估报告。

（1）立法主体。负责临时例外确立的机构为美国国会图书馆，其下设的版权局（Register of Copyright，以下简称“版权局”）负责形成方案，版权局在提出正式方案之前需征求商务部主管国家电讯与信息局（National Telecommunication and Information Administration，NTIA）的副部长意见。

（2）确定是否给予例外的步骤与考虑因素。美国国会图书馆确定是否给予例外并确定例外的范围需经两个步骤。第一步，应考虑如果没有相应的临时例外，作品的使用者或潜在使用者合法获得并使用作品是否会受影响。需要考虑的因素包括5个：版权作品是否可获取；用于存档、保存和教育目的时作品的可获取性；禁止规避技术措施将给批评、评论、报道、教育、学术和科研造成的影响；规避技术措施给作品市场或作品价值造成的影响；国会图书馆其他馆长认为应当考虑的因素［见17 U.S.C. 1201 （a）（1）（C）］。第二步，确定哪些类型的作品其技术措施可作为例外被规避。需注意的是，每次临时例外的有效期为3年，如果下一次未被国会图书馆继续采纳，则自动失效。

（3）临时例外的法律性质与程序。临时例外的决定程序属于行政立法程序（Rule Making Proceedings），并非对《数字千年版权法》的修改。这些例外都是规定在联邦行政法典中，而非美国法典中。与普通行政决定程序相比，美国行政立法程序具有公开充分、公众参与积极和程序严格规范的特点。历次临时例外的确立都遵循了严格的程序：第一步，在联邦政府公报（“Federal Register”）上刊登公告；第二步，接受社会公众的书面意见；第三步，将书面意见汇总归类并公之于众；第四步，召开听证会，由例外提案的提议者和反对者发表意见，并传唤证人、收集证据材料；第五步，版权局会同商务部负责交通信息事务的副部长形成草案，然后将草案公之于众，并重复进行第二步到第四步事宜；第六步，最终通过立法提案并刊登在联邦政府公报。在这个过程中，例外提案的支持方必须承担举证责任，证明该例外使用为非侵权性使用，以及禁止规避技术措施会产生不利影响，且证据必须是可信的、可检验的、实质性的。其中，非侵权性使用有好几类，包括《数字千年版权法》第107条的合理使用、第110条的教育性使用、第117条的计算机软件使用。

根据DMCA的授权，迄今为止美国国会图书馆先后进行了6次行政立法活动来确定禁止规避技术措施的临时例外，这6次立法共确定了12种临时例外，目前有效的10种例外情形于2015年10月在最近一次修法中确立。

2.2DMCA禁止规避技术措施临时例外制度的演进路径

自2000年以来，DMCA禁止规避技术措施临时例外情形共有12种，当然这12种例外情形并非泾渭分明的划分，有些例外在演变中发生交叉情形（原本是一类例外在调整时归入两类），有些保留下来的例外也不是简单沿用，每一类例外都是在博弈中不断发展，各类例外从确立至今依然保留的，其不同版本的内容差异颇大。从表1可以看出，例外的数量、类型整体上呈现逐年增多的趋势，2015年发布的临时例外数量、涉及作品类型和应用范围都创下了历史新高。

表1　DMCA禁止规避技术措施临时例外情形的年度分布

2.2.1例外情形的数量和类型由少到多

自DMCA禁止规避技术措施临时例外情形首次确立至今共有6个版本，2000年发布的临时例外只有两类。一类是“被过滤软件阻止访问的网站汇编”；另一类是“由控制接触技术措施保护的文字作品（包括电脑程序和数据库）”。

2003年发布的临时例外增至4类。除了沿用2000年的两种例外（内容有所变化），还新增了两类。一类是针对“格式过时的计算机程序和视频游戏”；另一类是破解“利用软件狗保护的计算机程序”。

2006年发布的临时例外情形增至6类。2000年规定的网站汇编例外至此已完成其历史使命，失去法律效力。保留了文字作品（改为“电子格式文字作品”）例外和2003年增加的两类例外，2006年另新增了两类视听作品例外（高校电影媒体研究系图书馆所收藏的视听作品、光碟形式发行的录音以及相关的视听作品）和解锁这3类例外。

