论扰乱法庭秩序罪的立法反思与司法消解

2016-09-05 10:57李腾

商丘师范学院学报 2016年10期

关键词：言词罪名法庭

李　腾

(华东政法大学研究生院，上海 200042)

论扰乱法庭秩序罪的立法反思与司法消解

李腾

(华东政法大学研究生院，上海 200042)

《刑法修正案(九)》对扰乱法庭秩序罪的修改缺失立法正当性：将言词行为入刑，凸显立法针对性较强，律师群体成为主要的受制群体，违反了立法的公平性；扰乱法庭秩序罪惩治的重点在于肢体暴力，将言词行为入刑有违立法的准确性；在全面推进依法治国的背景下，加强庭审过程中的抗辩程度本是《决定》应有之义，将言词行为入刑在立法时机的选择上亦不恰当。为了缓冲立法的缺陷，在司法实践中应当严格限制扰乱法庭秩序罪的适用，实体内容中应当坚持：对于聚众哄闹、冲击法庭、殴打司法工作人员或者诉讼参与人的行为，仍应以“严重扰乱法庭秩序”为限制条件；对于侮辱、威胁行为应当限于暴力侮辱、暴力威胁，对诽谤行为应以危害结果的发生作为入罪前提；对于第四款应理解为列明模式，而非兜底条款。在程序方面应当坚持管辖回避和用尽前置法原则，以司法的严格适用消解立法的不足之处。

《刑法修正案(九)》；扰乱法庭秩序罪；立法反思；司法消解

一、问题的提出

《刑法修正案(九)》对扰乱法庭秩序罪的行为方式和构成要件进行了修改，引起了司法职业群体特别是律师群体的高度关注。97《刑法》对扰乱法庭秩序罪的规定仅限于两种行为方式，即“聚众哄闹、冲击法庭”和“殴打司法工作人员”，且两种行为方式均以“严重扰乱法庭秩序”作为限制条件。2014年10月27日第十二届全国人大常委会第十一次会议审议的《中华人民共和国刑法修正案(九)(草案)》(以下简称“一审稿”)对扰乱法庭秩序罪增加了四种行为方式，包括“殴打诉讼参与人的”“侮辱、诽谤、威胁司法工作人员、不听法庭制止的”“侮辱、诽谤、威胁诉讼参与人，不听法庭制止的”以及“其他严重扰乱法庭秩序的行为”。2015年6月24日第十二届全国人大常委会第十五次会议审议的《中华人民共和国刑法修正案(九)(草案二次审议稿)》(以下简称“二审稿”)在原一审稿的基础上进一步降低了扰乱法庭秩序罪的入罪门槛，取消了“聚众哄闹、冲击法庭”和“殴打司法工作人员或者诉讼参与人”这两项“严重扰乱法庭秩序”的限制条件。二审稿的公布再次引起社会各界的强烈反响，对于将言词行为纳入扰乱法庭秩序罪惩治的行为方式以及在该罪名中设置兜底条款，意在规制“死磕派”律师以及“闹庭”现象，但由于这两项内容具有较强的目的性和指向性，引起了律师界的意见反弹[1]。律师们纷纷通过各种途径表达意见，呼吁立法机关对该罪名进行修改。与此形成强烈反差的是司法机关对这一修改表示支持，认为这有利于维护司法权威。

鉴于各方对该罪名的行为方式以及构成要件存在较大分歧，2015年8月24日第十二届全国人大常委会第十六次会议审议的《中华人民共和国刑法修正案(九)(草案第三次审议稿)》(以下简称“三审稿”)在二审稿的基础上，将“其他严重扰乱法庭秩序的行为”这一兜底条款细化为“有毁坏法庭设施，抢夺、损毁诉讼文书、证据等扰乱法庭秩序行为，情节严重的”，但并未改变言词行为入刑的事实。尽管面对律师界的种种质疑，扰乱法庭罪在三审稿基础上仍毫无悬念得以通过。如今，立法的不确定性已经消除，然而关于该罪名的争论却远未停止。通过回顾扰乱法庭罪的修改进程以及立法中的争议焦点，对于未来实践中准确适用该法条有着重要意义。

“在刑法增设、变更或者删除一个罪刑规范，通常应当满足以下三个方面的条件：法理的正当性、技术的准确性和时机的适宜性。”[2]笔者认为，只有上述条件同时满足时，对刑法的修改才具有必要性和可行性。那么，对扰乱法庭秩序罪的修改是否满足这三方面的要求呢？如果该条文的修改确实不满足上述要求，司法实践中又该如何应对呢？理清了上述问题，我们才能在司法实践中对扰乱法庭秩序罪准确的加以适用。

