论“具体数额”作为定罪量刑标准的存废
——兼评生产、销售伪劣产品罪的修正

朱德安

(天津商业大学 法学院，天津 300134)

【刑事法学论坛】

论“具体数额”作为定罪量刑标准的存废
——兼评生产、销售伪劣产品罪的修正

朱德安

(天津商业大学 法学院，天津 300134)

“具体数额”在刑法设立之初，作为定罪量刑的标准之一，因其形式上的公平模样，尤其是在经济性犯罪中备受宠爱。随着社会的发展，“具体数额”却在当今司法格局中遭受非难：刑罚量的有限与数额无限之间的不对等、低量刑幅度的较少适用而沦为“僵尸条款”；数额以外的定罪量刑情节无法“大展拳脚”；价值的变动与数字的僵硬在实际危害程度的表达上失衡。构建“数额加情节”的复合判断标准是数额犯立法实践的已然选择与今后发展的必然方向。

具体数额；量刑标准；生产、销售伪劣产品罪

我国刑法规范中对于犯罪行为的刑罚宣告通过“定罪加量刑”的逻辑方式来达成，其中罪名的确定需要经过“定性加定量”过程的加持。这一过程严格遵循罪刑法定原则，“定性”依据的是“四要件犯罪构成理论”，从“客体、客观方面、主体、主观方面”四个层面的符合性上来进行判断。“定量”则是按照刑法条文中关于罪名成立“量”的规定来实现。如此一来，针对不同的犯罪行为就存在着不尽相同的定罪量刑标准，其中的“数额”标准就是“定量”过程的具体表征。刑法中以法定的“数额”作为基本犯罪既遂形态之犯罪构成的定量因素的犯罪规定的罪名大量存在，[1]学界一般统称为“数额犯”，如集资诈骗罪、盗窃罪、贪污罪等。“数额犯”通常包含两种：纯正的数额犯和不纯正的数额犯，前者是以数额作为唯一的定罪量刑标准的犯罪，后者则是指数额作为定罪量刑标准之一兼顾其他标准(如：“其他严重情节”)的犯罪。在刑法条文中的体现，前者如第一百七十八条之“伪造、变造国家有价证券罪”，后者如第一百九十六条之“信用卡诈骗罪”。纯正的数额犯又可分为具体的纯正数额犯和不具体的纯正数额犯(或叫做概括的纯正数额犯)，刑法一百四十条之“生产、销售伪劣产品罪”是为具体的纯正数额犯，二百一十四条之“销售假冒注册商标的商品罪”则为后者。

一、“数额犯”之现状

本文是基于立法论的角度，不涉及司法实践的问题，因为在实践中有以数额作为情节是否严重之判断标准的情形，不可将二者混淆，此种情形虽涉及数额但不是数额犯，故而先说断，后不乱。另外需要说明的是，关于“数额”与“数量”这两个概念，学界存在着持区分论和持不区分论观点的两个阵营。“数额”是金钱数额的观点符合我国司法实践的经验和需要，但有些情形中，因财物的特殊性而退而求其次，以物品的数量计算。[2]因之，本文采取不作区分的观点。

不言而喻，这里的“数额”是与犯罪行为有密切联系且能够体现犯罪行为社会危害性的。“唯数额”标准也可称为“单一数额”标准，其适用到罪名中就是纯正的数额犯，亦称作单一数额犯，它是指作为定罪量刑的标准仅根据犯罪行为所涉及的数额的多少来确定该罪名的起刑点和划分量刑幅度。传统意见认为，在犯罪构成中，数额是作为区分罪与非罪标准的重要因素的数额犯形态。[3]“数额”在刑法条文中的表述方式有具体型数额和概括型数额之分。具体型是说用具体的直观的数目来描述数额的多少，例如“五万以上”；概括型则是运用形容词来修饰数额的多少，如“数额较大、数额巨大”。[4]“数额”标准在刑法分则条文中主要扮演着三种角色：其一，作为量刑起点的数额。该类在数额犯中占据了大多数的位置，发挥着界分罪与非罪的重要担当，它是指，行为人的行为之中所涉及的达到这一数额才构成该罪，未达到这一数额的不以犯罪论处，可能会受到其他法律规范的调整。如《刑法》一百七十一条之“出售、购买、运输假币罪”、一百七十二条之“持有、使用假币罪”、一百七十三条之“变造货币罪”之中，仅当数额达到较大的标准时才构成该罪。其二，作为法定刑升格条件的数额。在多数的数额犯中，尤其是指存在多个量刑幅度的纯正的数额犯，在符合该罪构成要件的前提之下，其数额的多少决定了行为人在哪一幅度内被量刑，数额越大，行为人遭受的刑罚就越严厉。其三，作为区分此罪与彼罪的数额。顾名思义，在行为构成犯罪的基础上，超过某一法定数额，则构成彼罪，未超过该数额则以此罪论。比如，《刑法》二百零四条之骗取出口退税罪中第二款：纳税人缴纳税款后，采取前款规定的欺骗方法，骗取所缴纳的税款的，依照逃税罪的规定定罪处罚；骗取税款超过所缴纳的税款部分，按本罪的规定处罚。总体而言，前两种作用形式占大多数。

