留守儿童救助维度下我国委托监护制度的完善路径

林翠秀

留守儿童救助维度下我国委托监护制度的完善路径

林翠秀

留守儿童问题是我国经济社会发展中重要的阶段性的社会问题，由于留守儿童数量庞大且具有合法权益易受侵害等特点，现阶段更是成为社会关注的焦点。我国现有的法定监护制度并不能起到有效保护留守儿童健康成长的作用，而委托监护制度虽然更适合法定监护人监护缺位的现实，但法律仅对此进行了原则性的规定。因此建议在留守儿童救助这一维度下，完善留守儿童的委托监护制度，厘清留守儿童委托监护的法律概念和内容，明确委托监护的具体形式，建立委托监护的行政监管制度，使留守儿童的合法权益得到切实保障。

留守儿童；未成年人保护；委托监护；法定监护

由于我国经济发展地域不平衡现象长期存在，在广大的农村地区以及部分城市中出现了规模庞大的留守儿童。广义上的留守儿童泛指那些与父母分开而由他人代为抚养的未成年人。包括在农村地区，因父母双方或一方长期在外打工，而将孩子留在户籍所在地并因此不能和父母共同生活的儿童；也包括在城市里，因父母在境外或埠外工作，与父母长期分离的儿童及其他原因寄养在其他家庭的未成年人。[1]留守儿童具有两个鲜明的特点：一是儿童与父母分离的状态；二是该分离状态持续相对长的时间（有学者建议4个月以上，也有人认为至少半年以上，这个认定是技术问题，不是实质问题）。而至于是在农村还是在城市，不能也不应该成为认定的标准。[2]当然，由于农村地区外出异地务工的人口比例远远超过城市，留守儿童问题在农村更为严重，故而狭义上的留守儿童仅包括广大农村地区父母外出务工的未成年人。

根据全国妇联某课题组的研究报告显示，全国有农村留守儿童6102.55万人，占农村儿童总数的37.7%,占全国儿童总数的21.88%。[3]甚至在广东、江苏、福建等沿海发达省份也存在比例较高的留守儿童。也就是说，全国农村儿童的三分之一强都可以归为留守儿童。笔者以“留守儿童”作为关键词，在中国裁判文书网上进行搜索，以2011—2016年作为观测点，共找到427个结果。其中2011年仅1个判决，2012年2个，2013年18个，2014年91个，2015年127个，2016年152个。①数据来源：中国裁判文书网，http://wenshu.court.gov.cn.从判决的数量上来看，逐年增长明显，2014年、2015年、2016年近三年涨幅较大。涉及留守儿童的民刑事案件的增多，并由此引发出许多社会问题。由于留守儿童缺少父母的直接照顾，其合法权益往往得不到充分的保护，加之其庞大的规模和数量，留守儿童合法权益的保护问题已经成为目前社会关注的热点，必须对其进行相应的制度化的救助，这已经成为人们解决这一问题的一个共识。[4]在《中国儿童发展纲要（2011—2020年）》中留守儿童与法律保护再一次被提上日程。在此背景下，本文拟从讨论留守儿童现有监护制度存在的问题出发，指出在对其救助的过程中，完善现有委托监护制度的可行性以及相应的对策建议。

一、现行留守儿童监护制度存在的问题

在现有的制度范畴内，还没有专门针对留守儿童的监护制度设计。根据现有法律对于未成年人监护的规定，现行留守儿童监护制度主要有法定监护和委托监护两种情况。

（一）法定监护制度存在的问题

根据《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）中关于监护的规定，我国留守儿童可采用的监护有三种：法定监护、自愿监护和公职监护。其中首要的是法定监护，然而法定监护的实际监护效果却很不理想。在具体实践中，法定监护主要存在以下几个方面的问题：

1.作为留守儿童法定监护人的父母监护缺位

留守儿童的父母尚且生存同时也有监护能力，并不存在“未成年人的父母死亡或者没有监护能力”这一事由。作为法定监护人其监护职责，无可推卸。但是现实的生存和发展的需求，却已然造成这些本该善尽人父人母之责的法定监护人不得不离开自己的子女，外出务工。[5]法律可以塑造规则，却无法在一朝一夕改变一个贫困的家庭。在这些留守大军中，法定监护人的缺位，导致法定儿童监护制度名存实亡。