二、立法正当性的缺失

从一审稿到二审稿再至三审稿，立法机关对于该罪名的修改体现出从严的趋势。这固然与近年来发生的各种扰庭事件息息相关，“在全世界任何一个国家，法庭都是最严肃、最庄严的地方之一，任何一个国家都不可能允许咆哮公堂的现象发生”[3]。但是一种或者一类行为要入罪，应当具有立法的正当性，“法律因其正当性而获得合法性”[4]，只有兼具实体与程序的双重正当性，该项立法才是“良法”。就程序而言，该条立法经过了立法机关三次审议，充分保障了各方表达观点的权利和机会①。但从内容而言，该条立法的正当性则值得反思。

(一)立法公平性缺失

由于扰乱法庭秩序罪的犯罪主体为一般主体，从字面来看，该条立法完全不同于《刑法》第306条辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据、妨害作证罪这种单独列举立法技术所体现出的立法歧视问题。扰乱法庭罪起码在形式上对控辩审三方做到了平等对待。从善意的角度理解法律，“立法机关的本意也是希望改变刑辩律师在法庭上受到特别是来自被害人一方威胁攻击的现象”[5]。但何以律师群体对于立法机关的善意并不买账，反而报以批驳的态度？形式公平之下是否掩盖着实质的不公正？

从扰乱法庭秩序罪的修改背景来看，全国人大法工委在《关于<中华人民共和国刑法修正案(九)(草案)>的说明》中提到对于该罪名的调整，一方面是为了保障人民法院依法独立公正行使审判权，强化司法公正、提高司法公信力；另一方面是为了应对当前不断加剧的辩审冲突，尤其针对律师的“死磕”现象②。笔者固然不赞同律师采用“表演性辩护”[6]的方式表达意见，以不合理的方式表达合法诉求只会加剧律师群体与司法机关的紧张关系。然而这种现象折射出辩护律师在控辩双方中所处的弱势地位，在面对强势的司法机关作出“无理裁判”却诉求无门时所出的下策。否则辩护律师怎会冒着被罚款、司法拘留甚至吊销执照的风险去实施不合理行为呢？律师作为私权的代表，在辩护权没有得到充分保障的情况下，立法又朝着明显有利于司法机关的方向倾斜，不符合立法公平的原则。

即便扰乱法庭秩序罪的修改并不涉及主体身份的变更，但立法的公平原则要求我们在考察刑法中非身份犯的设置时，必须考察法条中是否有隐含的对特定身份者的针对性。对于某一法条，虽然从形式上而言属于非身份犯，但当其构成要件的设置和制度的安排导致某种特定身份的人群具有更多可能触犯规范的，就意味着这一条款的设置具有隐含的针对性[7]。对于扰乱法庭秩序罪的调整，当然不能排除司法工作人员构成该罪的可能性，在实践中也确实发生过公诉人在庭审过程中诽谤被告人的现象③，但是很难想象实践中公诉人甚至法官能够成为扰乱法庭秩序罪的主体。

笔者搜索了北大法宝近年来有关扰乱法庭秩序罪的判例，已经公布的扰乱法庭秩序罪的判决总共有十一起④，通过对这十一起案件比较可以发现：除了一起扰乱法庭秩序案件是由民事审判的被告人引起的以外，另外十起扰乱法庭秩序案件的被告均为法庭的旁听人员。扰乱法庭秩序罪的罪状表述虽然未将公诉机关排除在犯罪主体之外，但从已有判决很难看出公诉机关可以成为犯罪主体。法官作为主持庭审进行的人员，维护法庭秩序的职责决定了法官在实践中更不可能成为扰乱法庭秩序罪的主体。因而，此次扰乱法庭秩序罪的修改对于犯罪主体的范围虽然在形式上没有任何变化，但将言词行为入刑实际上将律师群体纳入到扰乱法庭秩序罪惩治的范围之中。因为很多时候，律师尤其是刑辩律师的工作重点在于对侦查机关收集的证据及公诉人的意见提出否定与质疑，不可避免地会涉及对办案人员取证工作及公诉人观点的否定性评价，甚至直接给予办案人员及公诉人以否定性评价[8]。与言词打交道决定了律师可能成为侮辱、诽谤、威胁司法工作人员的主体。

因此，将言词行为纳入到扰乱法庭秩序罪规制的范围是以形式的公平掩盖了实质的不公平，缺失了立法的公平性。

(二)立法准确性不足

刑事法律属于授权法，法律条文的规定是公权力行使的根据。因而，刑事立法应当满足准确性的要求，以明确限制公权力行使的范围。然而，此次对扰乱法庭秩序罪的修改，将言词行为一并纳入扰乱法庭秩序罪规制的行为则有违立法准确性的要求。

首先，在对扰乱法庭秩序罪进行修改之前，刑法已经规定三种扰乱法庭秩序的行为方式，其中包括聚众哄闹法庭、冲击法庭和殴打司法工作人员。这三种行为又可以区分为言词暴力和肢体暴力，哄闹法庭属于言词暴力⑤，而冲击法庭和殴打司法工作人员属于肢体暴力，《刑法修正案(九)》并未改变暴力行为的分类方式⑥。刑法增设某一罪名的行为方式一般是以该行为在现实中具有多发性、危害性作为立法必要性的实践基础。笔者通过对近年来发生的扰乱法庭秩序罪的判例整理得到表1。

