中国保辜制度之阐释与启示

郭文奇

中南财经政法大学刑事司法学院，湖北 武汉 430073



中国保辜制度之阐释与启示

郭文奇

中南财经政法大学刑事司法学院，湖北 武汉 430073

古之中国，反映封建时代之特征的法律原则与制度甚多，其中尤以“保辜制度”最为显著。本文对各朝代的保辜制度分别进行阐述，探究各朝代保辜制度之特征、效用，结合现下刑事和解制度之司法适用状况提出拙见，并启示应如何在我国构建被害人国家补偿救助制度。

保辜；刑事和解；国家补偿

在中国古代有不少独特的原则与制度，保辜制度作为其中一员，起源于春秋时期，成型于汉代，在唐代得到完全发展和应用，直至清末时因修律才被废除，它体现了古代儒家“以人为本”和“以和为贵”的思想以及古代刑法轻缓化的转变。

我国法律大部分是根源于苏联时期法律，因此并没有太多的法律继承性。所谓法律继承性就是指不同历史类型的法之间的延续、相继、继受，一般表现为旧法(原有法)对新法(现行法)的影响和新法对旧法的承接和继受。[1]笔者对各个历史时代的保辜制度进行简单阐释，并对保辜制度的特点、功能加以研究，提出自己对于当代刑事和解制度的改善意见，以及对构建我国被害人国家补偿救助制度的一点启示。

一、保辜制度之发展

所谓保辜，指的是在伤害案件发生之后，一般情况下先由官府观察和检验伤者损伤程度，并划定一定期限(俗称辜期)，期限内治疗被害人之责任由加害人承担，期限届满后官府就被害人伤情的变化以及治疗后患处恢复的情况决定应对加害人判处何种罪名及刑罚。[2]

(一)汉代保辜初形成

汉代《九章律》并没有对“保辜”作专门规定，而是散见于其他文献史料当中。如《汉书·功臣表》中描述某人的死刑判由为：“嗣昌武侯单德，元朔三年坐伤人，二旬内死，弃市。”可见，汉代对伤人后的辜期规定为二旬，并对被害人在此期间死亡则对加害人处以死刑有所规定。而在《急就篇》当中则明确指出“保辜制度”：“保辜者，各随其状轻重，令殴者以日数保之，限内至死，则坐重辜也。”此外，在居延出土的汉代竹简和《二年律令·贼律》亦有类似记载：“以兵刃、索绳、它物可以自杀者，予囚，囚以自杀、杀人，若自伤、伤人而以辜二旬内死，予者，髡为城旦舂……”[3]，“斗伤人，而以伤辜二旬中死，为杀人”[4]。由此可见，被害人若在辜期二旬内死亡，并不只有加害人被处以死刑等极刑，为加害人提供器具或帮助的亦要“髡”和“城旦舂”。

(二)唐代保辜制度入律

保辜制度历经此前各朝代演变，渐成熟于唐代，其以专篇形式规定于《唐律疏议》之《斗讼》中。第六篇：“诸保辜者，手足殴伤人，限十日；以他物殴伤人者，限二十日；以刃及汤火伤人者，三十日；折、跌肢体及破骨者，五十日。限内死者，各依杀人论；其在限外及虽在限内，以它故死者，各依本殴伤法。”[5]由此可知，唐代已详细规定了保辜期限，根据被害人损伤程度划分辜期的长短，与汉代保辜期限的统一相区别，并且被害人是否在保辜期限内死亡以判定加害人是以杀人还是殴伤法论处。然而，划分辜期的长短是根据加害人的损害方式，而不是依据被害人的损伤程度，标准的规定有违合理性。因此，唐代对于保辜制度的规定是否科学还有待商榷。