结合最新的刑法修正案和两高关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的补充规定(六)的相关内容，笔者对现行刑法框架下的数额犯在刑法分则中的分布情况进行了统计(见附表1)，[5]其中，数额犯有207个，占刑法总罪名数的44.2%，纯正数额犯81个，占17.3%。

附表1

二、“具体数额”之非难

如前所述，“具体数额”标准投射到刑法分则中即为具体的纯正数额犯，因这类规定中具体的数字在外观上给人以层次更加鲜明、尺度方便拿捏、更容易进行司法裁量和判罚之感，但却在之后越来越多的司法实践的适用中遭受到了如下的非难：

(一)刑罚有限与数额无限

以天津地区的贪污罪和生产、销售伪劣产品罪为例，*此处的案例均发生于《刑法修正案(九)》实施之前。笔者在中国裁判文书网和天津法院网分别选取了若干个有效案例，进行了如下的统计和整理(见附表2和附表3)。

附表2(贪污)

附表3(生产、销售伪劣产品)

“具体数额”标准的确定，从某种程度上说，是立法者意图从涉案数额与刑罚量之间寻求一种对应关系，这种对应关系是一个函数所映射的解集中只存在唯一的项的关系，其目的是为了达到罪与刑之间量的均衡，从而在形式和实质上均能实现案件的公正判罚。这种理论上的尝试却在司法实践中失了灵。一般而言，数额犯通常存在数个量刑幅度，具体数额使得数额与量刑幅度之间的关系变得绝对。从上述统计中可以看出，在较低的量刑幅度内，数额与刑罚量之间基本能够实现罪与刑的均衡或者对应；而随着数额越来越大，表现在刑罚量上的层次变化就不那么明显了。这是因为，刑罚的种类和严苛程度是有限的，而数额是可以无限的，在有限和无限之间本质上是实现不了一一对应的。牵强附会地用“具体数额”去实现这种对应，无异于是在追逐公正的道路上南辕北辙。

此外，碍于司法资源的有限，使得进入刑法视线的此类案件所涉及的数额有普遍偏大的趋势，带来的后果就是较低量刑幅度的规定无从适用，沦为僵尸条款。

(二)其他情节的弃用

情节实际上是犯罪情节的简称，在我国刑法中分为定罪情节和量刑情节两种，而定罪情节又可分为基本情节与加重或者减轻情节。前者是区分罪与非罪的情节，后者是区分轻罪与重罪的情节。此处讨论的情节是指基本情节，也就是作为罪量要素的情节。这种情节是指刑法明文规定的、表明行为的法益侵害程度而为犯罪成立所必须的一系列主观与客观的情状。一般来说，量刑情节对基准刑的调节结果在法定刑幅度范围内，且罪责刑相适应的，可以直接确定为宣告刑。[6]而基准刑的确定又囿于定罪情节。因此，情节对于刑罚的宣告具有根本的决定作用。

具体的纯正数额犯最明显的一个特征就是，以某一法定数额作为起刑点，根据数额的多少来决定适用的刑罚幅度，这就导致了除了数额以外的其他与犯罪行为有关的情节不得以适用。从最广义上来讲，数额应当是可以包含于情节之中的，但这里将数额与其他情节并列来看。以生产、销售伪劣产品罪为例，在实践中，除却表示生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入的销售金额外，还存在虽然已经生产伪劣产品但未销售或销售伪劣产品虽金额不大但严重损害正品厂商的产品形象、声誉以及给购买者造成严重物质经济损失等的情形。从另一个角度来看，将其他情节放逐于定罪量刑的视野之外，不能够充分地表明该犯罪行为的社会危害性和法益侵害程度的大小。孤立地只考虑数额这一方面，如同是蒙住了司法裁判人员的一只眼睛，使其不能总览某一犯罪行为社会危害和法益侵害的全貌，从而造成片面地判罚，走向形式正义而实质非正义的裁判误区。

