透明的法袍：揭开法官量刑心证的“黑盒子”
——司法改革背景下量刑开示制度的理论建构与实践路径

俞小海

（上海市高级人民法院，上海　200031）



透明的法袍：揭开法官量刑心证的“黑盒子”
——司法改革背景下量刑开示制度的理论建构与实践路径

俞小海

（上海市高级人民法院，上海200031）

摘要：通过对6个刑事指导性案例和中国裁判文书网中搜集的100个刑事裁判文书的梳理、分析，可以得出当前中国司法实践中普遍存在量刑“黑盒子”现象，即量刑依据公开不充分，量刑情节与刑罚轻重幅度对应不明确，多个量刑情节或多功能情节并存时刑罚幅度选择模糊，亟需量刑开示制度予以破解。中国已有的可能涉及量刑开示内容的量刑规范化、合议庭少数意见公开、判前说法说理、判后释法答疑等制度实践均无法承担量刑开示之功能。量刑开示制度具有充分的事实和法理依据，应成为一项独立的制度。量刑开示制度的设计，应以裁判文书为唯一载体，遵循“量刑情节列举+依据+功能+影响幅度+量刑结论”之表述逻辑，通过与附法律条文相并列的附件形式予以明示。

关键词：司法改革；量型心证；量刑开示；量刑言辞辩论；量刑资讯系统

随着司法改革的推进特别是“公开三大平台”的建设，裁判文书的司法制度功能也得以凸显。司法公正最终经由裁判这一载体实现，因而从某种程度上说，司法改革最为直接的就是裁判本身的改革。改善裁判质量，让裁判品质符合人民群众的期待，从而赢得人民群众的信任和支持，无疑是当下司法改革无法回避的一个重点。就刑事司法领域而言，这就要求直接决定裁判质量的裁判文书如实、客观、全面、细致地反映法官的定罪量刑过程。一直以来，我国的刑事法官都有重定罪轻量刑的思想，其直接结果就是刑事裁判文书中关于量刑的记载较为单薄。刑事裁判文书无法客观、全面展示量刑形成过程，法官的量刑心证始终披着一层“神秘的面纱”，与民众对司法公开的法治诉求相距甚远，也决定了刑事判决难以获得公众认同。由此，量刑开示制度应运而生。

量刑开示，是指法官通过裁判文书将量刑心证过程予以公开化与透明化，包括：第一，量刑规范依据的充分公开；第二，每一个量刑情节所确定的功能、对于刑罚影响幅度的公开。将量刑结果的形成过程、法官的量刑心证内容通过裁判文书可视化、详细化地呈现在社会公众面前，在满足人民群众对公正司法期待的同时，也有助于发挥裁判文书在法治宣传、促进法律发展、提升司法公信力等方面的社会功能。

一、量刑“黑盒子”：一个极易被遮蔽却客观存在的问题

为了对我国当前的量刑实践有一个清晰、直观的认识，本文以最高人民法院至2014年上半年为止已发布的六批指导性案件中涉及的6个刑事案例为分析样本，并通过在“中国裁判文书网”的“高级检索”中，将裁判时间截止日期设定为2014 年6月1日，案件类型为“刑事案件”，文书类型为“刑事判决书”，关键词中输入“辩护人”，①之所以在全文关键词中输入“辩护人”，笔者的考虑是有辩护人参与的刑事诉讼活动，更容易出现控辩双方关于定罪量刑的争议，法院在制作裁判文书时在定罪量刑的记载上内容或许更为丰富，因而也会使得本文关于样本的选取更具代表性。在检索出的65860个结果中，以第一份裁判文书为基准，以100（个）为间隔单位，依次选取100份刑事判决书，对搜集得出的100份刑事裁判文书予以分析。