2010年发布的临时例外数量与2006年相同，但例外的类型和内容都有变化。2003年确立、2006年沿用的针对“格式过时的计算机程序和视频游戏”的例外自此失去法律效力。针对利用软件狗保护的计算机程序、视频游戏、电子格式文字作品、视听作品例外和解锁这5类例外情形继续保留，并新增了针对越狱这一例外。

2012年发布的临时例外数量不增反降，反常地调整为4类。针对利用软件狗保护的计算机程序、视频游戏的临时例外停止使用，保留了关于电子格式文字作品、视听作品和解锁、越狱这4类例外。

2015年发布的临时例外数量增至10类。除保留2012年的4类临时例外，新增关于智能电视应用软件、视频游戏的网络服务器访问控制软件、智能汽车软件、3D打印操作软件、为善意安全研究而破解机器或设备软件和获取联网医疗设备上病人汇编数据6类临时例外。

2.2.2例外情形适用的范围谨慎扩大

比较DMCA先后6次颁布的临时例外，可以看出，例外情形所涉及的作品类型、适用主体和范围都在逐步扩大。但从其产生的过程及其背后的激烈博弈来看，DMCA 禁止规避技术措施的临时例外只能说是呈谨慎扩大的态势。

整体而言，DMCA禁止规避技术措施临时例外情形涉及的作品类型呈渐进式增长态势。DMCA在2000年、2003年、2006年、2010年、2012年和2015年颁布的例外涉及的作品类型依次为2、4、6、6、4、10类，仅2012年版本涉及的作品类型有减少，2015年的临时例外涉及的作品类型呈现大幅度增长态势，智能电视应用软件、视频游戏网络服务器访问控制软件、智能汽车软件、3D打印操作软件、为善意安全研究而破解机器或设备软件和获取联网医疗设备上病人汇编数据这几类例外都是在2015年新增的。

从各类例外的具体内容来看，例外适用的主体和范围也在扩大。以视听作品为例，在先后4次颁布的视听作品例外中，可以规避的主体越来越多，利用作品的目的和例外适用的范围也在放宽。2006年首次确立的视听作品例外范围限于电影和媒体研究系图书馆收藏的视听作品，且只能用于课堂教学。2010年的例外不再限于上述图书馆收藏的视频，储存于DVD的视频也包含其中，还增加了为批评和评论目的使用视听作品，主体也扩大至所有高校教师以及电影、媒体专业学生。2012年的例外增加了在线视频这类作品，可规避的主体扩大到高校的教职员、高校学生以及从幼儿园到高中的教员。2015年则在2012年的基础上增加了对蓝光DVD的规避，主体进一步扩大至慕课参与者，规避范围扩大到为教育目的的所有学习。临时例外适用范围的扩大还体现在可适用例外的对象（设备）范围在扩大，如2010年确立手机越狱例外，2012年沿用不变，但2015年的越狱例外范围从手机扩展到移动通信设备。

从临时例外的确立过程及利益各方进行博弈的情形来看，例外适用范围的扩大是在谨慎地进行。每一类新例外的确立都是由相关利益方和公益组织经反复博弈而最终达成的。从2014年开始公布例外草案至2015年例外正式确立，版权局共收到了44份提案和近4万条公众意见，召开了7天听证会，传唤了63名证人，最终形成了长达403页的立法草案（包括理由说明）。

2.3DMCA禁止规避技术措施临时例外制度的演进特点

2.3.1临时例外的增删与新技术的应用如影相随

正如理查德·萨斯堪（Richard Susskind）所言：信息技术影响着法律的现在与未来。技术变迁往往推动制度变迁。版权法是调整知识创新与传播关系的最重要的法律制度之一，尽管版权法有一定的能动性，但它不能脱离知识创新与传播的社会现实。DMCA禁止规避技术措施临时例外的演变路径正揭示其中一个重要的演变规律：临时例外的增删与新技术的应用如影相随。确立移动通信、智能电视、3D打印、植入式人体设备等相关的例外，明显都是新技术在人类社会生活各个领域深入渗透和广泛应用的产物。而关乎“格式过时的计算机软件”和“利用软件狗进行保护的计算机软件”等例外情形最终退出历史舞台也是因为信息传播技术及其应用发生了变化。这也恰恰呼应了美国国会图书馆在解释具体作品以及特定使用方式的提案者须每3年重新申请豁免的原因时所阐明的立场：法律每隔3年都需要有能够充分应对技术和市场变化的信心。这也是临时例外呈现紧随技术应用的变化而演变这一特征的根源所在。