(三)价值变动与数字僵硬

“价值”是经济学中的核心概念，同时也是一个哲学概念。毕达哥拉斯认为价值的本质是数。数确实能够形象的表达价值，但数是一成不变的，而数背后所代表的价值是会发生变化的。易言之，具体的纯正数额犯中的确定数额使得司法裁判者失去了为顺应经济社会发展而做出更符合立法意图之解释的可能，从而也产生了价值变动与数字僵硬之间的矛盾。[7]以货币及货币单位为例，同样是100元人民币，十年前和现在所能购买的商品不同，能购买到的同一种商品的量也会不同。一方面，这是由于商品的价值由表示商品客体自身使用功能满足接受主体商品化生存需求的属性和商品客体显本功能肯定交付主体商业觉悟的属性共同决定；[8]另一方面，由于通货的膨胀或者紧缩、汇率的变动导致的单位货币的购买力发生变化。这一现象折射到刑法规范中就体现为，某个具体的数额犯中“数额”所表达的内涵会因经济社会的发展产生改变。原本这一数额是用以表达的是该犯罪行为所造成的社会危害和法益侵害达到这一程度时，刑法就应当“挺身而出”。但在不同的社会时期，同样的数额所揭示的社会危害和法益侵害程度是不尽相同的。在彼时期，这一程度为社会大众所不容，则应当接受刑法处罚；此时期，这一程度为社会大众所接受，即使达到了这一数额，也不应当动用刑法。这一问题在经济性犯罪中尤为明显。

具体而言，以天津市为例。1996年天津市全社会在岗人员年平均工资为7643元，2014年为72773元，涨幅为852.2%。*数据来源于中华人民共和国国家统计局。网址：http://data.stats.gov.cn/search.htm?s=天津平均工资。货币购买力是指单位货币所能买到的商品和服务的数量，它的大小直接受商品和服务价格的影响。按购买力水平来计算，1997年，天津地区的物价指数为103.1%，则购买力指数为96.99%，*货币购买力是指单位购买力指数等于物价指数的倒数。也就是说，在消费结构不变的前提下，1997年天津地区每100元消费只相当于1996年的96.99元，币值下降了3.01%。2015年，天津地区的物价指数为101.4%，购买力指数即为98.6%。通过计算，在消费结构不变的前提下，2015年天津地区每100元消费相当于1996年的71.41元。*数据来源于中华人民共和国国家统计局。网址：http://data.stats.gov.cn/search.htm?s=天津物价指数。反观1997年刑法，贪污罪设置的起刑点为5000元，基本上相当于一个普通职工当年一年的工资，其造成的社会危害性不可谓不大。而考虑到工资水平和购买力的变化，同样的数额在2015年所蕴含的社会危害性也就可想而知了。《修正案(九)》对贪污罪的修改难免也有出于这方面的考虑。

(四)数额字眼的异化

“具体数额”的立法实践将普通民众引导向了对数额字眼异常关注的偏路，于是在他们朴素的正义观中形成了“在同一类型的犯罪中，相同的涉案数额应当被科处相同的刑罚”、“只要大致相同犯罪数额的却未得到近似的判罚，就认为裁判不公正”的观点，而追求对等性又是人类追求公平正义价值的最原初的表现。[9]实际上，刑罚宣告的决定性因素在于行为的社会危害性和对法益的侵害程度，这既是标记刑罚的尺度，也是一套评价体系，是行为的客观实害与行为人的主观恶性的有机结合，是一般预防与特殊预防的统一。由于“具体数额”展现的数字暗示太过明显，数额字眼在对数额犯进行评价的体系中的作用被过分强化，使得司法裁判者也站在了忽视其他刑罚尺度而只注重数额的异端。[10]

还有另一种窘境业已产生。即使是在分别实现了个案公正的两个不同性质的案件之间产生了相同的判罚，也是不能够将二者相提并论的，这是由每个案件的发生都有其独立的触发机制和特有的发展脉络决定的。而数额的出现，尤其是具体数额仿佛搭建起了一座桥梁，致使普通民众利用这个量化了的桥梁强行将不同性质的犯罪行为等量齐观。如在河南大学生猎捕燕隼事件中，就有民众发出“抓几只鸟就判十年，贪污巨额财产的也才判十年”的声音。

三、“具体数额”之修正

“具体数额”作为定罪量刑标准在司法实践中所遭遇的困境业已曝光于前，亟待修正，但不妨从刑法条文内容的流变中去一探究竟。

1979年刑法因其体系性不是很明显，且罪名设置的较少，涉及数额犯的仅有第一百一十八、第一百五十一、第一百五十二三个条文，在此不做讨论。

1997年刑法设立了“生产、销售伪劣产品罪”、“走私普通货物、物品罪”、“贪污罪”和“受贿罪”四个具体的纯正数额犯，其具体规定分别为：“生产、销售伪劣产品罪”设置了“销售金额五万元以上不满二十万元的”、“销售金额二十万元以上不满五十万元的”、“销售金额五十万元以上不满二百万元的”、“销售金额二百万元以上的”四个量刑幅度；“走私普通货物、物品罪”设置了“税额在五十万元以上的”、“税额在十五万元以上不满五十万元的”、“税额在五万元以上不满十五万元的”三个量刑幅度；“贪污罪”则设置了“数额在十万元以上的”、“数额在五万元以上不满十万元的”、“数额在五千元以上不满五万元的”、“数额不满五千元的”四个量刑幅度；受贿罪参照贪污罪的规定定罪量刑。