表1　最高人民法院指导性案例（刑事）量刑情况

初步分析表1，容易产生两点疑惑：第一，同样是贪污受贿（因贪污罪和受贿罪之量刑适用同一刑法条款，故放在一起表述），尽管指导性案例2号和指导性案例11号宏观上反映出贪污受贿数额与刑罚量刑呈现正相关之趋势。比如，数额57万对应刑罚为11年；229.392万对应刑罚为15年；559万对应无期徒刑；1190.2万则对应死刑缓期二年执行。但从微观上看，贪污受贿数额变化所对应的刑罚量的变化的具体幅度不明确，呈现出一定的“隐秘”性。指导性案例11号中，两名从犯数额均为229.392万，最终的刑罚却分别为3年和5年，显然是予以减轻处罚，问题是为什么在“应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”之从犯量刑规则下选择了减轻处罚？为什么同样数额、同样地位的两名被告人，刑罚会出现2年差异？同样的，在指导性案例13号中，为什么5名被告人的缓刑考验期会呈现出差异？第二，在指导性案例4号和12号中，一方面2名被告人的故意杀人行为均被认定为犯罪手段残忍、罪行极其严重（其中1人还系累犯），另一方面根据2名被告人存在的多种法定、酌定从宽处罚情节，最终对2名被告人作出死刑缓期二年执行之判决。由此而来的疑惑是多个从重情节与多个从轻情节并存时，如何考虑它们之间的冲抵、制约关系，是否遵循一定规律以及遵循什么样的规律？上述疑惑，不仅存在于司法工作人员之中，也会给社会一般公众留下巨大的想象空间。实际上，如果将观察的视野进一步扩展，通过对从中国裁判文书网中搜集到的100份刑事裁判文书的分析，则会对当前我国量刑实践中普遍存在的问题获得更为深刻的认识。

第一，量刑依据公开不充分，部分量刑依据仅仅援引到刑法层面，至多援引至司法解释层面，而对于真正决定量刑结论的地方性规定，并无涉及。从中国裁判文书网中搜集整理的100份裁判文书中，附法律条文的有86份，尚有14份未附任何法律条文。在判决援引的条文依据中，仅援引刑法条文的达95份，另有5份在援引刑法条文之外还援引了其他依据（见图1）。实际上，刑法条文给刑事法官量刑留下了较大的自由裁量空间，在自由裁量范围内如何得出一个最终确定的宣告刑，往往是依据司法解释、地方性规定或执法意见。将这些直接影响甚至决定刑事案件量刑结果的规范依据予以“隐藏”，显然在很大程度上影响了社会公众对于量刑结果的认同。

图1　 100份刑事裁判文书援引条文情况

第二，量刑情节与刑罚轻重幅度对应不明确，多个量刑情节或多功能情节并存时的刑罚幅度选择较为模糊。量刑形成的文字表述呈现格式化、“千篇一律”的特征。100份裁判文书中，涉及到单个量刑情节的有11个，其中坦白8个，自首和立功分别为2个和1个，但是，无论是哪一种量刑情节，在表述时均是直接援引刑法条文的规定，并直接得出“从轻”、“减轻”之结论，至于到底从轻多少、减轻多少，量刑情节对于刑罚量的具体影响，均无从获悉。100份裁判文书中，涉及到多个量刑情节并存的有89个，其中，多个单向情节（比如均为从宽情节）并存和多个双向情节（比如从严和从宽）并存分别为17个和72个。100份裁判文书涉及到各种量刑情节一共出现185次（一个案子往往多个情节并存，故总数大于100），其中，单功能情节出现93次，分别为坦白87次和累犯6次。酌定量刑情节出现51次，分别为当庭自愿认罪27次，前科劣迹7次，退赔、退赃出现9次，赔偿损失出现5次，被害人谅解3次。多功能情节出现41次，分别为：一般自首22次，一般立功6次，从犯8次，未遂犯4次，已满75周岁的人故意犯罪1次。41次多功能情节中，选择从轻处罚的有12次，选择减轻处罚的有29次，分别占29.27%和70.73%。（见表2）

表2　多功能量刑情节的量刑选择情况

从表2可以看出，在多功能量刑情节适用时，实践中更倾向于选择减轻处罚这一幅度。但是，除了能够得出这一“模糊性”的仅有结论之外，我们对于法官为什么选择这一幅度等量刑心证内容依然无法探知。对于上述种类繁多的量刑情节，无论是多个单向量刑情节中，还是多个双向量刑情节中，各量刑情节之间如何互相影响、取舍等，抑或是多功能情节中如何选择量刑幅度，均未能明示，而往往通过一并列举各量刑情节后“一揽子”导出一个量刑结论，至于法官在量刑情节的“丛林”里如何找到量刑出路、如何具体化地得出量刑结论，仅从裁判文书中根本无法知悉。

第三，某些事由为何作为量刑情节而存在，缺乏明确的理由阐述。有些裁判文书中以被告人多次流窜作案为由从重处罚，或以被告人家属协助公安机关抓捕被告人为由予以从轻处罚，还有对平时表现、在校学生身份等情节的从宽处罚。这些情节为何作为量刑情节而存在，在没有规范依据的情况下，依据审判经验将其作为量刑情节予以考虑，存在一定的合理性，但需要进一步阐述，并明确该类情节对刑罚量的具体影响度。

