PPP房地产项目及其法律风险
——“PPP房地产项目法律问题研究专题研讨会”综述

PPP房地产项目及其法律风险
——“PPP房地产项目法律问题研究专题研讨会”综述

近日，上海市房产经济学会和上海市律师协会联合举办了“PPP房地产项目法律问题研究专题研讨会”，旨在解析现行PPP法律体系与政策，研究讨论PPP项目法律服务实务操作，并组织业内专家、学者提出对于PPP立法的建议，以期为政府作出相关重大决策提供帮助。

一、何为PPP及其运作模式

（一）PPP的本质和适用范围

PPP（Public Private Partnership）也称公私合营模式，指政府、私人组织之间，为合作建设城市基础设施项目，或为提供某种公共产品和服务，以特许权协议为基础，形成一种伙伴式的合作关系，政府与社会主体建立起“利益共享、风险共担、全程合作”的共同体关系，减轻政府的财政负担，减小社会主体的投资风险。

1．PPP模式本质。PPP模式可以在一定程度上弥补公共部门和私人部门的不足，避免“市场失灵”和“政府失灵”，但不能为项目提供超越经济规律的解决路径。PPP 模式是与传统的政府提供模式相对应的一种替代性的基础设施和公共服务的交付方式，即一种新型的公共供给方式。PPP模式致力于联接公共部门和私人部门，通过优化风险分配和长期履约，提高公共产品及服务的效果和效率。

2．PPP模式适用领域。包括：能源项目、交通运输项目、通信项目、水利项目、生态环境保护项目、市政公用事业项目以及工业园区内公用设施项目、政策性住房项目、社会事业项目。

（二）PPP项目运作模式

1．PPP项目运作方式。包括：建造、运营、移交（BOT）；民间主动融资(PFI)；建造、拥有、运营、移交（BOOT）；建造、移交（BT）；建设、移交、运营（BTO）；重构、运营、移交（ROT）；设计建造（DB）；设计、建造、融资及经营（DB-FO）；建造、拥有、运营(BOO)；购买、建造及营运（BBO）；建造、租赁、营运及移交（BLOT）；作业外包，政府或政府性公司通过签订外包合同方式，将某些作业性、辅助性工作委托给社会资本来承担和完成，以期达到集中资源和注意力于自己的核心事务的目的，一般由政府方向作业承担方付费；运营与维护合同（O&M）；移交、运营、移交（TOT）。运作方式的选择不同主要由融资需求、新改扩建需求、回报机制、风险分配机制和期满处置等因素决定。

2．PPP项目回报方式。包括：使用者付费、政府付费、可行性缺口补助、政府付费+使用者付费、政府付费+使用者付费+可行性缺口补助、其他。

3．PPP项目产出绩效。产出指PPP项目为响应服务需求、达成期望成果，在项目建设完成后项目资产所达到的各项物理、技术、经济标准和各项服务的交付范围、绩效水平。包含目标（objectives）、产出（outputs）、成果（outcomes）、需求（needs），产出关注结果而非交付方式，因此会保留私人部门选择如何交付项目资产和相关服务的灵活性。

4．PPP项目参与方。通常包括：政府或其授权的实施机构、股权投资人、特殊目的公司（SPV）、承包商、运营及管理方、贷款银行、保险公司/风险顾问、财务顾问、法律顾问、技术顾问。

5．PPP项目全流程。项目识别（初步实施方案→物有所值评价报告→财政承受能力论证报告）、项目准备（实施方案→财务测算报告→市场测试文件及反馈报告→物有所值验证报告→财政承受能力验证报告）、项目采购（资格预审文件→采购商务文件→一揽子PPP项目协议）、项目执行（绩效监测报告→中期评估报告→补充协议）、项目移交（移交标准→性能测试方案→移交资产清单→后评价报告）。

二、PPP项目重点法律风险

作为一种以商业运作为逻辑起点的公共产品、公共服务的新的提供模式，PPP模式完全不同于以往“借债-花钱”的地方债模式。PPP模式中对于交易依法合规的要求相比一般公建基础设施、公共服务采购而言，具有特殊的重要性。