2.3.2各方博弈焦点与国会图书馆的意志共同左右临时例外的走向

考察临时例外的演变历史，可以看出，每一类例外从提出到正式确立或被放弃，都经历了激烈的博弈。从提出提案，利益各方充分表达意见和举证之后，国会图书馆再左右权衡，确立例外或予以放弃，利益各方的博弈焦点与国会图书馆的意志往往在共同决定提案的命运，影响临时例外的走向。

以汽车软件进行诊断、修理和改良的例外为例，该提案的支持者、反对者甚众。支持方电子前沿基金会认为，若不能规避技术措施，则车主必须把问题车辆送到授权维修店，或购买昂贵的获制造商授权的工具。另一支持方南加州大学知识产权和科技法律诊所认为，若限制农民和其他农场主接触汽车软件，将使得出现问题的农业车辆和农用机械无法及时得到修理，导致农民可能面临生计风险。但美国设备制造商协会、全球汽车制造商协会、汽车联盟等反对方认为车主有替代选择，如去制造商授权的维修店，他们担心该提案若通过可能造成严重的公共健康、公共安全和环境问题。美国国家远程通信和信息管理局虽然支持该提案，但认为反对方提出的并非版权保护问题，可以由这些机构在其各自的监管部门进行相关的规则制定，同时认为这一例外应当延迟实施，应尽可能地给其他机构考虑和准备新的规则留出时间。最后国会图书馆综合博弈各方意见支持了该提案，但明确该例外须在法规生效12个月之后适用。

而在文字作品例外的确立过程中，既体现了利益各方在博弈焦点上的关切，也明显表达了国会图书馆的意志。如基于博弈意见及版权局的推荐草案，国会图书馆于2012年及2015年增加了权利人之报酬获取权的内容，而对于博弈过程及推荐草案中都未提及的报酬获取标准，国会图书馆予以补充规定：“报酬标准参照通过传统主流渠道向公众提供作品复制件的价格。”可见，博弈焦点和国会图书馆意志在共同决定例外的内容和走向。

3　美国禁止规避技术措施例外制度对我国的启示

数字环境下版权人通过技术措施防止未经授权的接触已经成为常态，这犹如在使用者与作品之间筑造了一道虚拟的城墙，阻断了使用者对版权作品的接触与利用。这道城墙事实上阻碍使用者进入的不仅包括法律给使用者的合理使用空间，也包括使用者在模拟时代可以自由出入的公共领域。版权制度一直致力于构建版权人与使用者之间的利益平衡，但版权法严格禁止破解技术措施，则轻而易举地打破了谨慎构建起来的平衡。数字环境下，这种利益平衡机制亟待重构。美国DMCA禁止规避技术措施例外制度给我国的启示主要有两个方面：一是针对不同类别的技术措施结合因素主义与规则主义立法模式；二是在《著作权法》修法时增加一般例外，并重点补充非营利性图书馆、档案馆、软件开发者的合理使用类例外。