总之，我国量刑之公开仅停留于结论公开这种较为浅显的层次，量刑如何得出、依据何在，量刑情节对于刑罚量的影响度等法官量刑心证内容依然处于神秘莫测的状态下，使得法官量刑活动带有极为明显的“黑盒子”特征，也与量刑开示之要求相去甚远。

二、关联梳理：当前我国量刑开示相关制度实践之反思

在我国，关于量刑开示并无规范性文件予以规定，也无相应的制度、机制予以保证，亦无专门针对量刑开示的具体实践。这一问题更多是散见或依附于其他相关制度实践中，比如量刑规范化改革、合议庭少数意见公布、判前释法说理、判后答疑等。应当承认，上述旨在规范裁判权、增强裁判透明度、提升民众对裁判认同度的探索与实践可能会附带性地涉及到量刑开示的部分内容，但是，其与量刑开示之内涵、价值存在根本性的不同。

（一）“隐蔽”的量刑规范化与公开的量刑开示存在差异

作为中央确定的重大司法改革项目，量刑规范化在我国法院全面试行已近四年。经过近四年的实践，特别是新《刑事诉讼法》将量刑规定为一个相对独立的程序之后，量刑规范化已形成了一个涵盖实体与程序的工作制度。各地法院也在最高人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》（以下简称《量刑指导意见》）的基础上制定了地方性的量刑指导意见实施细则，对于规范刑罚裁量权、增强量刑的公开性、推动司法统一、实现量刑均衡、维护司法公正发挥了重要作用。但也应看到，一方面，《量刑指导意见》仅针对交通肇事、故意伤害等15种常见犯罪的量刑以及未成年犯、未遂犯等14种常见量刑情节的适用予以了规定，适用范围较为有限；另一方面，关于法院根据《量刑指导意见》规范量刑的过程并未公开。换言之，从公开的渠道，我们依然无法获知法官如何依据规范化的指导意见和计算公式得出最终的量刑结论这一心证过程。实际情况是，量刑规范化过程的受众对象依然局限于特定范围（比如同一个庭室的法官）和特定载体（比如作为副卷归档不予公开的审理报告），导致量刑结果的形成依然处于不公开状态。对于社会公众而言，量刑结果的形成过程是不透明的，因而也是无从检验的。这无疑会使得量刑规范化的实践效果大打折扣，也决定了相对“隐蔽”的量刑规范化本身无法完成量刑开示的任务。

（二）少数意见公开与确定的量刑开示存在冲突

少数意见公开，又称为不同意见书公布，即将合议庭中少数法官的意见予以公布。“既然裁判文书必须记载裁判过程，必须公开裁判理由，那么，作为裁判过程之重要阶段的合议过程也应当予以记录。特别是根据我国司法上一贯的实事求是精神，不同意见也应该被如实记录并且向当事人公开。”[1]不同意见书公布制度肇始于英美法系，后亦被大陆法系国家所沿用。我国也有学者提倡引进这一制度。应该看到，不同意见书制度在确保法官良心之自由、丰富法院判决理由、增强裁判文书说理等方面确实具有一定作用，但是相对于量刑开示而言，依然存在较大问题。

首先，关于不同意见书如何公开，存在争议。不同意见书从诞生以来就存在较大争议，关于是否实行不同意见书，以及在哪一级法院实施，理论上均未统一，尚无定论。在我国，理论上有主张在最高人民法院层面实施[2]，有人主张从中级人民法院开始试点实施[3]，还有人主张适用于各海事法院和基层法院的知识产权、金融、商业案件以及涉外经济类案件。[4，5]英美法系中，以美国为例，仅在联邦最高法院中实施，大陆法系的实践中，日本在最高法院层面实施[6]，德国和我国台湾地区则在宪法法院层面实施[7]，且实践中不同意见书之数量呈现递减的趋势，效果不好，贡献极为有限。①德国自1970年联邦宪法法院采行不同意见书制度以来，宪法法院法官提出不同意见书之数量呈现递减的趋势。德国联邦宪法法院于1970年实施不同意见书制度后的第一个十年，提出不同意见书的数量平均约占判决总数之11.6%，第二个十年起，平均约在6%上下。相关内容，参见陈淑芳：《法院判决之不同意见书——德国法学界对此一问题之讨论》，（台湾）《政大法学评论》1999年第12期。其次，少数意见往往存在于合议庭案件中，而在大量的独任制审理案件中，由于不存在合议庭，也就不存在多数意见和少数意见之分，因此，不同意见书的适用范围较为有限。再次，从实践来看，不同意见书的提出只是法官的权利而非义务，换言之，不同意见书是否提出是法官自己完全可以自由决定的。[8]最后，不同意见书极有可能混淆社会大众对于法律的理解，从而影响判决的权威性。不同意见书制度存在的上述缺陷，决定了其与量刑开示无法融合。