(三)宋代保辜与损伤补偿

保辜制度其中一个特点就是根据被害人的损伤程度去确定其保辜期的长短，因此需要比较成熟的损伤检验技术，而宋代时期的法医鉴定水平处于世界的领先水平，对保辜期内被害人的伤情检验鉴定更为精确。另外，宋代对于被害人的损害赔偿问题较之唐代有较大的进步，如断狱令中：“诸伤损于人得罪应赎者，铜入被伤损之家。即考决罪人有犯，铜入宫。”即如果加害人是依照律令应判处赎刑的人，那么赎金缴纳后应当交予被害人或其家属，但是如果加害人是在押的，那么上缴的赎金应当收归官府。[6]此为我国的刑事附带民事诉讼和构建被害人救助制度提供了历史的依据，但是宋代的损害赔偿方法还是欠妥，笔者认为即使加害人在押，其赎金也不应收归官府所有，反而应将赎金返还给被害人或其家属。

(四)元朝保辜制度

元代的保辜制度规定基本上沿用唐宋时期的规定，但是也有其创新之处。例如对被害人而言，加害人除了承担刑事责任外，还应承担一定的民事责任，可谓继宋代刑事附带民事责任萌芽之后，对加害人承担被害人民事损害赔偿责任的发展。此外，加害人倘若将被害人杀死，根据元代法律规定加害人须向被害人家属支付一定的“烧埋银”①，假若此时加害人无经济来源如何处理，元律首次对此作出规定“诸斗殴杀人，应征烧埋银，而犯人贫篓，不能出备，并其余亲属无应征之人，官与支给。”[7]由此可知，在加害人不能负担而且其亲属又不愿意代其支付的情况下，国家可代加害人向被害人亲属作出补偿。此规定为被害人救助制度的构建提供了参考。

(五)明清时期保辜制度

明清时期对保辜制度作了较为详细的规定，如《大清律例·刑律》：“保，养也，辜，罪也，保辜，谓殴伤人未至死，当官立限以保之。保人之伤，正所以保己之罪也。凡保辜者，先验伤之轻重，或手足，或他物，或金刃，各明白立限。责令犯人保辜医治。”[8]可见，清代基于对各朝代“保辜”的理解制定了相对独立的一套保辜制度。其后条文所设置的“各减二等”“减殴伤二等”等则为特有的“累减”制度，“限二十日”“限三十日”“限五十日”为区别于唐宋元时期的“正限”而增加的“余限”，这两者主要是为使危害行为与隔时出现的危害结果进一步得到明确确定。

清末修律以后，保辜制度便予以废除，但是该制度应该予以继承并发展，如宋代的损伤补偿可演化为今天的刑事附带民事诉讼，元代国家“烧埋银”替代补偿与国外被害人救助制度，清代时期的累减制度与国外的辩诉交易，因此，笔者认为应借鉴保辜制度之精髓，完善我国刑事和解制度，并在此基础上建构我国适用的被害人救助制度。

二、保辜制度之适用

(一)刑事和解制度的完善

1.适用范围扩展

古代保辜制度主要适用的是伤害案件。在唐代时期，加害人致被害人受伤后，保辜制度并不是一个必经程序，官府会根据伤情是严重还是轻微，给予加害人保辜的选择权。反观现行的刑事和解制度，其适用范围过于狭窄，相较于保辜制度能够适用于大多数伤害案件，不管是侵犯公民个人合法权益，还是扰乱社会秩序，只要发生伤害即可根据伤情确定加害人救治被害人的辜期，我国刑事和解适用范围应予以扩展，将刑法分则第六章与伤害发生有关的罪名纳入适用范围之内，如寻衅滋事罪、聚众斗殴罪。此外，笔者认为刑事和解制度对故意犯罪的适用范围不必作“三年以下”的硬性规定，如故意伤害罪、故意杀人罪即使行为人被判处法定刑三年以上的刑罚，也可根据被害人及其家属的意愿，结合行为人的主客观因素，适用刑事和解的规定。

