论反致制度在我国的构建

樊 雪

运城学院政法系，山西 运城 044000

论反致制度在我国的构建

樊 雪

运城学院政法系，山西 运城 044000

国际私法领域中的反致制度，自其产生以来就争议颇多。然而，经过100多年的历史发展，一直以来的激烈争论并没有影响其在司法实践中被越来越多的国家接受和采纳。本文从反致的概念及我国在反致问题上的理论与实践入手进行阐述，并在此基础上对我国适用反致制度进行价值分析，进而为反致制度在我国的具体构建提出自己的观点。

反致；制度价值；构建

一、反致制度的概念

反致，又称之为系属的消极冲突，是指某涉外民商事法律关系依据法院地冲突规范的指引适用某外国法，然后根据外国冲突规范的指引，最后受诉法院适用本国的相关实体规范或者其它第三国的实体规范作为处理涉外案件准据法的制度。反致有狭义和广义之分。狭义的反致仅指直接反致，广义的反致不仅包括狭义的反致，还包括转致和间接反致，本文采取广义的反致概念。

二、我国在反致问题上的理论与实践

中国“一国四法域”的特殊国情，导致中国大陆与我国的港澳台地区对反致的态度完全不同。《民通意见》第178条第2款规定：“人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。”这一规定虽然在条文的表述中绕开了“反致”这个概念，但以默示的方式表明在我国的司法实践中法院不会采用反致与转致的态度。2011年起施行的《涉外民事关系法律适用法》第9条明确规定：“涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。”第一次在立法中明确了我国大陆不接受反致的态度。

与中国大陆相反，港澳台地区是接受反致的。香港特区法院在包括遗嘱的形式有效性和实质有效性以及无遗嘱继承、婚姻形式上的有效性和能力问题等有限的问题上接受反致与转致。澳门特区对反致的规定是以实体法指定或实质指定为一般原则，同时设置例外，在人的身份状况、能力、亲属关系及继承领域接受反致和转致。我国台湾地区“涉外民事法律关系适用法”亦在一定条件下承认反致制度。

三、适用反致制度的必要性分析

(一)维护我国根本利益的需要

如何在对外交往的过程中保护我们国民的利益和国家利益成为时代发展的必然要求。而此时引入反致制度不失为一明智之举。因为，无论是直接反致也好还是间接反致也罢，适用的准据法最后都只能是法院地的法，即便转致会导致以第三国的实体法作为案件的准据法，但一般情况下法官在司法实践中也倾向以与法院地法最相似的法律作为案件的准据法。所以，我们在立法上接纳反致制度在某种程度上可以扩展我国相关实体法的适用空间，进而维护我国的根本利益。

(二)实现判决在域外承认与执行的需要

国家之间相互承认与执行法院的判决，不仅可以尽快终结诉讼程序、迅速解决有关的涉外纠纷，同时也符合国际私法的价值追求。而反致制度的适用在某种程度上能够保证我国的判决在相关国家得以承认和执行。毫无疑问，对于任何一个国家而言，都希望本国法院所做的相关涉外案件的生效判决能够在外国得以承认和执行，我国也不例外。但是，由于各个国家的民族、历史、宗教信仰等背景不同，造成国际私法领域各个国家的私法冲突规范存在着较大的差异，这样一来，不同的国家就同一案件审理的结果就会不同，导致判决的承认和执行十分困难。如果接受反致的话，无论案件是由哪一个国家处理，都会就同一涉外案件适用同一实体法作出相同的判决结果。虽然并不能时时保证结果的一致性，但是在一定程度上还是可以减少因冲突规范而引起的判决结果的差异，从而能增强判决的执行力。

