互联网理财产品销售之说明义务

王 伟

(哈尔滨工业大学 法学院，哈尔滨 150001)



法学研究

互联网理财产品销售之说明义务

王 伟

(哈尔滨工业大学 法学院，哈尔滨 150001)

互联网理财产品是互联网与理财产品的深度融合，其基本法律关系是金融消费者与金融机构之间的金融商品买卖关系，互联网平台与金融机构之间形成委托代理销售关系。互联网平台与金融机构在缔约阶段，就其销售的互联网理财产品，向金融消费者进行必要的解释，是对互联网理财销售模式的因应，是对信息不对称的缓解，也是对公平正义的追求。对于金融消费者缔约决定具有实质性影响的信息即为必须说明的重要事项，应当选择适合的说明方式与说明程度履行说明义务，建议确立说明义务履行的推定规则。《消费者权益保护法》是违反互联网理财产品销售说明义务民事责任最为理想的请求权基础，民事责任承担应适用举证责任倒置规则。

互联网理财产品；说明义务；民事责任

创新是金融业发展的内在动力，在现代信息技术的驱动下，互联网金融应运而生蓬勃发展。2013年以来，作为互联网金融重要组成部分的互联网理财产品，以其普惠性与便捷性等优势打破垄断迅速占领市场。然而，金融消费者在尽享金融创新利好的同时，也面临着新的挑战，网络环境下金融机构与金融消费者信息不对称状态愈加严重，互联网理财产品销售乱象逐渐显现，隐瞒风险、违规宣传事件频发。我国现行立法仅是规制传统理财销售行为，难以应对互联网络的复杂环境。理财产品的无形性与商品交易的网络化，使得金融消费者无法通过外观判断商品的品质，也无法进行面对面的交流，只能依赖于互联网平台与金融机构提供的交易信息做出决定。本文拟对互联网理财产品销售之说明义务展开研讨，以期规范交易行为，保护金融消费者利益，促进互联网金融的健康发展。

一、互联网理财产品销售之法律关系解析

互联网理财产品，并非传统理财产品与互联网的简单嫁接，将线下的理财产品通过网络渠道销售，而是理财产品与互联网的深度融合，即由金融机构与互联网平台合作开发，通过互联网平台公开发行，将募集资金投资到相关金融市场，并按约定支付收益的新型金融商品。目前互联网理财产品种类繁多，以阿里余额宝为代表，微信理财通、百度百发、京东小金库、网易现金宝等竞相迸发。截至2015年12月31日，余额宝用户达到2.6亿人，规模增至6 207亿元，成立两年来创造了489亿元收益，已成为全球第二大货币基金。网络为理财市场带来了新的繁荣，也对金融消费者知情权保护提出更高的要求，强化互联网理财产品销售之说明义务势在必行。然而互联网理财产品销售的特殊性，使得金融机构、互联网平台与金融消费者之间的关系愈发复杂，厘清三者的法律关系是研讨说明义务的基本前提。

(一)基本法律关系认定

商品是以交换为目的的劳动产品，随着经济的发展，证券成为新型商品。在混业经营趋势下，金融创新不断深化，商品的形态也随之革新，证券扩张至金融商品成为人们交易新的标的物。金融商品，是指具有记载金钱交易内容或本身具有金钱价值的商品，涵盖了股票、债券、基金、银行存款、财产及人身保险、信托、集合投资计划以及各种金融衍生商品等。[1]