（三）依附性的释法答疑与独立的量刑开示无法融合

为了增强裁判说理，提高当事人对判决的认同，我国部分法院实施了判前说法说理、判后释法答疑制度。②浙江省高级人民法院于2006年11月27日颁布了《关于判后答疑的若干规定（试行）》；河南省高级人民法院于2006 年12月13日出台了《关于做好判前释法工作的指导意见》和《关于建立判后答疑制度的暂行规定》两项规范性指导意见；广东省高级人民法院于2006年12月18日颁布了《关于认真做好判前说法说理、判后释法答疑工作的若干意见》，唐山市丰润区人民法院于2011年7月21日发布了《关于实行法官判后答疑制度的实施意见》；2014年5月，辽宁省高级人民法院出台《关于加强判后答疑工作的若干意见》，对全省法官如何向当事人判后答疑提出明确要求。“释法答疑主要针对当事人提出的疑问，从审判程序、事实认定、证据采信、法律适用等方面，运用法理、情理相结合的方法，用通俗易懂的语言解释裁判的理由，促使当事人接受裁判。”③广东省高级人民法院《关于认真做好判前说法说理、判后释法答疑工作的若干意见》（2006年12月18日）第13条。与此相对应，“判后答疑内容主要针对当事人对法院裁判提出的疑问，以事实认定、证据采信、法律适用为依据，以法理和情理相结合的方法，对裁判理由作出通俗易懂的解释，最大限度地消除当事人的疑惑。”[9]显然，无论是判前说理说法还是判后答疑，最终目的都是做好服判息诉工作，使之理解并接受法院裁判结果，其中就有可能涉及到量刑开示问题。但是，其一，判前说理和判后答疑确实有可能将量刑心证公开，然而正如有学者指出的，“仅从名称上就会发现，这一说理制度明显的缺陷是场合不当，即这种说理不是在判决中进行，而是在判前和判后，颇有点‘当面不说，背后乱说’的味道”。[10]其二，在裁判文书之外寻求裁判说理的途径，存在认识误区。判前说法说理、判后释法答疑制度实践中，除有书面记录的以外，较多采取当面口头方式或电话答疑方式进行，既不严肃也不规范，实践中甚至演变成解决涉诉信访问题的重要手段。④唐山市丰润区人民法院《关于实行法官判后答疑制度的实施意见》（2011年7月21日）第2条规定，法官判后答疑制度有利于及时化解社会矛盾和维护社会和谐稳定，是从源头上治理涉诉信访的有效方法。法官判后答疑制度，以“案结事了”为目标，将判后答疑工作与处理初访工作有机结合起来，既可以降低上诉率，提高初访的接谈息诉率，减轻当事人诉累，又可以增强法官对涉诉信访的预防意识，把问题解决在萌芽状态，防止产生重复访、越级访、老户访。显然，这种零散的，非制度化的，以服判息诉、案结事了为初衷的制度，无法破解我国实践中普遍存在的量刑“黑盒子”难题，其与量刑开示的独立性、明确性难以融合。

三、深度探寻：司法改革背景下量刑开示制度的事实与法理基础

应当看到，司法改革新形势下，量刑开示制度及时回应了社会对于公正司法、司法为民的诉求，具有充分的事实和法理依据。

（一）量刑开示制度的价值重塑

1.拓展司法公开内涵之需。当前，随着民众法治意识的提高，仅靠裁判文书公开和庭审公开，已经在很大程度上无法满足公众对于法治的需求，特别是裁判文书中并未涉及到量刑结果如何形成时，对于公众而言，此时的裁判文书并无多大实质意义。前期，我国关于裁判文书的原则性公开已取得较大成效，而要巩固、深化这一成效，需要在裁判文书的质量上取得实质性突破，将量刑结果的形成过程通过裁判文书的形式完整、明确予以开示，从而使得社会公众通过一纸裁判文书即可对量刑心证了然于心。