3.1针对不同类别的技术措施，结合因素主义与规则主义立法模式

美国DMCA禁止规避技术措施例外制度结合采用因素主义与规则主义两种立法模式。第一，明确了在确立禁止规避接触技术措施的例外时需考虑的5类因素，并列举了7种一般例外和10种临时例外。第二，禁止规避版权保护技术措施的例外适用《美国版权法》107条、110条等规定，即主要考察是否符合合理使用4要素的规定，事实上是采用因素主义立法模式。因素主义与规则主义立法模式各有其局限：前者更能适应世界的变化，给法官更大的自由裁量空间，但因为没有确定具体情形，法官只能依据法定的因素去做衡量，由不同的法官依据同样的因素做出判断，可能结果迥异。后者规定了具体的情形，其优点是标准具体明确，操作性强，自由裁量空间不大，其局限在于立法过于具体，往往难以跟上世界的变化，滞后性明显。美国禁止规避技术措施例外制度融合因素主义与规则主义立法模式，既可以避免因规则过于概括而致法官自由裁量空间太大带来的同案不同判的问题，也可以解决因信息传播技术快速发展而带来法律滞后的问题。

目前在我国，版权人利用技术措施挤压用户合理使用空间和公共领域的现象并不少见。对于消费者或者使用者而言，如不能通过其他途径获取相关作品，且不能规避相应技术措施，那么就无法实现宪法赋予的受教育权、信息获取权，也难以享受到版权法规定的合理使用和公共资源。这就需要考虑在版权法中对技术措施进行区分，并针对不同类别的技术措施采用与之相适应的立法模式，设计禁止规避技术措施的例外制度。根据我国现行《著作权法》的规定，不仅禁止规避接触技术措施，也禁止规避版权保护措施，且不允许以合理使用为由而规避版权保护措施［7］。我国《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）第12 条仅规定了技术措施的4种例外情形，且未明确规定其与合理使用的关系。这意味着我国立法给禁止规避技术措施的例外空间非常狭窄，事实上就这一点而言，我国比美国版权保护标准还要高，这样的保护水平与我国当前发展阶段并不适应，建议应尽快完善禁止规避版权保护技术措施例外制度，具体做法可借鉴DMCA立法模式，在我国《著作权法》修改时明确禁止规避版权保护技术措施的例外直接适用合理使用的规定；禁止规避接触控制技术措施的例外则先明确需考虑的因素，再列举具体的例外情形。例外确定的考虑因素和具体例外情形需充分考虑我国当前技术应用状况和社会需求，尽快补充消费者和使用者当前亟需的例外。

3.2修订《著作权法》时增加一般例外情形

我国《著作权法》只在第48条第6项禁止规避技术措施的例外作了原则性规定，没有规定一般例外情形。该项规定对“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的行为”规定了法律责任，只有“在法律、行政法规另有规定时除外”的原则性规定。这意味着版权人和社会公众权利义务不对等［8］。技术措施的例外委身于行政法规《条例》，法律位阶太低，不利于保护公众权益。2012年国家版权局公布的《中华人民共和国著作权法》（ 修改草案）沿用这个原则性规定，这不能不说是遗憾。《著作权法》关于禁止规避技术措施的例外的原则性规定在2001年还情有可原，但经过长达15年的探索之后，有必要总结、梳理域外经验和我国在适用《条例》第12条面临的问题，在修订《著作权法》时增加一般例外情形，提高禁止规避技术措施例外情形的立法层级。

3.3适当补充图书馆、档案馆和软件开发者等合理使用类例外

新媒体环境下包括禁止规避技术措施在内的诸多版权规则的适用不利于作品的利用与传播，这与版权制度的终极目标和网络共享文化相悖［9］。这意味着适当的限制成为必要，而补充禁止规避技术措施的例外恰恰是对版权扩张的一种必要规制。禁止规避技术措施的例外与版权保护的例外有天然的联系，版权法规定不予保护的信息和版权作品的合理使用情形，都应该是确定禁止规避技术措施例外的重要考虑因素。

我国《条例》第12条规定的禁止规避技术措施的例外情形包括：“（1）为学校课堂教学或者科学研究，通过信息网络向少数教学、科研人员提供已经发表的作品、表演、录音录像制品，而该作品、表演、录音录像制品只能通过信息网络获取；（2）不以盈利为目的，通过信息网络以盲人能够感知的独特方式向盲人提供已经发表的文字作品，而该作品只能通过信息网络获取；（3）国家机关依照行政、司法程序执行公务；（4）在信息网络上对计算机及其系统或者网络的安全性能进行测试”。与美国DMCA的例外相比，我国禁止规避技术措施的例外不仅类型少，而且范围过于狭窄。建议目前重点补充图书馆、档案馆、软件开发者的合理使用类例外。