尽管与传统理财产品存在诸多差异，但在本质上互联网理财产品仍属于金融商品，具体而言，互联网理财产品是证券投资基金。所谓证券投资基金是根据特定投资目的，通过发售基金份额向社会公众或特定对象募集资金形成独立的基金财产，由基金管理人按照资产组合方式管理，由基金托管人托管，基金份额持有人按其所持份额享有收益和承担风险的“投资组织”[2]，其特征为以公开方式发售，对资金专业化管理与托管，以资产组合方式进行证券投资活动。互联网理财产品通过互联网平台面向社会公众募集资金，吸收闲散资金形成独立的财产，交由专业机构管理和托管，风险与收益由金融消费者承担，具备证券投资基金的基本要素。以余额宝为例，其运营模式为将互联网庞大的客户群体与金融机构理财销售直接对接(如图1)，首先金融消费者需要开通阿里集团第三方支付平台支付宝账户，第二步进行实名验证，第三步选择转入的金额与转入方式。当金融消费者把资金由支付宝转入余额宝，实际上就是购买了天弘基金管理有限公司发行的天弘余额宝基金，该基金主要投资对象为银行的协议存款，基金申购不设最低限额并且可以随时转入、转出或用于消费。金融消费者将资金委托给天弘公司管理，天弘公司负责投资运作资金，中信银行负责托管，金融消费者最终享有收益承担风险，完全契合证券投资基金的要求。不同的互联网理财产品挂靠的基金各异，但原理都是相似的。因而，互联网理财产品销售基本法律关系是金融消费者通过互联网平台购买了金融机构发行的证券投资基金，销售者是金融机构，买受者是金融消费者，交易对象是金融商品。

图1

(二)互联网平台的法律定性

互联网平台在互联网理财产品销售中发挥着至关重要的作用，然而其法律地位却一直存在争议，主要有委托支付关系的受托人说、借款合同关系的借款人说、消费保管合同的保管人说与信托关系的受托人说。[3]本文继续以余额宝为例展开分析。

根据金融消费者与支付宝公司就余额宝服务达成的协议，支付宝公司通过网上直销自助前台系统为金融消费者提供理财产品交易资金的划转、支付及在线进行理财产品交易、信息查询等服务，此时，互联网平台与金融消费者之间成立委托支付关系，附随产生安全保障义务。尽管支付宝公司多次表示其仅向金融消费者提供资金支付渠道，并不参与理财产品的销售，事实并非如此。众多互联网平台纷纷利用自己的影响力不遗余力地宣传推荐各自合作的理财产品。早在余额宝上线之初，支付宝就在醒目位置介绍，2012年10万元活期储蓄利息350元，如通过余额宝收益能超过4 000元[4]，而百度公司宣称其“百发”产品年化收益率能够达到8%，微信理财通则以活期利率16 倍以上的收益率吸引公众。《证券投资基金销售管理办法》明确规定：“基金销售，包括基金销售机构宣传推介基金，发售基金份额，办理基金份额申购、赎回等活动。” 可见，互联网平台的宣传推介行为早已逾越了支付结算的界限，已经构成基金销售。再者，从互联网理财产品交易的外观观察，金融消费者购买互联网理财产品，互联网平台被大肆宣扬推至前台，与之合作的金融机构则被不断淡化，以至于大量的金融消费者误认为是与互联网平台发生交易，正是基于对互联网平台的信任，才会申购基金。根据外观主义，法律应保护正常交易关系中对外观事实的合理信赖，无论这一外观事实与真实状况是否一致。[5]因此，互联网平台构成基金销售。基金销售可以分为直销与代销，天弘公司一直强调其采用网上交易直销嵌入式模式，然而再精巧的自我标榜，也无法掩盖互联网平台作为基金代销机构的法律地位。本文认为，互联网平台与金融机构之间形成委托代理销售关系(如图2)，发行理财产品的金融机构是本人，负责产品宣传推介的互联网平台是代理人，金融消费者是第三人。

图2

二、互联网理财产品销售说明义务之必要性分析

所谓说明义务，是指在缔约当事人就影响缔约意思决定的信息的了解存在明显差距的交易中，为使缔约相对方能够在充分了解情况的基础上就契约的缔结做意思决定，掌握更多信息的一方当事人负有向对方提供与影响缔约意思决定的重要事实相关的一定信息的义务。[6]互联网理财产品销售之说明义务，是指互联网平台与金融机构在缔约阶段，就其销售的互联网理财产品，对金融消费者进行必要解释的法定义务。本文所称金融消费者是指为满足非营业性的个体金融需要而购买或使用金融产品或者享受金融服务的自然人。[7]如同权利的产生与行使须具有其正当性基础，义务的要求与规范同样需探寻其存在之缘由。互联网理财产品销售说明义务的提出具有现实需求与理论依据。