表1　判决书中惩治扰乱法庭秩序罪行为方式的重点

从表1可以看出，虽然在法院所判决扰乱法庭秩序罪的行为方式中有伴有言词行为方式，但是没有一起案件是仅仅通过言词行为哄闹法庭，以致严重扰乱法庭秩序的。可以想见，在实践中，行为人凡是有肢体冲突的，必然伴随着辱骂、吵闹等言词行为，但是有言词暴力的，并不一定会发生肢体冲突。言词暴力往往附随于肢体暴力之中。那么，刑法在惩治扰乱法庭秩序行为时对于言词暴力和肢体暴力是否有偏重呢？笔者认为，与冲击法庭、殴打司法工作人员这类具体的肢体暴力可能对司法工作人员造成生命健康的实际侵害相比，言词暴力的社会危害性小得多。这一点从以上的判决亦可得到印证，凡是构成扰乱法庭秩序罪的行为人都与他人发生过肢体冲突，但是判决书中并未将每一起案件的言词暴力都作为扰乱法庭秩序的行为进行评价，这反映出刑罚惩治肢体暴力的紧迫性和必要性要大于言辞暴力。从实践惩治行为方式的必要性角度而言，扰乱法庭秩序罪应将更多的精力放在惩治肢体暴力这种方式上，但立法却在言词暴力方式上配置了过多的刑罚资源，使得该条立法惩治的重点有所偏颇，缺失立法精确性。

其次，将侮辱、诽谤行为纳入扰乱法庭秩序罪，会与侮辱罪、诽谤罪的适用发生竞合。在刑法已经规定了侮辱罪和诽谤罪的基础上，又将这两种行为纳入扰乱法庭秩序罪的行为模式，则有重复立法之嫌疑。有的学者提出，虽然扰乱法庭秩序罪第三项的规定可以纳入到侮辱罪和诽谤罪的范围予以规制，但是立法者基于保护特殊社会关系的需要，仍然可以另行作出专门规范。这样，侮辱罪、诽谤罪与扰乱法庭秩序罪中的侮辱、诽谤行为就成了普通法与特殊法的关系[2]。笔者赞同这种特殊法与普通法的关系定位。然而，扰乱法庭秩序罪的法定刑配置却不甚合理。侮辱罪和诽谤罪的法定刑设置为“三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”，而扰乱法庭秩序罪法定刑的设置为“三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金”，扰乱法庭秩序罪与侮辱罪和诽谤罪的主刑完全相当。考虑到该罪名的修改是经过立法机关三次的讨论和充分的论证，我们当然应排除立法的疏忽。然而这种“有意为之”却无法体现出立法对特别法益的保护，扰乱法庭秩序罪与侮辱罪、诽谤罪唯一的区别也就在于两个罪名发生的地点不同。在法条竞合关系下，法定刑相同的情况下，分立罪名和法条也就失去了意义[9]。而且，与侮辱罪、诽谤罪相比，扰乱法庭秩序罪附加刑的设置也有待商榷。刑罚的设置应当与犯罪具有对称性[10]79，这不仅要求刑法量的配置要与犯罪的社会危害性相适应，更要求刑罚的配置应具备有效性，即能够起到惩罚和预防犯罪的目的。

从扰乱法庭秩序行为的性质分析，属于行为人滥用行为自由和言论自由的权利。扰乱法庭秩序罪发生的地点在法庭，这不同于一般的社会场所。进入法庭的每一个人都知道自己从进入法庭之始其自由就受到了更加严格的限制。因此，行为人在法庭上滥用行动自由和言论自由的主观恶性更大、可罚性程度更高，这就意味着刑罚也更应从惩治和预防犯罪的角度进行配置。我们并不否认，扰乱法庭秩序的行为会带来一定的经济损失，但这只是行为人实施危害行为所产生的后果，刑罚的设置固然应当从弥补社会损失的角度进行考量，可是当主刑的配置已经体现了对行为人惩罚的目的后，附加刑的配置应当注重对犯罪预防目的的考量。诽谤行为属于行为人明显的滥用言论自由的权利，而侮辱行为属于行为人滥用行为自由和言论自由的权利，对行为人也应施加限制自由的刑罚。针对滥用言行自由的行为，剥夺政治权利无疑比罚金更具有针对性，更能起到预防犯罪的目的。因此，对于扰乱法庭秩序罪刑罚的设置没有配置剥夺政治权利这一点而言，立法准确性值得商榷。

最后，随着侮辱、诽谤、威胁这三种言词行为的入刑，给律师群体带来了深深的担忧。然而，侮辱、诽谤和威胁的危害性主要通过对被害人内心的感受来衡量，这种感受因人而异，难以划定客观评判标准。虽然有论者指出，“从立法体系来看，本项规定的内容基本上是明确的。‘侮辱’和‘诽谤’两种行为类型在现行刑法第246条已有规定，‘威胁’这一行为类型在现行刑法中也多次出现，因而这些术语的含义不仅在理论上是清晰的，在实践中也比较容易把握”[2]。但笔者并不赞同该论述。