2.青少年伤害案件在程序上的扩展

根据刑诉法条的理解，刑事和解存在于侦查阶段、审查起诉阶段以及审判阶段，但是诉后却没有刑事和解适用余地。虽然我国保辜制度也不在诉讼后适用，但是鉴于保辜制度体现以被害人为中心的理念，笔者认为可以将刑事和解程序纳入到诉讼后的刑罚执行当中，如狱内和解，即在刑罚执行中由监狱主持，加害人积极寻求受害人协商，以给予受害人经济补偿或精神安慰的方式取得受害人的谅解并达成和解协议，司法机关据此不再追究其刑事责任。[9]但是，笔者认为刑事责任应当“从宽处理”而非“不再追究”。同时，此种诉讼后的刑事和解制度应仅限于青少年伤害案件。在程序上亦须加以具体化，可参照唐代保辜制度中保证人的做法，即在加害人与被害人的和解协议中再加入一人作为加害人履行义务的保证人，这个保证人可以是加害人的亲属或当地有名望的人，以担保加害人按照协议所约定的内容尽力履行。

(二)被害人救助制度之构建

就我国目前司法实践现状，大多数刑事伤害案件的加害人均是没有任何经济来源或经济能力难以负担的，此时被害人的合法权益实质上是没有得到很好的保障，因此，笔者认为除目前施行的刑事和解制度外，应引入被害人救助制度以弥补法律漏洞。以下为笔者建议该制度应包含的两个方面的内容：

1.加害人强制救治义务

顾名思义，即在伤害案件发生之后，法律强制规定加害人对被害人予以救治的义务。保辜制度下，只要官府给加害人确定了辜期，加害人须在该期限内对被害人进行救治，其目的不仅在于为期限届满时可参照伤情减轻加害人的刑罚，也是为定纷止争，教育感化加害人。在司法实践中，尤其是交通肇事案件，许多肇事者发生事故因害怕被追究刑事责任而逃逸，此种做法往往使到被害人丧失最佳救治的时机，结果只能是加害人依法入罪、被害人家庭破碎的局面。多数情况下，人们并不是追求犯罪者最终能够得到法律的制裁，反而是追求自己身边的人能够安然无恙。因此，加害人强制救治义务势在必行。

2.被害人国家救助补偿

被害人国家救助是指在刑事犯罪中，被害人遭受犯罪行为后，因犯罪人无力赔偿或者国家司法机关没有抓获犯罪人等情况下，由国家给予被害人一定数量的金钱或物质补偿。[6]司法实践中，因遭受严重暴力犯罪导致严重伤残或死亡的被害人及与其共同生活或依靠其收入作为重要生活来源的近亲属，鉴于加害人经济原因无法通过诉讼及时获得足额的赔偿，笔者认为在这方面给予被害人国家救助补偿具有莫大效益。国家救助制度的救助对象应当是造成被害人死亡或严重伤残等类别的严重犯罪，限定条件应是加害人没有经济来源或没有足够的经济能力，而国家仍享有对加害人的追偿权利。

[ 注 释 ]

①烧埋银，指的是对枉死者的尸首经官府验明，行凶者除按罪判刑外，家属须出烧埋钱予苦主，作为烧埋尸体的费用。即当今所说的丧葬费.

[1]张文显.法理学[M].北京：高等教育出版社，1999.

[2]高若辰.清朝保辜制度与当前刑事和解制度的比较研究[J].法学杂志，2014(05).

[3]甘肃省文物考古研究所等编.居延新简[M].北京：文物出版社，1990.

[4]郑显文.法律史论集(第三卷)[M].北京：法律出版社，2001.

[5]长孙无忌.唐律疏议[M].北京：中华书局，1983.

[6]刘华.保辜制度功能现代运用的可行性分析[D].兰州大学硕士毕业论文，2014.

[7]高潮，马建石.中国历代刑法志注译[M].吉林：吉林人民出版社，1994.

[8]张荣铮，刘勇强，金懋初点校.大清律例[M].天津：天津古籍出版社，1993.

[9]王林平.古代保辜制度与当代刑事和解[J].中国司法，2014(01).

D

A

2095-4379-(2017)07-0123-02

郭文奇(1989-)，男，汉族，广东佛山人，中南财经政法大学刑事司法学院，2014级刑法学专业硕士研究生。