(一)说明义务是对互联网理财销售模式的因应

商品经济的发展催生了经营者和消费者两大阶层，消费者有权知悉其所购买商品的真实情况。理财产品的信息性与网络销售的虚拟性决定了经营者在缔约阶段必须承担强制性说明义务。与具有物质形态的实体商品不同，互联网理财产品作为权利的表彰，是无形的，体现为信息的集合。从互联网平台与金融机构的主体资格、市场信誉，到理财产品的具体结构组成、投资方向、运营方式，再到理财产品的预期损益等都是以信息的形态呈现出来。金融消费者无法通过实体外观确定互联网理财产品的品质，也无法凭借一般常识做出准确的理解与判断。传统金融监管明确规定了理财产品销售的说明义务，金融消费者购买理财产品要经过风险评估—选择产品—研读说明书—填写购买确认书—抄写风险确认书等步骤，其间金融机构要在经营场所向金融消费者说明与理财产品相关的重要事项，接受金融消费者的询问。互联网理财产品销售具有虚拟性，不受时空限制，电子货币网络签约远程交易的形式，使得传统规则不敷应用，金融消费者又无法进行面对面交互式沟通，只能依赖于互联网平台与金融机构网页提供的交易信息，而逐利本性之下其发布信息的真实性、准确性与完整性难以保证。因而，应当确立互联网理财产品销售说明义务，以适应互联网金融发展潮流，确保金融消费者知情权的实现。

(二)说明义务是对信息不对称的缓解

在新古典经济学视野中，完全竞争市场可以达到资源的最优配置，然而现实世界中，完全信息与完全竞争市场根本不存在，信息不对称现象却很普遍。与一般商品消费相比，互联网理财产品交易信息不对称程度更加严重。互联网理财产品的成功之处在于利用互联网技术，降低参与门槛，吸引零散资金，形成聚沙成塔的规模效应。相较于传统货币基金5万元的起购标准，互联网理财产品认购金额低至1元，甚至1分。与此同时，大量的草根客户也被吸收到金融消费者队伍中，他们对金融理财知之甚少，缺乏投资经验，风险承受力弱，许多人误以为互联网理财产品就是保本高利率的存款。事实上，互联网理财产品本质属性是投资性，其既具有传统金融的风险，也面临互联网金融创新带来的特有风险，如互联网技术风险，集中赎回流动性风险等。互联网理财产品销售中，金融消费者与互联网平台、金融机构之间在经济实力、专业能力、信息占有、交易经验等方面存在巨大的差异，金融消费者信息不对称的弱势地位在网络环境下更为显著。信息经济学认为，事前的信息不对称将导致逆向选择，而事后的信息不对称将导致道德风险。[8]信息不对称引发的逆向选择是对市场资源配置的扭曲，可能致使部分或全部潜在市场交易难以实现。市场经济的有效运行，需要交易者之间具有足够充分的共同信息，互联网理财产品销售之说明义务即是为了克服金融市场逆向选择问题所确立的规则。互联网平台与金融机构在缔约阶段，将其所拥有的与缔约相关的重大信息以一定的方式，向金融消费者予以说明，以缓解双方信息不对称的状态，保障金融消费者能够对金融商品做出基本的判断，进而根据金融市场的供给与需求对金融商品支付合理的价格，从而避免逆向选择，提升互联网金融市场的效率，促进互联网金融市场稳定与发展。