因为刑法之所以将侮辱罪和诽谤罪规定为自诉类犯罪，是因为这两个罪名因行为人内心承受能力、对事物的感受能力不同而不同，这也就意味着同一种言词，在一方行为人看来可能是对自己名誉的巨大侮辱，在另一方看来只是琐碎之事，客观上难以取得统一的衡量标准。这与某一行为客观所表现出的社会危害性完全不同。因此，法律将受侵害程度交由当事人自行衡量，将追诉权交由当事人决定。而威胁在不同罪名中的表现也是完全不同的，在敲诈勒索罪中威胁表现出的是一种非暴力性，这种行为危害性的衡量也因人而异。而在抢劫中威胁表现出的是一种暴力性，客观上具有衡量的标准。因此，对于非暴力性威胁，也并非上述学者所言，在理论和实践中有清晰的划分，这三个词语依旧具有模糊性。

另外，行为人单纯实施侮辱、诽谤、威胁这三种言词行为，在何种情况下能够达到“严重扰乱法庭秩序”的程度呢？如果行为人的言论确实在庭审的过程中引起了哄闹，法官可以根据《刑事诉讼法》的规定给予当事人警告、强行带出法庭甚至司法拘留的惩罚以维护法庭秩序。可以根据《民事诉讼法》和《行政诉讼法》的规定给予当事人司法拘留及用罚款方式进行惩罚以维护法庭秩序。对于律师还可以在事后根据《律师法》的规定给予停止执业、罚款甚至吊销律师执业证书的惩罚。因此，很难想象法官在适用了上述措施后，行为人单纯的言辞行为能够达到严重扰乱法庭秩序的程度。而法官如果一如既往地以肢体冲突作为评价行为人扰乱法庭秩序的主要标准，则扰乱法庭秩序罪第三款则有被虚置的可能性。立法将本就具有模糊性的言辞列为扰乱法庭秩序罪的行为方式，只会使得该罪名在罪与非罪的司法边界上越发具有模糊性，有违立法准确性要求。

综上所述，《刑法修正案(九)》将言词行为纳入扰乱法庭秩序罪的行为模式之中，从立法技术层面而言缺乏立法的必要性和精确性。

(三)立法时机不恰当

此次刑法的修改适逢全面推进依法治国法治构建的背景下，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)中指出，“要推进以审判为中心的诉讼制度改革，确保侦查、审查起诉的案件经得起法律的检验”。同时，“要完善法律规定，对于妨碍司法机关依法行使职权、拒不执行生效裁判和决定、藐视法庭权威等违法犯罪行为进行惩治”[11]。

其中，推进以审判为中心的诉讼制度改革实质在于建立起以法官为主导，在程序上加强控辩双方充分对抗的庭审程序，对于证据、事实等可能影响到被告人刑事责任的环节进行充分讨论，最大限度上保证被告人的诉讼权利。这有赖于律师在诉讼的各个环节发挥作用，在侦查和起诉环节充分行使侦查权、取证权和阅卷权，对于司法机关非法取得的证据予以排除；在庭审过程中充分行使询问权、质证权、辩论权等诉讼职权，以保障被告人的合法权益。因而,《决定》所体现出的精神实质在于鼓励庭审中双方的对抗，法律事实只有通过双方的辩论才会越发明朗，这也就意味着律师，尤其是刑辩律师应当比以往发挥更大的作用，在庭审中进行更加全面、充分的辩论。

《决定》中同时指出，对于妨害司法机关依法行使职权、拒不履行判决裁定和决定以及藐视法庭权威的行为应当进行惩治，其目的在于加强司法权威。在以审判为中心的庭审模式中，法官应客观主导庭审进程，主持控辩双方的对抗并最终居中进行裁决。在这种庭审模式下，律师是很难与法官发生正面冲突的，抗辩应当发生于律师与公诉人之间。“奇怪的是，这种控辩双方对峙，在我国却演变为了法官与律师的冲突。”[12]这主要是由于随着国家对律师权利的保护，使得律师在庭审的过程中会积极发动攻势，给庭审带来突发情况，使得法官难以从容应对，而法官在此情况下若强行推进司法程序则会将公诉人与律师的对抗转变为法官与律师的矛盾。

以审判为中心在于推进司法公正，最终达到加强司法权威的目的，而惩治藐视法庭的行为在于维护司法公正。两者的终极目标都是加强司法权威，在这一点上两者是一致的。但在统一目标之下的行为手段是有侧重点的。直接通过立法加强司法权威虽然也能达到目的，但是并没有解决问题的症结。以往实践中所发生的律师“死磕”以及扰庭的行为，“问题的症结在于，庭审中存在严重的程序或实体瑕疵，律师违反法庭秩序的部分原因是对司法缺乏公正进行抗争，实质是对司法无威和司法失信进行抗议”[13]。因此，提高司法权威的路径应当是在庭审中充分保证律师的言语权，律师言语权保障得越充分，民众对于司法越信任，司法便越发具有权威性。然而，扰乱法庭秩序罪的修改却将言词行为纳入规制的范围，无疑在律师的头上高悬了达摩克利斯之剑，何时落下，恐怕只有法官知道。