（一）PPP项目法律风险的特点

第一，在PPP模式下，交易主体多元，如政府及其授权实施机构，社会资本及其支持金融机构，众多施工单位、材料供应方和中介机构等，涉及社会公众利益，人数庞大，影响地方稳定。在PPP模式下，相关主体的总体特点是层级多、交叉复杂，整个交易合同体系庞大，项目操作技术要求高，风险易传导和放大，具有连锁违约、连锁反应的突出特点，要有效驾驭风险、规范项目管理、降低项目成本。在项目存续的超长周期中，只有在依法合规的框架下，才能最大限度保障参与各方实现各自目标，取得项目建设和运营的成功。

第二，在PPP的交易结构中，政府、社会资本和社会公众代表了各自的利益诉求，综合的特点是各自优劣势的非对称性。三者只有在法律规则的框架下，才可能实现更好的平衡，促成PPP项目顺利建设、正常运营。

第三，与政府平台公司不计成本、不讲效益、以政绩导向为目标完成公建基础设施、公益项目建设的动机完全不同的是，在PPP模式下，社会资本进入项目的目的，是为了获得预期的投资回报以及能够安全、适时获利退出，而并非充当政府财政加“杠杆”的工具角色。社会资本“获利退出”目的的实现，最通常、最稳妥、最有效的方式就是借助资本市场实现项目“变现”，而资本市场对交易标的的基本要求，是权利来源及持有的依法合规。这为PPP项目整体运作过程的合法合规性提出了远高于一般公建基础设施项目建设的要求。《国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》（国办发〔2015〕42号）提出要做好金融服务：鼓励符合条件的项目运营主体在资本市场通过发行公司债券、企业债券、中期票据、定向票据等市场化方式进行融资；鼓励项目公司发行项目收益债券、项目收益票据、资产支持票据等；鼓励社保资金和保险资金按照市场化原则，创新运用债权投资计划、股权投资计划、项目资产支持计划等多种方式参与项目；对符合条件的“走出去”项目，鼓励政策性金融机构给予中长期信贷支持；依托各类产权、股权交易市场，为社会资本提供多元化、规范化、市场化的退出渠道。以上途径实现的前提和基础是整个PPP项目必须依法合规，保持基础资产的“干净”、无瑕疵，这是相应PPP项目进行融资及进行后续退出安排的最基本的必要条件。

第四，PPP项目的超长生命周期及超大投资体量决定了项目对合法性的要求，即要立足于现在。PPP项目都有一个由社会资本负责运营的结构性安排，社会资本要对项目的全生命周期负责，多在10年以上，甚至会超过30年。合同的长期性，无疑增大了合同履行的风险，并且PPP项目投资少则几亿元，多则达到几十亿、上百亿元的规模，关涉各方利益重大，且这种长链条的利益关系具有传导性。而降低风险的最有效方式就是依据现行法律法规，加强对项目运营及后期的前瞻性考虑，尽可能地明确各方的权利义务。《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第六条规定：基础设施和公用事业特许经营期限应当根据行业特点、所提供公共产品或服务需求、项目生命周期、投资回收期等综合因素确定，最长不超过30年。对于投资规模大、回报周期长的基础设施和公用事业特许经营项目可以由政府或者其授权部门与特许经营者根据项目实际情况，约定超过前款规定的特许经营期限。

（二）PPP项目过程中法律风险防范

根据财政部《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》（财金〔2014〕156号）的规定，在项目初期阶段，即在政府选定PPP项目的社会资本后项目公司尚未成立时，政府一般与社会资本签订意向书、备忘录或者框架协议，以明确双方的合作意向，详细约定双方关于PPP项目的关键权利义务，待项目公司成立后，由项目公司与政府重新签署正式PPP项目协议，或者签署关于承继意向书、备忘录或者框架协议的补充合同。对于PPP项目协议，重点法律风险主要集中在PPP项目合同签约主体确认、股权结构和退出方式、资金计划和使用、建设工程量、双方权责、项目运营、项目移交方面。

1．签约主体的确认。项目实施机构或本级政府之间的主体选择，应注意主体资格的合法合规性以及长期运营话语权导致的有效性；行政机关和平台类公司之间的主体选择，建议优先选择行政机关，因大多数风险主要源自前期的行政审批和项目协调难度大、中期的采购主体不适格、中后期话语权不强和综合配套到位难和到位慢；社会资本方的主体确认，应注意组成联合体时的牵头方。