(三)说明义务是对公平正义的追求

古典合同法强调形式平等，尊崇合同自由，认为自由意志必将导向合同正义，然而，只有双方当事人处于实质平等的基础上，合同自由的结果才会实现公平正义，这也是古典合同法演进为以社会利益为本位以实质公正为价值追求的现代合同法的动因。互联网理财产品销售中，金融消费者与互联网平台、金融机构的法律地位是平等的，但双方经济地位对比悬殊，更为重要的是，在缔约信息方面，金融消费者完全处于弱势地位，专业知识与能力的欠缺致使金融消费者难以对互联网理财产品形成完整全面的认识，更无从发现掩藏在复杂结构之下的交易风险。信息优势的互联网平台、金融机构只愿意提供有利于产品销售的信息，如收益性、安全性，甚至片面夸大这些信息，对风险等不利信息则避而不谈。在此情况下，仍然固守意思自治必将导致非正义的产生。依据诚实信用原则，若双方当事人处于严重信息不对称状态，则信息优势方负有说明义务。互联网平台与金融机构在缔约阶段，就其销售的互联网理财产品，应当对金融消费者进行必要的解释，以消弭缔约信息上的落差，使交易地位趋于实质平等，确保金融消费者在充分知晓基础上做出判断与决定，实现公平交易，落实自己责任。互联网理财产品销售说明义务对交易程序进行控制，以施加合同缔结过程中强制性义务方式达到交易双方信息对称，以倾斜保护实现公平正义。

三、互联网理财产品销售说明义务之制度安排

互联网理财产品交易过程中，金融消费者与互联网平台、金融机构对于缔约重大信息处于严重的不对称状态，无论是信息占有还是信息处理，金融消费者都处于弱势地位。依据商行为原理，混合商行为中的商人一方应依商事法律承担更严格的义务，以此平衡绝对的信息不对称带来的交易信息差异。因此，对互联网平台与金融机构课以缔约阶段的说明义务，应当以金融消费者保护为核心进行制度设计。需要明确的是，互联网金融市场秩序的维护同样应当遵循利益衡平原则，倾斜性权利义务的配置是为了恢复双方平等缔约能力，在此基础上，实现互联网金融领域的公平交易才是根本目的。

(一)说明义务的主体

说明义务主体是说明义务的具体承担者，本文认为互联网平台与金融机构是互联网理财产品销售说明义务的主体。

首先，作为互联网理财产品的制造者与销售者，金融机构享有交易信息的绝对优势，自应履行说明义务。《证券投资基金法》与《证券投资基金信息披露管理办法》也已规定基金管理人的信息披露义务。因而，互联网理财产品销售说明义务的主体当然包括金融机构。

需要明确的是，互联网平台同样属于说明义务的主体。2013年百度“百发”案例中，百度公司在理财产品“百发”宣传中夸大收益涉嫌违规，然而证监会最终认定，百度仅起到流量导入功能，互联网理财产品销售由华夏基金独立完成，没有予以处罚。对于余额宝，证监会则声称其是天弘基金的新型直销，淘宝网只是为基金销售机构提供辅助服务的第三方电子商务平台。本文认为证监会的认定有待商榷。代理关系中，代理人不仅从被代理人处获得授权，并且承继被代理人的义务，中外立法莫不从同，如日本《金融商品贩卖法》规定：“所谓贩卖金融商品之行为，尚包含居间、行纪、代理金融商品贩卖之行为”，再如2016年5月我国银监会发布的《关于规范商业银行代理销售业务的通知》中明确规定商业银行代销业务应当履行的说明义务。如前所述，互联网平台与金融机构是委托代理销售关系，互联网平台以理财产品发行机构的名义销售产品，金融消费者与金融机构直接成立买卖关系。金融机构直接销售互联网理财产品时应当履行说明义务，金融机构委托互联网平台代为销售时，互联网平台也应履行说明义务。“互联网+”时代也不能颠覆法学基本原理，不能由于互联网平台没有取得基金销售牌照，就对其代销行为视而不见，继而放任其对说明义务的背弃。如果否定互联网平台代销的法律地位，将其排除在说明义务主体之外，将会出现以合法形式掩盖非法目的的局面，金融机构虽受金融监管却未违规宣传，互联网平台虽涉违规宣传但不构成销售行为因而不受金融监管，现行金融法规在互联网理财产品销售环节形同虚设。因而，互联网理财产品销售之说明义务主体既包括发行理财产品的金融机构，也包括代理销售理财产品的互联网平台，如此才能够填补监管真空，真正保护金融消费者权益。