在全面推进依法治国的背景下，对法官和律师都提出了更高要求：对于法官而言，要求他们严格按照程序主持庭审活动，尊重律师的诉讼权利。对律师而言，要求他们尊重司法权威，在遵守法律规则和庭审程序的前提下进行抗争，不应做出恶意阻碍庭审进程的行为。两个群体都应严格遵守法律底线。维护司法权威固然需要惩治扰乱法庭秩序的行为，但必须明白“司法越公正就越有权威”[14]。因而，将言词行为纳入扰乱法庭秩序罪惩治范围也与《决定》的精神背道而驰。立法时机的选择并不成熟。

综上所述，扰乱法庭秩序罪将言词行为入刑因为适用对象的针对性使得立法的正当性有所缺失，该罪名惩治肢体冲突的偏重性使得立法的必要性有所欠缺，与全面推进依法治国的背景下应当保证律师更加充分的话语权相冲突，使得立法时机选择并不恰当。从这三个方面而言，该罪名的修订都不满足立法正当性的要求。

三、以严格司法适用消解立法缺陷

“无论法律如何完备，都不可避免存在着漏洞，十全十美的法典只是一种幻想。”[15]267出于实质正义的考虑，有必要在司法实践中对该罪名进行严格解释，以限制司法权力的肆意发动。对于扰乱法庭秩序罪在司法实践中的限制主要应从实体和程序两个方面进行努力。

(一)实体内容从严把握

面对立法呈现的扩张态势，司法实践更应严格掌握入罪标准，以消解立法扩张带来的负面影响。“尤其是对立法时就备受争议的新增设罪名或者罪状，在‘由轻改重’之后，其司法适用更应谨慎”[1]。

1.前两项行为方式仍应以“情节严重”为限制条件

对于扰乱法庭秩序罪第一款和第二款中的行为，“聚众哄闹、冲击法庭的”以及“殴打司法工作人员或者诉讼参与人的”，仍然应当以情节严重作为构成要件。虽然此次对扰乱法庭秩序罪的修订取消了“情节严重”这一构成要件，使得这两款行为似乎从结果犯变为了行为犯，但这两款行为仍应以结果犯作为衡量标准。

从体系解释的角度来看，本罪规定了四款行为方式，第三款以“严重扰乱法庭秩序”作为构成要件，第四款以“情节严重”作为构成要件，都是以扰乱法庭秩序危害结果的发生为构成要件。若聚众哄闹、冲击法庭以及殴打司法工作人员或诉讼参与人不以危害结果的发生为构成要件，则有违体系统一的要求。通常在同一个罪名下，即便客观行为方式有多样，但是不同行为方式所需达到的社会危害性应具有相当性。在同一罪名下既规定行为犯、又规定结果犯，显然违背了体系解释的基本要求。虽然，冲击法庭、殴打司法工作人员、殴打诉讼参与人属于肢体暴力，与侮辱、诽谤、威胁等言词行为所直接表现出的危害方式有所区别，但是同为扰乱法庭秩序罪的第四款行为依旧以“情节严重”作为标准。对于同为肢体暴力的行为却采取不同评价标准，违背了该罪名体系的统一性。

从字面来看，扰乱法庭秩序罪不再以“情节严重”作为前两款行为的构成要素，但并不能想当然地将这两款行为视为行为犯。因为仅从刑法条文的规定是无法对一个罪名的是否是行为犯作出直接判断的。例如，故意杀人罪的罪状仅仅表述为：“故意杀人的，处……”，从罪状的描述我们认为只要实施了故意杀人行为的，就构成该罪，然而从罪刑均衡的角度判断，故意杀人罪必须出现他人死亡结果才符合该罪的[9]。仅从罪状的规定，我们不能必然推定扰乱法庭秩序罪的前两款行为属于行为犯。而且，根据《刑法》第十三条对犯罪的定义，我国对犯罪不仅有形式的定义，而且以社会危害性理论为基础对犯罪进行实质考察。这也就意味着我国在立法中就已经对犯罪的“量”进行了规定，这不同于德日刑法中只规定罪质，而将定量因素交给司法机关进行考察。如果行为人虽然实施了冲击法庭的行为但立即被法警驱逐出庭，从形式上而言已经符合了扰乱法庭秩序罪的构成要件，但该行为并未使得法庭秩序因混乱而被迫中止，也即在实质层面并没有侵害到该罪的法益。如果认为前两款行为不再以“情节严重”作为评价要素，无疑抹杀了罪与非罪的界限。