2.挖掘司法公正深度之义。司法公正包括过程公正和结果公正，落脚点在于结果公正。就刑事判决而言，其公正的本质在于量刑公正。“量刑是实现司法权威的一项重要活动，从属于刑事审判权。就被告而言，案件系属法院以后，所关心的焦点基本集中在量刑上；有罪无罪当然也是被告所关心的，但被告对于是否有罪，从侦查权发动开始，就已经心知肚明，问题只在于掩饰与巧辩的工夫。因此，量刑才是被告潜意识里最关心的问题，直接关系到刑罚的效力。所谓的‘不患寡而患不均’，量刑一般性的偏高或偏低，固然也难免遭来物议；但社会更关切的，毋宁是量刑是否公正。”[11]而公正只有藉由透明，通过可感知的方式才能实现，最为直接的就是裁判文书制作上透明。“如果只是审理程序透明，裁判制作方式不透明，审理程序会沦为只是表演，与裁判的制作无关。”[12]显然，“量刑不是法官在黑暗中摸索的偶然与随心所欲的决定”。[13]只有在裁判中将量刑心证公开化，才能最大程度上将司法公正之实现推向新的深度。

3.提升司法公信力维度之道。由于受“慎言义务”①法官的慎言义务，是指法官在法律上和司法职业道德上负有谨慎发表言论的法律义务与伦理义务。参见孙笑侠：《论法官的慎言义务》，《中国法学》2014年第1期。和“法官不语”②法官对于具体案件的公开评论容易引发法官偏颇、预设立场的质疑，因此国外特别是英美法系有“法官不语”的伦理规范限制法官的言论自由。“法官不语”的核心含义是：禁止法官对于系属中之具体个案发表评论。参见张升星：《“法官不语”与“言论自由”的宪法检视》，（台湾）《月旦法学杂志》2008年第5期。的影响，社会公众难以从裁判文书之外获知法官关于具体案件的真实看法，因此裁判文书几乎成为社会了解法院判决的唯一渠道。从这个意义上说，法院的公信力，根本上来自于法院所作的判决。“法院的判决如果欲建立其威信，应该是透过其令人信服的判决理由，而非因其为法院之此种机构所作成的，即当然地具有威信。”[8]因为，“唯一可以争取个案当事人信任的工具，就是他的判决。法官的能力、法官的操守、法官的功能，都会经由个案裁判而呈现，法官拿什么说服人民？获得人民的信赖？唯有精准的判决。任何营造优质审判环境的努力，终究是要帮助法官作成可以让人民信服的裁判；不管法庭表演如何成功，如果不能转化为精准的判决，所进行的正当程序，都会变成白费力气。”[12]应该看到，当前我国在司法公信力建设方面确实作出了很大努力，也取得了一定成效，但是关于裁判本身，特别是在量刑结果形成方面，却从来不予开示，导致民众对于量刑结果只能单方面接受和服从。显然，如果裁判文书受众从裁判文书中仅能获得一个“生硬”的量刑结果，而无法明确获悉量刑结果得出的整个过程，其实质上是法官一个人的“独舞”，缺少了受众对于量刑结果形成过程的准确获知，必然无法排除社会公众对于司法公信力的质疑。

（二）量刑开示制度的法理依据

“虽然说量刑是一门艺术，但此‘艺术’亦根本无法脱离规则，量刑必须受到规则的调整，法官的活动必须受到规则的限制。”[14]但是一方面，由于实践中量刑往往会依据地方性规定和执法意见，将这些带有内部性质的文件作为量刑依据予以公开，对于绝大多数法院或者法官而言会存在一些顾虑；另一方面，“法官面对的是千姿百态的生活，是气象万千的社会，是比法律原则、制度和规范逻辑更为复杂的现实。”[11]128这决定了法官不可能在每一个量刑细节上均能获得规范依据的支撑，必要时需根据刑事政策和审判经验而为。正如有法官所言，“只能依赖于‘心中的有一个标准，而当法官愈久，心中愈有一把量刑的标尺’。”[11]129而这些审判经验极有可能带有“个性化”特征，将这些经验性的东西予以开示，也会给法官带来某种困扰。这或许是当前我国量刑心证未能公开的主要原因。但是笔者认为，量刑开示制度之实施具有充分法理依据。