2．股权结构与退出方式。应注意：项目公司的设立与内部治理结构、经营和监督管理机制的设置；项目公司的股权设置是否与实施方案相互匹配；股权退出的限制性条款或门槛设置；项目公司持股股东相应的股权抵押、质押等约定；项目公司增资扩股的情形和持股股东分红权、投票权、知情权、否决权等相应权限的约定和法律适用；政府方持股是否享有分配权益的权利以及政府方股东代表在项目公司的法人治理结构进行特殊安排的处理等。

3．资金计划和使用。应注意：股东出资到位时，按照约定的相应比例与金额及其计划使用资金；具体融资方案和合作条件、各自融资成本的承担、担保事宜的承担和处理；专项资金的到位时间和使用及对应审计（涉及中央财政、循环资金、省级财政或部级专项、本级人民政府配套）；奖补资金的归属与使用约定；部级或省级资金或政策性贷款的使用权责与协助义务；关于协议各方投融资违约责任的承担。

4．建设工程量。应注意：建设工程的设计、采购、施工的框架性约定；建设的核心内容（质量、安全、进度、配套施工条件等）及其履约保证相关的手续；工程造价的确认和超概的硬性约定及其超概部分的责任承担；监理和工程质量以及政府监督的细化约定；工程保险及权责；工程后期质保和保修及其费用和权责；土地征地或整理的范围、权责主体与成本分担，以及突发群体事件、社会治安方面的应急预案和条款性的善后举措。

5．双方权责。应注意：明确社会资本方的回报机制；项目公司合法规范合理的内部治理结构；项目公司资产（有形和无形）的权属及运用、收益和处分的约定；重大事项的事前告知、涉及公共利益的政府临时介入、项目配套设施的建设与相应义务承担；绩效考核的设定与监管以及是否引入第三方评估、配套的财税；各方能够合法合规参与及廉政和反贿赂条款的约定或承诺。

6．项目运营。应注意：试运营和正式运营、非满负荷和满负荷分别对应的外部条件及关于运营阶段补贴的相关事宜；运营期限中的保养、保修、维修、维护等例行支出和按照政府特定要求而增加（如：为防洪的大坝加固等）或减少支出的补偿机制设置；运营期关于财务监管和股东知情权的例行处理；价格机制、调价机制的详细约定（如：启动情形、法定程序等）、双方权责及执行的环节和对应部门的协助义务、关于价格调整延后的违约责任、调价机制涉及的公众利益导致的政府介入权等。

7．项目移交。应注意：移交的方式、方法，人员组成和结构；资产评估与认定的标准和细节化约定、移交前后的权利义务与相应的权责承担、移交风险的约定与应对、技术性参数的设定与压力测试；存量项目偏重于政府向社会资本方移交的现实约定（范围、标准、程序、责任等）；社会资本方待合作期限结束后的移交应特别注意过渡期。

三、PPP模式运作中咨询和法律服务的合作

当前，PPP模式在全国范围急速发展。据统计，2014年1月1日至2016年8月，全国已经成功公告中标社会资本的PPP项目金额已达1.4万亿元，上述项目建设期大多为2年至4年，据此可以推测2017年至2019年开始将有大量PPP项目逐渐进入运营期。

我国PPP一级市场仍然以产业投资人为主，建筑承包商和运营商参与的项目占据了近94%的市场份额，而投资机构则以独立投标人或联合体成员的身份参与了近20%的PPP项目。

在急速发展PPP模式这个机遇与风险并存的时点上，咨询机构及律师事务所合作探讨，如何为现今投资巨大、为数众多的工程建设和房地产项目PPP投融资模式，提供相应的咨询和法律服务，已成为业界首要关注的内容。

从PPP发展趋势来看，根据国务院办公厅《关于印发国务院2016年立法工作计划的通知》（国办发〔2016〕16号）中的“三、预备项目，基础设施和公用事业特许经营暂行条例（发展改革委、财政部起草）”，PPP相关立法已然箭在弦上，有了高位阶立法保障，PPP必然是一项长期的事业。

从咨询机构及律师事务所合作机会来看，咨询公司可参与PPP项目全环节，包括设计、投融资、建设、运营、维护、移交，而这每个环节都需要法律顾问，所以咨询和法律服务双方可以逐步尝试建立起共同合作的机制，如单一投标、联合体投标、分包合作等。

（整理/邵万权）