对于“聚众哄闹、冲击法庭”以及“殴打司法工作人员或者诉讼参与人的”仍应以“情节严重”为标准，以保持该罪名适用中体系的一致性。

2.对于言词暴力从严限制

扰乱法庭秩序罪第三项的规定将言词行为都纳入了惩治的范围，此项规定本就是修法的争议焦点，加上言词行为危害性的评价标准不具有统一性，这就要求司法机关对于言词行为进行严格解释，以防止该罪名扩张适用。

我国刑法分则中专门将侮辱行为规定为犯罪的罪名包括：侮辱妇女罪、侮辱罪、侮辱少数民族作品罪、侮辱国旗国徽罪以及侮辱尸体罪，针对对象的不同可以将这些罪名分为针对自然人实施的侮辱行为和对物实施的侮辱行为。这里的“物”须是特定物，即刑法分则中特别规定的侮辱对象，除此之外的物，刑法并未进行特殊保护。扰乱法庭秩序罪中的侮辱行为是针对司法工作人员或者诉讼参与人实施的，因此只有侮辱妇女罪和侮辱罪两个罪名对扰乱法庭秩序罪中的“侮辱”行为具有借鉴意义。然而侮辱妇女罪中的侮辱行为需是侵犯了妇女性的决定权，其行为方式与侵犯妇女性权利的行为必须息息相关[16]785。这与扰乱法庭秩序罪的行为方式显然存在本质区别。那么，侮辱罪中对侮辱行为的规定是否可以作为扰乱法庭秩序罪中的侮辱行为的认定标准呢？笔者认为，若以侮辱罪的标准来评价扰乱法庭秩序罪中的侮辱行为，还是没有解决侮辱行为评价标准模糊性的问题。因而，对于扰乱法庭秩序罪中的侮辱行为仅仅应当限于暴力侮辱⑦。因为在扰乱法庭秩序罪中受限于场所的特殊性以及侵害法益的特定性，决定了通过文字或者图画以及言词进行侮辱难以实现。在环境相对封闭的法庭中，有法警对秩序进行维护，行为人实施上述行为时会被当庭制止、驱逐出法庭甚至司法拘留，难以达到严重扰乱法庭秩序的程度。该罪惩治的行为重点在于肢体暴力，这里的暴力并非指伤害、殴打等行为，而是通过使用强力破坏他人名誉以达到破坏法庭秩序的目的。在法庭这种特定场合，行为人的侮辱行为只有表现出客观上的暴力性才可能对法庭的秩序造成严重损害，因而应以客观上的暴力性作为侮辱行为的限定条件。

诽谤行为是指捏造并散布某种事实⑧，仅仅捏造某种事实，并未实施传播行为，难以构成该类犯罪，刑法惩治的实行行为在于传播某种事实。因此，对于扰乱法庭秩序罪中的诽谤行为惩治的重点也在于散布虚假信息行为。诽谤行为属于纯言词行为，并不附带肢体行为，有的学者认为扰乱法庭秩序罪的诽谤行为应按照诽谤罪的定罪标准认定[2]，还有学者提出应将诽谤行为限于“恶意诽谤”[17]。然而笔者认为，诽谤行为评判标准本身即具有模糊性，而“恶意”也是对行为人主观的推断得出的结论，刑事司法中推定的基础事实必须是牢固的[18]116，在模糊的标准下推断结论根本不具有客观可操作性，以是否“恶意”作为标准并不合适。虽然扰乱法庭秩序罪将诽谤行为针对的对象定为自然人，但是该罪名所保护的主要法益是庭审秩序。当诽谤行为侵害的是法庭秩序时，则应当以结果作为评价依据，也即在庭审过程中实施的诽谤行为所引发的结果致使法庭秩序严重混乱无法继续进行，或者因法庭秩序被破坏而导致案件审理工作被迫中断的情况时才能纳入扰乱法庭秩序罪考虑的范围[19]。

在刑法分则将威胁行为规定在罪状中的罪名较多，包括抗税罪、强迫交易罪、妨害公务罪、强奸罪、抢劫罪、敲诈勒索罪等罪名⑨。而行为人实施上述罪名时，既可以表现为暴力威胁，例如实施强奸行为时，行为人用刀逼迫妇女就范，也可以表现为非暴力威胁，例如行为人以揭露隐私相威胁实施奸淫行为。两者的区别在于行为人在对他人实施精神强制的过程中，行为是否表现为暴力性。即使行为人以杀害、伤害、毁坏财产等暴力性内容作为威胁的内容，但只要行为人仅通过言词表达，而没有实施暴力行为，依旧应当认定为非暴力威胁。对于扰乱法庭秩序罪中的威胁行为，应当认定为暴力威胁，也即行为手段应当表现出暴力性。这依旧是由扰乱法庭秩序罪中受限于场所的特殊性以及侵害法益的特定性所决定的，仅仅通过语言实施威胁、恐吓是难以达到严重扰乱法庭秩序的程度的。因此，应当将威胁的表现形式限定为暴力威胁。

