部分金融犯罪情况下民间借贷合同效力问题浅析

张杰彪

河北经贸大学，河北 石家庄 050061

部分金融犯罪情况下民间借贷合同效力问题浅析

张杰彪

河北经贸大学，河北 石家庄 050061

近年来，随着经济的高速发展，非法集资案在我国高发频发。每年数以千亿计的非法集资金额不仅给金融秩序带来了巨大的破坏，更是给数万个家庭造成了巨大的财产损失，严重打击了民间投资的积极性。在非法集资案件中，当事人往往都是以民间借贷的形式来进行资金往来。对这些借贷合同的效力问题，当前我国法律法规没有给出明确答案，主要存在“无效说”“有效说”和“效力分别说”。在司法实务中主张不一，甚至同一法院的法官之间都存在一定的认识分歧，造成同案不同判，影响了司法公正。认定合同效力的实质是国家“公权力”与公民“私权力”法律地位的高低高题，解决好非法集资案中的合同效力问题，有利于维持金融秩序，维护社会稳定。本文从前人的研究入手，根据合同当事人的意思自治，《民法总则》、《合同法》和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》等法规、司法解释关于合同效力的规定，刑法的谦抑性角度对借款合同效力进行浅析，希望能够引起司法界注意，从而推动“民刑并行”的审判程序对公民的财产权益予以保护，为经济的发展起到保障和推动作用。

非法集资案；借贷合同；非法吸收公众存款罪；民刑并行

当前，随着社会主义市场经济的快速发展，民间借贷呈现出了一片繁华，由此带来的金融类案件呈现出高发态势，据统计：2014年，全国公安机关非法集资立案8700余起、涉案金额逾千亿元；2015年全国非法集资新发案数量、涉案金额、参与集资人数同比分别上升71%、57%、120%，达到历年峰值，特别是以某宝、泛亚为代表的重大案件涉案金额几百亿，涉及几十万人，波及全国大部分省市；2016年全国新发非法集资案件5197起、涉案金额2511亿元①。非法集资案不仅扰乱了我国正常的金融秩序，这一系列巨大涉案金额背后无数个借款合同的效力，更是关系着无数家庭的幸福生活，关系着国家经济的健康发展，关系着维护社会稳定。我国刑法对金融犯罪规定有很多种类型，本文主要浅谈：在非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪中出借人与借款人借贷合同的效力如何认定，这是因为它们有一个共同的客观条件：即都与投资人签订了借贷合同。

一、民事法规对借贷合同效力做出的肯定性评价

(一)当事人对非法集资案缺少违法性认识

借贷合同初发多形成于亲人、朋友和公司员工之中，对于借款人生产经营的具体情况，出借人出于对借款人的熟悉程度，能够知道其借款是出于经营需要的目的，并且对生产情况能够及时掌握，借款人在借款合同签订时一般也不存在非法占有目的，所借款项也能用于企业的正常生产经营。但出借人对借款人的借款规模和借款人数无法做到精确掌控，对借款人是否会构成非法集资行为理论上不存在认知的可能性，由于非法吸收公众公众存款罪是一个由量变到质变的积累，所以每一名出借人都可能会成为“压倒骆驼的最后一根稻草”的可能性。对于这种违法可能性的认识，出借人是无法及时预料到的，所以不存在违法认识的可能性。集资诈骗罪中，借款人以非法占有为目的，虚构项目来骗取出借人的信任，出借人在与借款人签订合当时，主观目的只是想获取收益，对借款人的主观恶意也无具体认识，借贷合同完全取决于对借款人的信任，对违法性认识也是无法预料的。

(二)非法吸收公众存款罪中对单一借贷合同的肯定性评价

在非法吸收存款罪中，借款方的所借金额或借款人数损害了国家金融秩序的法益，但对于其中的任一个借贷合同，出借人与借款人就借款一事都达成双方合意，是双方真实意思表示，符合《合同法》中关于合同效力的规定，且不存在《合同法》第五十二条致使合同无效的要件，出于保护交易秩序和契约自由的规定，应当受到《合同法》保护。《最高人民法院公报》(2011年第11期)在“吴某诉陈某、王某及德清县中建房地产开发有限公司民间借贷、担保合同纠纷案”中，终审法院认为：本案陈某涉嫌非法吸收公众存款罪，涉嫌犯罪的当事人单个行为不构成犯罪，只有达到一定量后才发生质变，构成犯罪，即犯罪行为与合同行为不重合，故其民事行为应当有效②，体现了这一观点。

(三)在集资诈骗罪中对两种事实行为的评价

在集资诈骗罪中，借款人出于非法占有的主观目的，在客观上虚构项目或交易骗取出借人的信任，但在借贷合同中有两个行为，一个是诈骗行为，另一个是合同行为。

1.对于诈骗行为的法律评价；由于该诈骗行为是一个单方行为，借款方具有主观上的故意，客观上又给他人的合法权益造成了侵害，所以应当由刑法对这种行为来进行评价。

2.对于双方的合同行为，这是一个双方行为，应当由民法来进行调整，出借方由于受到借款方的欺诈而做出了一个不真实的意思表示，这种欺诈应归于合同法上的欺诈，对于这种行为应当按照《合同法》合同可撤销、可变更的有关规定，出于私法对公民民事权利的保护，出借方可以提出撤销或变更合同的请求。