1.“个性化”的审判经验需要量刑开示获取认同。“法律是地方性知识，而不是与地方性无关的原则……法律……如同驾船、园艺、政治及作诗一般，都是跟所在地方性知识相关联的工作。”[15]因此，因各地政治、经济、文化发展水平差异而导致法律适用上的差异实属正常。各地基于本地区经济社会发展，并考虑社会治安状况制定相关法律适用文件和意见，不仅必要而且可行。对于在国家法律、司法解释和地方性意见之外还需要自由裁量的领域，法官则应坚持自己的心证。“法官应忠于自己的确信，形成自己的判断，集结各个法官的判断之后，最后形成法院之裁判。所以法院最终裁判的形成仍以法官的判断为中心，法官仍可展现其个人的特质与反映其个人的意见。”[8]这说明，在严格遵循事实与法律的基础上，在自由裁量范围内，法官所作出的判决仍有可能带有“个性化”的特征，仍有可能出现同案“轻微”不同判之情形，这是法律所允许的，也是客观事实的反映，但是，这些轻微的差别，如果一直处于“秘密”状态，极有可能被民众解读为“暗箱操作”和司法不公，因此，量刑心证的公开，无疑可以在最大程度上打消社会对于法官量刑的各种疑虑，使得“个性化”的审判经验获得民众认同。

2.最高司法机关的赋权需要量刑开示获得正当性。制定和适用地方性执法意见获得了最高司法机关的明确赋权。比如最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（2013年4月2日）第1条在规定了盗窃罪“数额较大”、“数额巨大”和“数额特别巨大”之区间后同时规定，各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院批准。类似的情况还可见于最高人民法院、最高人民检察院《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》（2013年4月23日）第1条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》（2013年11月11日）第1条。《量刑指导意见》在附则第1条中也明确规定，本意见对常见法定和酌定量刑情节的调节幅度和常见犯罪的量刑作了原则性规定，各省、自治区、直辖市高级人民法院可以结合当地实际，对常见量刑情节及其他尚未规范的量刑情节，以及常见犯罪的量刑起点幅度、增加刑罚量的具体情形和各种量刑情节进行细化，并报最高人民法院备案。根据最高司法机关对该条的解读，之所以只授权高级人民法院制定实施细则，主要是出于审判实际和工作实际两方面的考虑，但是对于有条件的中、基层人民法院在《量刑指导意见》和本辖区高级人民法院实施细则的范围内制定更加细化的实施意见，在报送辖区高级人民法院审查同意后也是予以认可的。[16]笔者认为，既然地方性执法文件获得了最高司法机关的认可，并且在具体量刑实践中予以运用，就“应当公之于众，接受社会舆论、律师行业团体和刑法学者的质证”。[17]唯此，才能获得最高司法机关赋权的合理性、正当性与有效性。

3.刑事案件服判息诉需要量刑开示强力支撑。量刑关系到被告人的人身自由乃至生命权，系对人的基本权利的最严厉的处置，作为处置对象的被告人应当具有充分的知情权，即有权获悉量刑结论具体依据和量刑心证过程，而不仅仅是一个被动的“通知”客体。笔者通过对S市C区人民法院2009- 2013年间被告人上诉理由的分析，得出因对量刑不服（认为量刑过重）而提出上诉的案件数占所有上诉案件比例均在70%以上，且这一比例还不断提高。（见表3、图2）

表3　 S市C区人民法院2009-2013年上诉理由统计

图2　因对量刑不服而提出上诉的占比趋势

可以看出，量刑过程的不透明，被告人量刑知情权的缺失而引起的对量刑结论的不服，已经成为刑事案件上诉的一个最主要因素。显然，刑事案件的服判息诉，离不开量刑开示的强力支撑。

四、微观架构：独立量刑开示制度之实践路径

笔者认为，量刑开示具有独立的价值，其不应当依附于其他制度，而只能作为一项独立的制度予以实践。

（一）载体：刑事判决书

应当承认，在裁判文书之外，我们看到了一些关于量刑开示的案例。比如，最高司法机关根据量刑规范化的实践，汇集编写了量刑规范化的案例指导；[18]江苏省高级人民法院也在大量量刑规范化的实践中汇集编写了典型案例，[19]其中对于个案的量刑结论形成过程予以了详细分析，通过公式化、数字化的加减计算全面展示了个案量刑心证情况，应当说做到了真正意义上的规范量刑。但是笔者认为，量刑开示应当考虑受众的感受、能力、条件等各方因素，选择恰当的平台予以推进。通过汇编案例、编写专业书籍的形式予以量刑开示，对于司法工作人员和理论研究者而言或许较为合适，但对于社会一般民众特别是对于被告人、被告人家属等群体之影响力较为有限。笔者认为，裁判文书是记载量刑结果的载体，也是人民法院司法判决的唯一依据，因而也应当是量刑心证记载的最合法、最恰当载体。