(二)说明义务的范围

说明范围的界定是义务正确履行的基础，本文认为，重要事项应当作为判定说明范围的标准。所谓重要事项，即是对金融消费者进行互联网理财产品交易具有实质性影响的事项。缔约阶段明确说明这些事项，才能在金融消费者与互联网平台、金融机构之间实现信息对等。互联网理财产品销售说明义务的范围主要包括以下内容：

1.金融机构及互联网平台的信息

身份公示是交易的首要义务，也是对金融消费者选择权的保障。金融机构的决策与运作决定了理财产品的损益，而互联网平台的品牌效应也将影响金融消费者的购买意愿，因此金融机构及互联网平台的信息是金融消费者缔约与否的重要因素，应当予以说明。具体包括：法定名称、注册地址、法定代表人、注册资本、经营范围以及企业法人营业执照注册号、相关许可证编号。为了防止引起误解，还应当明示两者之间的关联关系，互联网理财产品由金融机构发行与管理，互联网平台负责代理销售。

2.互联网理财产品的信息

金融商品交易的标的必须清晰明确，互联网平台与金融机构应当在缔约阶段说明互联网理财产品的信息。具体包括：互联网理财产品的名称与代码、产品的属性、投资方向以及运营方式。金融消费者需要知悉互联网理财产品并非储蓄存款具有投资性质，投资的目的在于增加财富水准，必须要负担一定程度的风险。依据《证券投资基金销售管理办法》与《广告法》的规定，互联网平台与金融机构可以向金融消费者说明理财产品的七日年化收益率，但禁止宣传“预期收益率”，也不得以任何方式承诺保本保收益。

3.互联网理财产品的风险

金融与风险常伴，所谓风险，在金融学中定义为不确定性，即市场变量的实际走势与预期之间的差异。[9]互联网环境下金融风险被数倍放大，金融机构逐利片面夸大收益，金融消费者专业知识理财经验欠缺，致使金融风险难以被获知与理解。互联网理财产品风险是金融消费者投资的重要参考因素，互联网平台与金融机构必须主动说明互联网理财产品具有投资风险，不保证本金不受损失，也不保证理财收益。具体风险包括：市场风险；信用风险；流动性风险；技术风险；操作管理风险；法律政策风险；其他风险。

4.交易过程的信息

传统模式下，金融消费者在金融机构面对面的引导下完成理财产品的交易，互联网模式下，实现金融脱媒，金融消费者要独立自助完成，因而，互联网平台与金融机构对交易过程信息的有效说明具有重要意义。具体包括：交易条件与交易流程。以余额宝为例，须保证金融消费者明晰在支付宝首页账户余额处点击“转入”就意味着购买了由天弘公司提供的余额宝货币基金，余额宝可以随时转账到支付宝进行消费支付，实行T+0实时赎回，支持转出至支付宝账户余额和转出至银行卡。

5.免责条款

义务是责任的基础，责任是义务的保障，免责条款的目的在于对未来责任的限制或免除，与互联网理财产品当事人的利益休戚相关。为了分散经营风险，金融机构往往通过格式合同免除自身责任，缔约阶段互联网平台与金融机构应当对免责条款做出足以引起金融消费者注意的提示，并对条款内容向金融消费者做出明确说明，未做提示或者明确说明的，免责条款不产生效力。

以上是对互联网平台与金融机构缔约阶段应当说明的重要事项举要例析，说明义务的范围并不仅限于此，对互联网理财产品交易具有实质性影响的事项，如管理费用的收取、争议的解决等，都属于说明义务的范围。