走私普通货物、物品罪经历了《刑法修正案(八)》的洗礼、贪污罪和受贿罪接受了《刑法修正案(九)》的荡涤之后，相继“旧貌换新颜”。修改后的走私普通货物、物品罪之规定为“走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。走私货物、物品偷逃应缴税额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。走私货物、物品偷逃应缴税额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。”贪污罪则修改为“贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。”显而易见，对于个中罪名的修正，从根本上改变了定罪量刑的标准，在将具体数额变为概括数额的同时还加入了对“其他情节”的关注。相较于修改之前，“概括数额加情节”标准为数额犯的定罪量刑打开了一扇全新的窗户。一方面，“概括数额”既是坚定经济性犯罪对于数额必须敏感的本质，又能够在价值动荡的社会发展进程中保持法律条文自身的稳定与继续得以适用，“数额较大、数额巨大”这类的表述能够在社会发展中被赋予不同程度多少的内涵，而不至于在人们的价值观念和通货变化中像具体数额那样表现的力不从心；另一方面，“其他情节”的加入打破了一贯由“数额”“孤军奋战”的局面，从而更加全面地展现某一犯罪行为的社会危害性和法益侵害程度，从而进行整体评价，促进罪责刑相一致的实现。

概而言之，这是作为定罪量刑标准的“具体数额”向“概括数额加情节”的转变，这样的转变为依旧“我行我素”的生产、销售伪劣产品罪指明了前进方向。如前文所述，生产、销售伪劣产品罪的现有规定已经显得僵硬和不实用，因而，笔者认为，在生产、销售伪劣产品罪也可引入“概括数额加情节”模式，做出以下修改：生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额较大或者其他较重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额巨大或者其他严重情节的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。

四、结语

按照之前的逻辑关系，具体的纯正数额犯的上位概念纯正数额犯，再上者是数额犯。前者毕竟在刑法分则中屈指可数，而不纯正的数额犯却占据了数额犯的五分之三。言外之意，多数的数额犯也是“概括数额加情节”的定罪量刑模式，那么剩下的五分之二的罪名，它们的发展方向何去何从，也有待于日后理论与实践的双重考验。

[1]王志祥.数额犯基本问题研究[J].中国刑事法杂志，2007(2).

[2]涂龙科.犯罪论中数额的地位[J].法律科学，2012(4).

[3]蔡正华.纯正数额犯刑事责任承担中的特殊问题研究——以销售假冒注册商标罪为例[J].江苏警官学院学报，2012(1).

[4]余秋莉.论数额犯及其规定方式的完善[J].襄阳职业技术学院学报，2015(4).

[5]张 伟.数额犯若干问题研究[J].中国刑事法杂志，2010(3).

[6]张明楷.责任刑与预防刑[M].北京：北京大学出版社，2015.

[7][10]于志刚.单一数额犯的司法尴尬与调和思路——以《刑法修正案(九)》为切入点的分析[J].法律适用，2016(3).

[8]杨曾宪.从价值一般到商品价值二重性[J].社会科学论坛，2011(3).

[9]刘守芬，汪明亮.试论罪刑均衡的功能性蕴含[J].法制与社会发展，2001(5).

(责任编辑：李麦娣)

Retention and Abolishment of “Specific Amount”as Sentencing Standard——Also Comment on the Amendment of the Crime of Producing or Selling Fake or Inferior Products

ZHU De-an

(TianjinUniversityofCommerce,Tianjin300134,China)

At the beginning of the criminal law, “specific amount”, as one of the standards for the conviction,was in favor especially in the economic crime because of its form of justice.With the development of society,the “specific amount” is caught in difficulties in today’s judicial pattern: there is no balance between limited penalty and unlimited amount; the less application of lower sentencing range make itself a “zombie clause”;the conviction and sentencing plots outside the amount can not be applied well; the change of the value and the stiffness of numbers have lost balance in the expression of the actual harm. Building the composite standard of “amount plus plot” has been carried out in legislation practice and it will be the inevitable direction for the future development.

specific amount; sentencing standards; the crime of producing or selling fake or inferior products

2016-06-15

朱德安(1991-)，男，安徽安庆人，天津商业大学刑法学专业硕士研究生，研究方向：中国刑法学。

DF73

A

1672-1500(2016)03-0079-05