综上，对于言辞暴力，应当进行严格限制解释，侮辱和威胁行为在客观上要表现出暴力性才能作为该罪考察范围，而诽谤行为因属于纯正的言辞暴力，应以造成的危害结果作为客观认定依据。同时，对于这三种行为法官一定要先履行制止程序，行为人仍实施危害行为的，才能纳入扰乱法庭秩序罪的惩治范围。

3.对第四项“等”字应理解为对所列举物的煞尾

扰乱法庭秩序罪第四项规定为：“有毁坏法庭设施，抢夺、损毁诉讼文书、证据等扰乱法庭秩序行为，情节严重的。”对于该条最大的争议之处在于该条款的“等”字如何理解。如果将“等”字理解为同等物列举未尽[20]310，则该条属于刑法中的兜底条款，仍需对其作出解释以限制该款的适用。如果将“等”字理解为对所列举物的煞尾[21]275，则该款内容仅限于毁坏法庭设施、抢夺诉讼文书与证据、损毁诉讼文书与证据的行为。笔者认为，对于该款的理解应当仅限于上述四种行为，而不能将其视为兜底条款。

从立法修改进程可知，该条不能理解为兜底条款。该款在一审稿和二审稿的原条文规定为：“有其他严重扰乱法庭秩序的行为”。立法通过兜底条款将实践中可能发生的扰乱法庭秩序的行为都纳入到刑法规制的条文，以至于“只要违反法庭纪律的，甚至说话、交头接耳都是扰乱法庭秩序的行为”[5]。同时，因为该条款的实际受益者是司法机关，在立法不明确的前提下又将法律解释权交由司法机关，无疑使得司法机关既成运动员又成裁判员，有违司法的公正性。因而，这一款规定引起了律师界一致的反对意见。为了防止司法权对立法权的不当侵入，同时也为了平息律师群体的反对之声，《三审稿》中将兜底条款的行为进行了细化。但同时依旧删除了“聚众哄闹、冲击法庭”和“殴打司法工作人员或者诉讼参与人”两项中“情节严重”的构成要件。立法作为各方利益博弈的过程，在这一点上体现得尤为明显。为了平衡各方利益，立法机关在加强司法权力的同时也对其权力的行使进行了限制。

既然立法已经明确地将第四款的行为进行了列举，对此就不应将“等”再理解为列举未尽。如果再将该款理解为兜底条款，就意味着该款的实质没有发生任何变化，如果实质没有变化，那形式的变化也就毫无意义，这其实是否定了立法者为立法所作的努力。然而，立法的过程是立法者经过审慎的比较、筛选和历史经验积累基础上的抽象、归纳、概括并将行为类型化、定型化和模式化的过程[22]。法律条文的简洁性决定了立法者对条文中每个字的修改都显得弥足珍贵，也意味着在向外界传达着不同于以往的含义。在立法者将整款条文都进行修改的前提下，对该款的理解依旧参照之前条文的含义，无疑否定了立法者的智慧。因而，对于该款应当作与之前不同的理解，即立法者是在将扰乱法庭秩序的行为方式明确化，“等”字应当理解为对所列举物的煞尾。

(二)程序条件从严限制

除了在实体法中对于扰乱法庭秩序罪的行为方式应当坚持严格解释之外，在程序中也要对扰乱法庭秩序罪进行限制，在实体与程序上施加“双保险”，以限制司法权的肆意发动。

1.坚持适用管辖回避原则

由于扰乱法庭秩序罪的特殊性，使得司法机关既是“受害者”，又是“审判者”⑩。然而，任何人不得作为自己案件的法官，这是自然正义观的基本要求[1]。基于实体正义的要求，也应当坚持适用管辖回避原则。

不可否认，坚持集体回避原则会在一定程度上损耗司法资源，但却能最大限度地限制司法权力的滥用，因为在发生案件的原审法院进行审判，会使得该法院无法完全摆脱该案的影响，在案件判决过程中难以坚持公正原则，不利于维护被告人权利。实体公正的维护有赖于司法机关对程序公正的维护，程序公正的机制事实上是能够保证各种力量平等参与、公开进行较量的机制。最大限度地保障程序的公正就是最大限度地保证实体公正[23]35。没有程序的保障，实体公正也无从谈起。

2.法官应用尽前置法

我国构建的是以公权力对社会管理干涉层层递进的民事法律、行政法律、刑事法律体系，在该体系中随着行为人对他人自由侵犯程度的加深，其行为的可罚性程度也在不断加深。刑事法律具有保障法的作用，因此其发动也应具有谨慎性，在动用刑罚手段惩治扰乱法庭秩序行为时，应当充分行使前置程序，这不仅是由刑法的定位所决定的，也是由该行为的刑事可罚性所决定的。