2.自愿监护人产生的法定条件不存在

担任自愿监护人的人为“关系密切的其他亲属、朋友”。这一部分人自愿担任监护人的前提是法定监护人（父母）已经死亡或没有监护能力，而在留守问题上，这一前提并不能成立。

3.作为公职监护人的“单位”和居委会、村委会，无法承担监护责任

村委会和居委会没有监护的人力和物力。尤其在一些农民工出外务工大省，其本身就是属于经济较为落后区域，村居委更是没有人力和物力来解决庞大的留守儿童监护问题。退一步说，即使是经济条件较好的市县，村委会和居委会也都属于群众自治组织，并不是地方国家机关，没有行政职能，若赋予其监护职责，也于法无据。

因此，在留守儿童监护问题上，由于其法定监护人(父母)的缺位，以及公职监护人承担监护责任的能力有限等原因，我国现有的法定监护制度必然出现留守儿童实际监护缺位的情况，从而导致其合法权益难以得到充分保护。

（二）委托监护制度的不完善

除了法定监护之外，《中华人民共和国未成年人保护法》（以下简称未成年人保护法）第十六条规定：“父母因外出务工或者其他原因不能履行对未成年人监护职责的，应当委托有监护能力的其他成年人代为监护。”这一制度通过保留法定监护人的监护资格，以委托的方式将具体监护职责进行了转移。目前，大多数的留守儿童监护主要靠的就是这种委托监护。由其法定监护人将监护职责委托给祖父母、外祖父母、其他近亲属或者朋友等。然而，由于当前我国尚未通过民事基本法的形式确认委托监护制度，关于委托监护的规定更多地散见于民事单行法、社会保障性的法律、法规以及司法解释之中。对委托监护制度规定过于粗放，权、责、利各方面皆不明晰，在具体实践中可操作性不强，导致委托监护的效果也大打折扣。

综上所述，委托监护制度虽然更为符合留守儿童父母监护缺位的实际，但却没有系统的规范，难以操作，因此丞待在现有基础上进一步加以完善。

二、完善留守儿童委托监护制度的可行性分析

以法律的形式对委托监护制度进行系统而具体的规定，涉及一系列需要解决的理论和实践问题，以下即从其法律的正当性和实践中的可操作性两方面论证其可行性。

（一）完善留守儿童监护制度的法律正当性

1.留守儿童监护制度的公法化符合现代未成年人监护的立法趋势

留守儿童监护制度的建立和完善从某种意义上讲是国家权力对属于私权范围的家庭监护进行的干涉，这种干涉符合现代未成年人监护制度的立法趋势。从古罗马社会发展而来的未成年人监护制度，随着时代潮流的变化，其逐渐经历了家庭主义、个人主义和国家主义三种形态的转变，最初以“保护弱者”为依据的法哲学基础在现代社会也得以夯实和强化。[6]247-249大陆法系的主要国家，如法国、德国、日本等均规定，有关未成年人的特定监护事务都必须由国家公权力机关进行干预。我国许多学者早就认识到，“监护事关公益，监护事务委由亲属自治已非其时，继之以公权力干涉乃势所必然。”[7]54我国有着如此庞大的留守儿童群体,更有必要加强国家对未成年人监护的公权干预力度，完善监护制度，设立国家公权监护机构，明确监护监督主体，用公权力手段对未成年人的合法利益进行有效的干预和保障，实现对未成年人合法权益的公力救济。[8]

2.符合保护儿童权益的宪法规定

根据《中华人民共和国宪法》（以下简称宪法）第四十六条第二款的规定，国家培养青年、少年、儿童在品德、智力、体质等方面全面发展。因此，保护包括未成年人，尤其是未成年人中属于弱势群体的留守儿童的合法权益，是宪法的应有之义。对于缺失监护，生存权和发展权受到危及的留守儿童来说，国家有对其进行救助，保证其健康成长的宪法责任。在法定监护制度不能真正达到监护效果的情况下，为留守儿童的利益考虑，建立和完善留守儿童的委托监护制度，符合保护儿童权益的宪法规定。