（二）内容与形式：公式+附件

“能忠实反映每一个思考细节的论述格式，才可能逼迫出认事用法精准的判决。”[11]量刑开示制度能否实现，关键在于有无量刑开示的明确内容与形式。笔者认为，对于每一个量刑结论的得出，均应遵循“量刑情节列举+依据+功能+影响幅度+量刑结论”这样一种表述逻辑。首先，列举所有涉及到的量刑情节；其次，对量刑规范依据的充分释明，要求穷尽一切规范性依据；再次，结合规范依据对各量刑情节之功能予以综合分析、取舍、权衡；又次，根据规范依据、刑事政策以及审判经验就量刑情节对刑罚量的影响幅度予以明示；最后，得出最终的量刑结论。这一公式，确保导致最终量刑结果的考虑因素和思考过程所涉及到的所有细节，都获得当时法律、司法解释或者法官经验法则的支撑，经过所有判决受众的公开检验，实现量刑结果的透明公开，确保法官最终的量刑结果的得出不是个人的偏执、不是“黑盒子”下的操作，而是符合社会共同经验与认知的确信。

在形式上，在“本院认为”部分简单概括量刑情节和量刑结论之外，将依据量刑开示公式所反映、记录的量刑心证过程作为与附法律条文相并列的裁判文书附件予以载示。当然，考虑到量刑活动极易受到“量刑心理定势”之影响，[20]对于很多量刑情节特别是酌定量刑情节，“即使要提出量刑意见，大概只能凭直觉，无法做到精致量刑，向来是笼统的。因为没有时间、精力仔细考虑量刑的细节。判决书中如要详细交代叙述量刑审酌的过程，那是相当浩瀚的工程。”[11]129因此，一方面在量刑开示时尽量予以简化，即只需要将量刑结论形成最直接、最核心的过程予以开示；另一方面，考虑到《量刑指导意见》已就15种常见犯罪的量刑以及14种常见量刑情节的适用予以明确，前期可针对15种常见犯罪的量刑以及14种常见量刑情节的适用予以量刑开示的试点，待条件成熟后，再逐步推广、全面铺开。

（三）外部保障：量刑言辞辩论原则

“司法审判不仅需要技艺高超的主角——法官，也需要逻辑严密、丝丝入扣的司法程序，两者的完美结合才能带来司法的公平与正义。”[11]127由于将量刑心证公开，在量刑上就应特别慎重，这就需要第三方介入参与，结合新《刑事诉讼法》关于相对独立量刑程序之规定，应明确量刑事项是言辞辩论的必要事项，将量刑言辞辩论作为一个法定的庭审程序予以确认。未进行言辞辩论的量刑，可以考虑作为上级法院撤销或发回重审的事由之一。同时，裁判文书对于量刑辩论过程予以如实反映。因为，“量刑事由的记载方式，能反映言辞辩论的过程，那么各种可能的量刑事实就会受到充分调查和评估，量刑结论与事实之间的连结论述就能够受到客观检验。”[12]量刑言辞辩论原则之确立，对于量刑开示制度而言属于一个外部的保障。

（四）内部辅助：量刑资讯系统

运用资讯科技来辅助法官量刑，开发资讯化量刑辅助系统，是各国共同的趋势。[11]1-111树立“大数据”理念，提高裁判文书搜索和类案参照功能。以中国裁判文书网为平台和基础，加快量刑实务统计分析与基础资料库的建立。在基础资料库中，只要输入类似案件的量刑因子，即可查询相关案件的主刑情况、全部类似案件的平均刑度、最高刑度、最低刑度，从而获得更为精确、客观化的量刑参考资料。“持续不间断的实存案例的统计、类型化的分析，提供法官量刑参考，就成为保证司法审判的一贯性、公正性，确保体现‘同等情况，同等对待’平等原则的必要工具。”[11]151从这个角度而言，建立量刑资讯系统，可以确保法官量刑之前获得量刑的必要资讯，为法官提供与待决案件相类似案情的量刑趋势、量刑分布情形，使法官的量刑行为更加可预见性、可量度性，从而减少法官量刑心证公开的顾虑，增加法官量刑开示的信心。