3.3.1补充图书馆、档案馆禁止规避技术措施的例外美国DMCA禁止规避技术措施的例外制度中有多类都涉及图书馆、档案馆，但从我国的《条例》第12条规定来看，图书馆、档案馆未被纳入禁止规避技术措施的例外之列。图书馆、档案馆作为人类记忆的重要保有者和信息传递的重要主体，不管是保存馆藏还是保障公众的基本信息获取权，都起着不可或缺的作用。有必要明确图书馆、档案馆在穷尽其他方法之后还无法获取版权作品时，给与其破解技术措施的例外。

3.3.2补充软件开发者禁止规避技术措施的例外

美国DMCA禁止规避技术措施的例外情形中涉及最多的作品类型是软件，移动互联网和物联网的深入渗透，使得我们的生活、学习和工作无时无刻不与软件关联，软件的开发不止关乎软件产业的发展，也关乎其他各个产业的进步。对于软件开发者以反向工程等方面的例外，将助推我国软件产业乃至整体竞争力的提升。

事实上我国需要补充的远不止图书馆、档案馆和软件开发者的合理使用类例外，只是这两类例外在当前的需求更迫切。随着信息传播技术的发展和相关产业竞争加剧，我国需要更完善的禁止规避技术措施的例外制度。

参考文献

［1］ 杨惠玲，冯涛. 论技术措施权利的法律保护及其例外［J］. 知识产权，2011（9）：70-73.

［2］ 肖冬梅. 构建数字环境下版权保护的利益平衡机制［J］.情报杂志，2002（11）：55-56.

［3］ 李宇. 版权技术保护措施例外制度研究［D］. 湘潭：湘潭大学，2012：1.

［4］ 劳伦斯·莱斯格. 代码：塑造网络空间的法律［M］.李旭，姜丽楼，王文英，译. 北京：中信出版社，2004：156.

［5］ Reichman，Jerome H，Dinwoodie Graeme B，Samuelson Pam et al. A Reverse Notice and Takedown Regime to Enable Public Interest Uses of Technically Protected Copyrighted Works ［EB/OL］.［2016-03-20］. http：// ssrn.com/abstract=1007817.

［6］ 刘斌. 网络版权技术措施的保护模式与例外［J］. 出版科学，2016（1）：30-33.

［7］ 郭鹏.我国技术措施保护及其例外的法律构架完善——对《著作权法修改草案》的不修改质疑［J］. 暨南学报（哲学社会科学版），2012（10）：108-115.

［8］ 姚鹤徽. 评美国国会图书馆的DVD技术措施例外条款——兼论我国著作权法例外条款的完善［J］. 图书馆建设，2012（2）：5-8，13.

［9］ 肖冬梅. 谷歌数字图书馆计划之版权壁垒透视［J］. 图书馆论坛，2011（6）：282-288.

Origin，Evolution and Enlightenment of American Anti-circumvention of Technological Protection Measures Exemption System

XIAO Dong-mei，FANG Zhou-zhi

AbstractIn order to balance the benefit between copyright owners and the general public，American Digital Millennium Copyright Act takes the lead in involving technical actions in the scope of protection，and regulates the general and temporary exemption innovatively. General exemption doesn’t change，while temporary exemption is adjusted once three years by Library of Congress，United States. Temporary exemption presents an increase in number，types and applications. Temporary exemption’s evolution is close to the development of new technology and affected by the focus of game of all parties and by the will of Library of Congress. It is suitable for China to improve fair use exemption for library，archives and the like，on the basis of general exemption regulation with legislative mode of factors and rules.

KeywordsDMCA；technological protection measures；exemption system；temporary exemption；fair use

作者简介肖冬梅，女，教授，博士生导师，湘潭大学知识产权学院执行院长，法治湖南建设与区域社会治理协同创新中心子平台首席专家；方舟之，湘潭大学知识产权学院2013级博士研究生。

收稿日期2016-03-18