(三)实现案件合理公正解决的需要

法院作出公正而又合理的判决是当代涉外民商事诉讼的价值追求。接受反致制度，减少传统冲突规范机械连接点对法律选择的束缚，可以使法律选择更加灵活。因为在承认反致制度的国家进行法律选择适用的时候，依法院地国冲突规范的指引，最终会适用法院地的实体法或者其它第三国的实体法作为案件的准据法，相比单一的规定适用法院地法或者第三国法，这样就扩大了法院选法的空间，有助于法官在“最密切联系原则”的引导下选择最为合适的准据法，从而保证案件的合理公正解决。

(四)协调区际法律冲突的需要

随着香港和澳门的相继回归，中国的区际法律冲突问题愈发显现出来。目前，从各国的司法实践来看，要么通过在全国范围内制定统一的区际私法来解决这一矛盾；要么通过类推适用各法域的国际私法来解决。分析我国的具体国情，由于港澳台地区实行高度的自治，享有立法权、独立的司法权和终审权，这就导致我国现今制定统一的区际私法的条件还不成熟，所以只能采取类推适用的方式解决这一冲突。当然，如前所述，我国接受反致制度解决区际冲突的基础还是存在的。

港澳台地区在一定程度上都是接受反致的，如果大陆地区接受反致，那么在遇到区际冲突时，可以增加内地法适用的机会，维护当事人利益。法官也可以依据不同法域对反致的不同规定灵活选择法律，实现判决的一致。

四、构建我国反致制度的设想

通过上述对我国反致制度的考察以及价值分析，笔者认为，我们不应该盲从于他国的实践对反致制度进行全盘的否定或者无限制的接受，而是应该从我国的具体国情出发，综合考量各项因素，对反致制度有限的接纳与适用，并在具体的司法实践中不断完善。对此，笔者有以下几点考虑：

(一)限制反致的适用领域

对于反致制度，我们不应该完全的否定或者无限制的接受，而是应该有限的接纳，这里的“有限”也就是要限制反致的适用领域。反致制度的特殊性造就了其并不是适合于所有的领域。在与属人法相关的领域中可以适用反致制度。这是因为，在属人法领域中的很多问题，如：身份能力、财产继承、婚姻家庭等方面的规定，成文法国家多采用本国法原则，以国籍作为其属人法的连接点，而判例法国家经常采用住所地作为其冲突规范的连接点，两大法系之间的这种连接点对立为反致制度的产生奠定了基础，因此在属人法领域可以引入反致制度。然而，在合同领域和侵权领域却没有引入反致制度的条件。因为无论是涉外合同案件还是涉外侵权案件，绝大多数情况都是通过“意思自治”或者是“最密切联系”原则来寻找案件适用的准据法，而这两个原则本身的适用不仅赋予了当事人选择法律的自由，也赋予了法官在处理案件时的自由裁量权，法官就无须为了实现自由裁量而适用反致制度，所以在合同和侵权领域没有适用反致制度的必要。

(二)终结致送

反对反致的一个重要理由是：适用反致制度常常会出现“踢皮球”式的恶性循环，在这种循环往复中，很难确定案件应适用的准据法，进而破坏了适用法律的预见性和稳定性。为了防止多国反致引起的无限循环反复状况的发生，笔者认为：我国在引入反致制度时应该明确规定以一定的方式终结致送。即规定出现反致时，反致所援引的法律不含冲突规范，只能是实体法律规范，这样法院也不会顾盼难决，也有效的避免案件的久而不决。

(三)扩大法官自由裁量的权限

在涉外民商事案件的处理中，反致制度的适用仅仅是一种例外适用的辅助性调节工具，也就是说，即便是法律规定可以适用反致的领域，法官是否诉诸反致制度以及如何在多边价值体系中恰当操作，都应当是在个案中才能作出合理的判断。所以，在反致适用的过程中，法官应突破机械、僵硬的立法规则的指引，将自由裁量融入到个案的司法实践中，以期实现国际私法所追求的公正合理的判决。

[1]李双元.国际私法[M].北京：北京大学出版社，2011.

[2]韩德培.中国冲突法研究[M].武汉：武汉大学出版社，1993.

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