五、结语：量刑开示助推裁判文书公共价值的传播

应该看到，裁判文书在发展法律、促进民众了解法律、记载审判经验，为社会确立行为预期等方面的公共价值不容忽视。“真正的法律发展需要有人民的参与，而人民接触法律的管道主要是透过法官而非法学者。人民通常是透过法官对具体案件的裁判来了解法律。”[8]因此可以说，“司法判决书的最主要的功能仍然是社会的，是要为纠纷之解决提供一个合理化的证明以及在可能的情况下为后来的类似案件处理提供一种导引……因此，它是一种公共物品，而不是一种私人物品。”[21]那么，什么样的判决书才能承担传播上述公共价值之重任？显然，是明确固化了法律经验之判决。量刑是否妥适，仅根据量刑结果是无法自证的，必须依据可视化的量刑过程得以检验。只有将量刑形成过程的每一个细节都予以开示，才能接受量刑妥适与否的公正检验。如此一来，一方面，有效倒逼审判经验运用的规范化与克制化，为了避免同一法院类似或相同案件的量刑分歧过大，避免因自己的经验而导致量刑轻重失衡，法官在量刑裁量时势必会关照同一法院其他法官的类似经验，从而逐渐形成特定范围内较为统一的做法，实现量刑经验由纯粹个人经验向公共经验的转变，在推动适法统一性的同时也更为有助于确立人们的行为预期。另一方面，在可视化的记载了量刑心证的裁判文书面前，将不会有人再猜忌法官量刑结果如何形成，让当事人真正看到法官在个案量刑上的各种考虑，从而增进社会公众对司法的理解、接受和认同，减少涉诉信访等社会不安定因素。

参考文献：

［1］孙笑侠，褚国建.判决的权威与异议——论法官“不同意见书”制度[J].中国法学，2009（5）.

［2］刘风景.不同意见书写入判决书的根据与方式——以日本的少数意见制为背景[J].环球法律评论，2007（2）.

［3］蔡永彤.判决书中公开不同意见议题之重拾[J].东方法学，2010（6）.

［4］万方.刍议合议庭少数意见公布制度[J].法律适用，2005（10）.

［5］张泽涛.判决书公布少数意见之利弊及其规范[J].中国法学，2006（2）.

［6］刘风景.日本最高法院的少数意见制[J].国家检察官学院学报，2006（4）.

［7］法治斌.论宪法解释中之不同意见书[J].（台湾）政大法学评论，1980（2）.

［8］陈淑芳.法院判决之不同意见书——德国法学界对此一问题之讨论[J].（台湾）政大法学评论，1999（12）.

［9］张之库，严怡娜.辽宁高院出台加强判后答疑工作若干意见裁判文书应首先向“败诉方”送达[N].人民法院报，2014- 05- 11（1）.

［10］魏胜强.当面说理、强化修辞与重点推进——关于提高我国判决书制作水平的思考[J].法律科学：西北政法大学学报，2012（5）.

［11］郭豫珍.量刑与刑量——量刑辅助制度的全观微视[M].台北：元照出版公司，2013：127.

［12］许玉秀.司法公信在裁判[J].（台湾）月旦法学杂志，2013（3）.

［13］刘邦绣.认罪与量刑[M].台北：五南图书出版公司，2012：68.

［14］张苏.量刑根据与责任主义[M].北京：中国政法大学出版社，2012：226.

［15］克利福德·吉尔兹.地方性知识：阐释人类学论文集[M].王海龙，张家瑄，译.北京：中央编译出版社，2004：277.

［16］熊选国.量刑规范化办案指南[M].北京：法律出版社，2011：223- 224.

［17］王利荣.量刑说理机制[M].北京：中国人民公安大学出版社，2012：260.

［18］黄尔梅.量刑规范化案例指导[M].北京：法律出版社，2012：23.

［19］周继业.量刑规范化典型案例精析[M].北京：法律出版社，2013：65.

［20］安永强.量刑偏差的心理分析——量刑规范化的心理基础[M].北京：人民法院出版社，2010：68.

［21］苏力.判决书的背后[J].法学研究，2001（3）.

（责任编辑：汪小珍）

中图分类号：DF718.2

文献标识码：A

文章编号：1001- 4225（2016）02- 0019- 09

收稿日期：2015- 08- 03

作者简介：俞小海（1986-），男，江西婺源人，上海市高级人民法院法官助理。