(三)说明义务的履行要求

说明义务的范围固然重要，说明义务的履行要求也会对金融消费者缔约决策产生重大影响。互联网理财产品销售说明义务的履行要求主要体现在说明方式与说明程度两个方面。

1.说明方式

互联网理财产品交易具有特殊性，顺应互联网技术的进步，互联网平台与金融机构应当选择适合的方式履行缔约说明义务。

说明方式可以分为主动说明与被动说明。互联网理财双方当事人之间存在巨大的信息差距，作为优势一方理应主动说明缔约的重要事项，以消解信息不对称，否则，信息弱势方在询问告知原则面前将会不知所措，说明义务流于形式。因而，互联网理财产品销售说明义务是互联网平台与金融机构必须积极主动履行的义务，不以金融消费者的要求为前提。意思表示在形式上可以分为明示与默示两种。互联网理财产品兼具复杂性与风险性，无论是推定还是沉默，都无法满足金融消费者的知情权，甚至会误导金融消费者，造成更大损失，因此，互联网平台与金融机构必须以积极的、直接的、明确的明示方式履行说明义务。

民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式，网络环境下，信息提供应采取电子方式。互联网理财产品销售，互联网平台与金融机构可以采取网页、音频、视频以及在线交流等多种方式履行说明义务，网页数据电文形式利于避免讼争，应居于主导地位，说明时应尽量做到通俗浅显易懂，避免过度使用专业术语与复杂语言，必要时可以适当举例。

2.说明程度

关于履行说明义务程度，存在主观说与客观说之别。本文认为，主观说抹杀了互联网理财产品交易双方信息不对称的事实，将两者视为具有同等缔约能力的当事人，背离了缔约说明义务的立法宗旨，因而，应采纳客观说，即如果金融消费者理解了互联网平台与金融机构说明的重要事项，可认定已经履行了说明义务。

关于履行说明义务程度的证明，存在形式说与实质说之别。本文认为，互联网平台与金融机构在履行缔约说明义务时，不仅要注重形式上的外观，更应注重实质上的效果。互联网平台与金融机构说明缔约的重要事项，程度上应达到足以使金融消费者对于金融商品形成正确的认识，能理性地决定是否进行金融商品交易。因而，应采纳实质说来衡量互联网理财产品销售之说明义务。

3.说明义务履行的推定规则

说明义务的履行要求最终会演绎成为证据问题，即如何证明互联网平台与金融机构销售互联网理财产品时，已经适当地履行说明义务？本文认为，需要确立推定规则，从形式方面保证说明义务的实际履行：如无相反证据证明，互联网平台与金融机构实施了下列行为，就可以认定其已适当地履行了缔约说明义务并已达到金融消费者实际理解的程度。

(1)主动提供

说明义务的内容散见于《产品说明书》、《合同书》、《风险揭示书》以及《客户权益须知》等文件中，以通常的注意，金融消费者很难发现这些重要事项并系统全面地理解其含义。金融商品交易正在从信息不足的极端走向另外的一个极端——信息泛滥。基于此，应当由互联网平台与金融机构主动提供《重要事项声明书》，该声明书采取标准化的模式，可由行业协会制定，包含对缔约决定具有实质性影响的重要事项，以便金融消费者能够重点突出直接快速地获得相关信息。

(2)充分提示

互联网平台与金融机构应当以足以引起金融消费者注意的方式提示《重要事项声明书》，建议采取网络自动弹出页面方式。充分提示可以采取使用不同颜色的背景、特殊字体、较大字号等书面方式同时辅之以在线声音提示，使《重要事项声明书》与其他文件相区别。

(3)点击确认

声明书末尾处应设计确认栏，表明金融消费者已阅读该文件并充分理解相关内容。点击确认即意味着金融消费者对互联网平台与金融机构说明义务履行的初步确认，同时也意味着互联网平台与金融机构仅就重要事项声明书对金融消费者负责。点击确认是购买互联网理财产品的前置程序，若未确认重要事项声明书，则无法进入下一环节与金融机构发生交易。