四、结语

注释：

①立法机关在对刑法中某一条款进行修改时，应当经过充分的讨论。原则上对于某一罪名修改的讨论应当从一审稿贯穿至终审稿，只有经过充分的讨论才能最大限度地保障各方表达权利的机会，保证立法的公正性。因此，在此次刑法修订过程中，嫖宿幼女罪在未经一审稿、二审稿讨论直接在三审稿中提出废除该罪名引起了极大的争议，在程序上缺失了合理性，以致使得该条立法缺乏正当性。

②所谓律师“死磕”现象，是指律师在庭审过程中往往抓住诉讼证据、诉讼程序中存在的问题不放，通过向法官不断申请回避、提出管辖权异议甚至集体退庭的方式，试图与法官在每一个问题上都据理力争；在庭审外则通过微博、微信、博客等自媒体发布有关所办案件的情况，对法庭施加社会舆论压力。参见柯明：《〈刑法修正案(九)(草案)〉(二次审议稿)第36条争议问题研究》，《华北水利水电大学学报(社会科学版)》2015年第4期。

③在李庄案中，公诉人在并未掌握任何证据的前提下，抛出李庄“享受着免费嫖宿”的言论。

④在十一起案件中，有十起是以扰乱法庭秩序罪进行判决的，有一起是以扰乱法庭秩序罪逮捕的，但最终以妨害公务罪进行的判决。这些案件包括：1.李某甲、李某乙等扰乱法庭秩序案(2015)交刑初字第9号；2.冯某、吴某、冯某某扰乱法庭秩序案(2015)单刑初字78号；3.岳某某扰乱法庭秩序案(2014)高刑初字第2号；4.陈某甲等扰乱法庭秩序案(2014)南溪刑初字第23号；5.赵某、胡某妨害公务案(2014)潼法刑初字第00170号；6.何某扰乱法庭秩序案(2014)台临刑初字第782号；7.刘某甲扰乱法庭秩序案(2014)南溪刑初字第103号；8.王某扰乱法庭秩序案(2014)溪刑初字第00201号；9.喻某某扰乱法庭秩序案(2013)西初字第14号；10.谢某甲扰乱法庭秩序案(2013)丽云刑初字第124号；11.翟某某1、俞某某2、俞某某1、俞某某3扰乱法庭秩序案(2010)繁刑初字第34号。

⑤聚众哄闹法庭是指纠集多人在法庭上肆意喧哗、吵闹或者在法庭附近实施播放噪音进行干扰的行为。参见邓又天、李永升：《扰乱法庭秩序罪研究》，《西南政法大学学报》1999年第1期。

⑥在《刑法修正案(九)》扰乱法庭秩序罪的行为模式中，属于言词行为模式的包括：聚众哄闹法庭；侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人。属于肢体冲突行为模式的包括：冲击法庭；殴打司法工作人员或者诉讼参与人的；毁坏法庭设施，抢夺、损毁诉讼文书、证据的。

⑦侮辱的方式可以分为四种：一是暴力侮辱；二是非暴力的动作侮辱；三是言词侮辱；四是文字或图画侮辱。参见张明楷：《刑法学》(第四版)，法律出版社2011年版，第821页。

笔者认为，这种划分存在一定的问题，从言词行为和肢体行为的划分可以分为行为侮辱和言词侮辱，言词本身并不存在暴力性问题，而行为侮辱又可以根据是否具有暴力性分为暴力侮辱和非暴力侮辱，上述划分的第二种和第四种行为方式都是非暴力侮辱，继续划分缺乏分类依据。因而，本文中认为侮辱的方式分为三种：一是暴力侮辱；二是非暴力的动作侮辱；三是言词侮辱。

⑧在刑法分则中满足这种定义的罪名包括煽动分裂国家罪、煽动颠覆国家政权罪、编造并传播证券与期货虚假信息罪、损害商业信誉与商品声誉罪、诽谤罪、煽动民族仇恨与民族歧视罪、煽动暴力抗拒法律事实罪、编造传播虚假恐怖信息罪、寻衅滋事罪、战时扰乱军心罪、战时造谣惑众罪以及编造、故意传播虚假信息罪。

⑨在这些罪名的规定中，有的是以“威胁”的字样出现在法条之中，例如强迫交易罪，有的是以“胁迫”的字样出现在法条之中，虽然字面含义有区别，但是两者的内涵都是通过暴力或者言词恐吓对受害人实施精神强制，迫使被害人达到不敢反抗的程度。而且两个词语都包含着暴力性与非暴力性两种情况，所以本文对两个词语的语义不再作进一步的区分。

⑩最高人民法院1994年作出的《关于办理严重扰乱法庭秩序案件具体适用法律问题的批复》中规定：“对于这种案件，可以由该法庭合议庭直接审理判决。如果原审判组织是独任审判的，应当组成合议庭进行审判。”遵循该司法解释，在实践中就会出现“受害人”审判“加害人”的局面，不利于保障被告人的合法权益。因此，该解释已经被废除。参见杭涛、路璐：《扰乱法庭秩序罪的法律适用》，《法律适用》1998年第1期。