二、《民法总则》③对合同效力的影响

(一)关于违反法律强制性规定的认识

《民法总则》第一百五十三条规定：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。非法集资行为违反了行政法规的强制性规定，但是非法集资罪的规定并不直接导致借款这种民事法律行为的无效，例如：甲某分别向200名个人借款500余万元，并将所借全部款项用于自身企业的生产经营，甲某的行为触犯了有关非法吸引公众存款罪的有关规定，按照刑法有关规定应处于非法集资罪，但是甲某的这种非法集资行为不应导致其借款行为的无效。其借款行为仍是基于双方自愿和真实的意思表示，应当依据《民法总则》有关规定认定为有效，出借人可以通过正常的民事司法途径来请求借款方按合同约定来偿还借款及利息。

(二)有罪判决后的合同效力认识

《民法总则》第十三条规定：借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。这条规定为解决合同效力问题提供了遵循，在非法集资案中，由于借款人的行为，致使出借人的财产无法及时追回，在对借款人进行刑事制裁的同时，不能因为刑事审判而驳回正常的民事诉讼或中止民事审判程序而等待刑事判决的结果，也不宜直接认定因为违反了法律的强制性规定而直接认定合同无效，这将大大提升对公民私有财产权的保护。

三、刑法的谦抑性对合同效力的评价

(一)当前司法界处理非法集资案的程序性保障缺陷

根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条：人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。这就造成了当前我国司法实务界对于非法集资案的认识不统一，在处理该类案件时通常采用先刑后民的程序。但在民间借贷中，出借人主要采取的是私权救济，即使民事案件涉及到了刑事案件的基本事实，刑事审判的主要目的在于对借款人的刑事部分进行追究，难免会对出借人的私权力保护不周，使出借人失去了追回财产的最佳时机，甚至在等待刑事判决的过程中导致诉讼时效过期。

(二)犯罪行为及借贷合同的关系

在非法集资案件中，往往都是以单一的借贷合同为基础，无论是非法吸收公众存款罪还是集资诈骗罪，其表现形式都是以民间借贷的合法形式，双方都签订有借贷合同，刑法应当对犯罪行为进行评价而进行制裁，但是不应对借款合同的效力做出评价。

1.在非法吸引公众存款罪中，实质上是由一个个单一的借贷合同累积到一定程度，从而引发从量变到质变，而单一的民间借款合同仅仅引起民间借贷这一民事法律关系，借款行为做为一个民间法律事实，并不构成非法吸引公众存款罪的刑事法律事实，出借人与借款人主观上都是出于借贷的真意，但数个行为相加使借款性质发生了变化，从而转变为犯罪行为。

2.集资诈骗罪在订立合同时，由于借款人主观上的非法占有目的，使出借方陷于错误认识，做出了不真实的意思表示，但是双方在签订借贷合同时，出借人出于缺少对借款人的违法性认识，该合同不应直接被刑法评价为无效合同，而应当出于保护出借人的财产利益，遵从“私法”的有关规定，将其确定为可撤销、可变更的合同更有利于保护出借人的财产。

(三)刑事制裁在民事审判中的谦抑性体现

刑法具有谦抑性，应当用最少量的刑罚取得最大的刑罚效果。应当在尽其他法律法规无法实现目的的情况下，由刑法来对违法人员做出人身制裁。在我国的司法中，通常存在先刑后民的司法实践，人民法院往往以非法集资案件中的借贷合同是非法合同为由将该合同认定为无效，交由公安机关或检察机关处理，这种先刑后民的审判机制缺少法律上的支持，但又做为一种约定俗成的审理机制在我国司法机关普遍存在，这就违反了刑法的谦抑性。先刑后民的审判方式将出借人的返还借款请求权阶位低于了刑法的制裁权，使出借人丧失了在有效合同基础上的返还借款请求权。刑法在打击非法集资和集资诈骗活动的同时，不应当先就出借人与借款人的双方借贷合同效力做出评价，对合同效力的评价应当先由其它法律规定或能调整合同的法律法规先行评价。刑法保护的是国家利益、社会利益、社会秩序以及个人的合法人身和财产权益，其在国家及社会利益和秩序不受损害的情况下，应当优先保护公民的人身及财产权益，所以在借款合同效力的评价上，刑法应当在穷尽其他法律的情况下才能最后认定，其应当保护的是正常的生产生活秩序，而不能对合同的效力进行优先评价。

四、结语

如何认定非法集资案罪中的合同效力问题，在当前司法实务界有着不同的观点，只有正确认定合同的效力才能从法律层面保护出借人的合法权益，保证投资者的信心，最终对我国经济社会的健康发展起到保驾护航和推动作用。

[注释]

①2015年14国家机关处置非法集资部际联席会议；2016年14国家机关处置非法集资部际联席会议；2017年14国家机关处置非法集资部际联席会议.

②何志，黄砚丽主编.最高人民法院民间借贷司法解释精释精解[M].北京：中国法制出版社，2016.

③<民法总则>于2017年3月15日第十二届全国人民代表大会第五次会议通过，2017年10月1日施行.

[1]何志，黄砚丽主编.最高人民法院民间借贷司法解释精释精解[M].北京：中国法制出版社，2016.

[2]王林清，刘高.民刑交叉中合同效力的认定及诉讼程序的构建——以最高人民法院相关司法解释为视角的展开[J].法学家，2015(2).

[3]李有星，范俊浩.论非法集资概念的逻辑演进及展望[J].社会科学，2012(10).

[4]周博文.我国民间融资视角下的非法集资犯罪研究[J].公安研究，2010(7).

[5]刘宪权，翟寅生.刑民交叉案件中刑事案件对民事合同效力的影响研究[J].政治与法律，2013(10).

D923

A

2095-4379-(2017)31-0084-02

张杰彪(1981-)，男，河北赵县人，河北经贸大学，2016级法律硕士，任职于河北省人民检察院，研究方向：刑法学。