当然，本文仅是提供了一个推定规则，可以允许反证加以推翻，如果金融消费者有相关证据证明互联网平台与金融机构在互联网理财产品销售时未履行说明义务或者履行说明义务没有达到应有的程度，互联网平台与金融机构仍应承担法律责任。

四、互联网理财产品销售说明义务违反之民事责任

互联网理财产品销售之际，互联网平台与金融机构违反说明义务的形态主要表现：(1)虚假说明，即对金融交易的重要事项做出不真实的说明。虚假说明使原本处于信息弱势地位的金融消费者陷入错误认识，无法做出正确的选择。(2)武断说明，即对于不确定的事项(市场价格、股价或商品价格等)、市场行情、市场风险未经审慎判断而做出的说明。武断说明会导致金融消费者的误判，扰乱互联网金融市场正常的价格机制。(3)误导说明，即在对金融消费者履行缔约说明义务时，对交易事项做出易导致金融消费者误解的说明。误导说明使金融消费者的理解与实质真意不相符合，不但无法弥补金融消费者与互联网平台、金融机构之间的信息落差，甚至会令金融消费者陷入更为困顿的处境。(4)遗漏说明，即对金融消费者做出不完整不全面的说明。遗漏说明会造成金融消费者误以为遗漏的事项不存在，进而做出错误判断，同样会侵害金融消费者利益且更具隐蔽性。

金融消费者有权要求违反互联网理财产品销售说明义务的互联网平台与金融机构承担民事责任，理论界对于说明义务归属侵权法还是契约法存在争议，若同一事实符合数个规范之要件,致该数个规范皆得适用构成规范竞合[10]，本文认为应当选择对金融消费者保护最为有利的损害赔偿请求权基础。若选择侵权责任，鉴于互联网平台不仅单纯提供网络服务，而是充当了金融机构互联网理财销售的委托代理人，因而不能适用《侵权责任法》第三十六条互联网侵权条款，只能适用一般侵权责任，金融消费者必须证明在互联网理财产品销售中存在侵权行为、损害后果、因果关系和主观过错；若选择缔约过失责任，金融消费者必须证明互联网平台与金融机构存在主观过错，在缔约阶段违反诚实信用原则，致使其受有损害。无论哪一种责任都是以过错作为归责原则，沉重的举证负担使金融消费者难以得到有效的救济。互联网理财产品销售中，交易标的的特殊性与交易环境的复杂性决定了如果再适用以“私法自治”为核心的责任制度，将是金融消费者的灾难，互联网平台与金融机构的福音。消费者权益保护法之历史背景是消费者对于生产者而言，处于人力、财力以及资讯力上的弱势，基于确保消费者与生产者权益之公平维护目的。[11]此时互联网理财产品销售中金融消费者的窘境与彼时之消费者相比更为突出。基于同质性，修订后的《消费者权益保护法》突破性地将金融消费纳入消费者权益保护范围，并在第二十八条明确规定了金融服务经营者的主动说明义务。《消费者权益保护法》倾斜保护弱者的理念以及对实质公正价值的追求能够最大限度维护金融消费者权益，在我国现行立法背景下，《消费者权益保护法》是互联网平台与金融机构违反互联网理财产品销售说明义务民事责任最为理想的请求权基础，能够打破互联网理财产品消费维权的瓶颈，向金融消费者提供充分的民事救济。

具体到民事责任的承担，修订后的《消费者权益保护法》附条件地摒弃了民事诉讼“谁主张谁举证”一般原则，在第二十三条引入举证责任倒置规则，以此加重经营者的举证责任，捍卫双方当事人之间的平等。所谓举证责任倒置，是为了实现诉讼公平价值而对法律要件分类说进行的必要修正，免除了本应由一方当事人承担的法律要件事实举证责任，转而由对方当事人就相反方向的法律要件事实承担举证责任，如果对方当事人举证不能，则推定原告主张的事实成立。依据双方的举证能力以及与证据源泉的距离远近，互联网理财产品销售同样应当适用举证责任倒置规则，金融消费者因说明义务欠缺而遭受损失，若互联网平台与金融机构不能证明自己已经履行缔约说明义务，不能证明违反缔约说明义务行为与金融消费者受到损害后果之间没有因果关系，则应当承担损害赔偿责任。金融消费者只需初步证明在缔约阶段因对方当事人违反说明义务已经造成损失即可，余下的举证责任由互联网平台与金融机构负担。至于赔偿数额，传统民法认为，填补受害人的损失是损害赔偿制度的目的，因而确立了以补偿性为主的赔偿原则。尽管《消费者权益保护法》第五十五条规定了惩罚性赔偿条款，但我国金融商品交易领域尚未建立起惩罚性损害赔偿制度，互联网理财产品销售说明义务违反之损害赔偿责任应以实际损失为限。然而，互联网理财产品的复杂性增加了计算实际损失额度的难度，因此，应当再次采取举证责任倒置规则，推定金融消费者本金减损数额即为互联网平台与金融机构违反缔约说明义务造成的损害额，如无相反证据，则应按照金融消费者本金减损数额予以赔偿。

互联网金融本质仍为金融，不应成为法外飞地，不应出现监管空白，规范发展互联网金融已成为时代的主题。互联网理财产品是重要的金融创新形式，信息对称是“公开、公平、公正”资本市场环境的基本前提，应当从制度建设层面加强和规范互联网理财产品销售之说明义务。2015年7月，央行等十部委联合发布了《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》，明确各类互联网金融的监管主体，并呼吁健全信息披露、风险提示制度。2016年3 月，中国互联网金融协会成立，作为全国性行业自律组织，该协会已经编制并公布《中国互联网金融协会互联网金融信息披露自律管理规范》，正在征求意见，以期修改完善。互联网理财产品属于新兴事物，需要多方的支持与鼓励，依法合规经营，健康良性发展，既是保护金融消费者合法权益的需要，也是维护国家金融安全的需要。

[1] 郭丹.金融服务法研究[M].北京:法律出版社,2010:22.

[2] 郭峰.证券投资基金法导论[M].北京:法律出版社,2008:6.

[3] 顾天翔.互联网金融理财的法律问题——以第三方支付机构的法律地位为视角[J].人民司法, 2014 ,(9): 83.

[4] 韦夏怡,侯云龙.抢食零售金融蛋糕阿里再“搅局”[N].经济参考报, 2013-06-18(2).

[5] 刘胜军.论商事外观主义[J].河北法学, 2016,(8):89.

[6] 牟宪魁.民法上的说明义务之研究[M]//梁慧星.民商法论丛(第31卷).北京:法律出版社,2004:514.

[7] 陈洁.投资者到金融消费者的角色擅变[J].法学研究, 2011, (5):92.

[8] 张维迎.博弈论与信息经济学[M].上海:上海人民出版社,1996:398.

[9] 曾乐.我国商业银行理财业务法律风险探究[J].人民论坛, 2010, (36):50.

[10] 王泽鉴.民法学说与判例研究第1册(修订版) [M].北京:中国政法大学出版社,2005:347-348.

[11] 朱柏松.消费者保护法论[M].台北:翰卢出版社, 1999:5 .

〔责任编辑：冯胜利〕

2016-08-31

教育部人文社会科学研究青年基金项目“征信领域金融消费者权益保护研究”(15YJC820059)；黑龙江省哲学社会科学研究规划项目“我国存款保险制度法律问题研究”(14E006)；黑龙江省哲学社会科学研究规划项目“金融安全框架下互联网金融消费者的法律保护研究”(16FXD03)

王伟(1977-)，女，黑龙江哈尔滨人，讲师，博士，从事民商法学研究。

D913.99

A

1000-8284(2016)12-0105-08