3.未成年人保护法关于委托监护的具体化

我国未成年人保护法第十六条是专门针对留守儿童设立的委托监护制度。然而，这一法律条款仅对委托监护制度进行了原则性规定，缺乏具体的可操作性的实施细则。因此，必须对委托监护制度进行系统而具体的完善，使未成年人保护法关于委托监护的规定具体化，使其能在实践中真正起到保护留守儿童合法权益的作用。

（二）完善留守儿童委托监护制度在实践中的可操作性

1.符合我国社会福利化程度较低的现状

理想的保证留守儿童健康成长的国家干预的方法，是以制度化的形式由国家完全负责留守儿童成长所需，即对留守儿童实行某种形式的国家监护。要达到这一理想状态，意味着必须具有非常高的社会福利化制度。然而，我国的社会福利制度从国家主导、企业补充的补缺型发展到今天的国家和社会共同主导的普惠型，是从传统福利模式向现代福利模式的一个重大转变。[9]这一转变不可能在短时期内一蹴而就，必须经历一定的发展过程。就目前的情况来看，我国的社会福利化程度还处于比较低水平的层次。受国家财力所限，目前已经出现的由国家负责相关费用，在留守儿童聚居地创办寄宿学校的做法，却也只能是杯水车薪，不可能在全国农村普遍推广。而对留守儿童实行系统化的委托监护制度，则可以在充分利用社会力量的情况下，由国家作为最后的监护职责主体，为其提供可靠的生存和发展保障。

2.与我国现有的解决留守儿童监护问题的具体实践相符合

留守儿童的监护问题一直得到社会的广泛关注，并且出现了很多解决这一问题的具体实践。如，“学校代管模式”，即由学校的教师与留守儿童结成对子，实行监护代管；“石泉模式的代管”，即由党员干部和社会爱心人士担当起留守儿童的监护职责；“寄宿学校模式”，即政府直接建立专门招收留守儿童的寄宿学校等。然而，无论是上述的“学校代管模式”、“石泉模式”，还是“寄宿学校模式”，其对留守儿童的监护代管实际上都是缺少法律依据的，仅是一种献爱心的善意施惠行为或者临时性的行政救济措施，既缺乏稳定性，又缺乏法律规范和保障，不产生监护法律责任。[10]不过，这些解决留守儿童监护问题的具体实践却完全可以通过相应的法律规定，通过法定授权的方式，将其纳入到系统化的委托监护制度之中。因此，通过完善委托监护制度，可以充分利用现有实践中的社会力量，更好地达到保证留守儿童生存和发展的目的。

综上所述，在我国通过完善委托监护制度解决留守儿童监护缺位引发的社会问题，具有法律上的合理性和实践上的可操作性，且应当作为我们努力的方向。

三、完善留守儿童委托监护制度的具体对策

完善留守儿童的委托监护制度，主要是在未成年人保护法第十六条关于委托监护的概括性规定下，对委托监护的法律概念和内容进行相应的法律界定，并对具体的委托方式和行政监管等进行具体的规定，使其能够在具体实践中真正起到保证留守儿童的生存和发展权利的目的。具体实现路径如下：

（一）明确留守儿童委托监护的法律概念及其内容

在未成年人保护法及其相关法律中，明确委托监护是指外出务工或其他原因不能履行监护职责的未成年人的父母，将抚养和教育未成年人的责任委托给其他人。符合法定条件的未成年人的父母必须将未成年人的监护权委托给其他人，委托方承担向受委托方支付相应报酬和费用的义务，而受委托方则承担对相应的未成年人进行抚养和教育等方面的监护义务。需要特别指出的是，完整的监护权涵盖精神和财产两方面的权利和义务，精神方面如探护权，财产方面如支付抚养和教育费用的义务等。由于精神方面的权利和义务不可转移，因而也是不可委托的，委托监护仅仅包括财产方面的内容。[11]另外，根据民法通则第十六条第一款关于公职监护人的规定，还有必要明确在外出务工或其他原因不能行使监护职责而又未委托其他人代为监护，或者受委托人不能履行委托监护职责的情况下，由国家行使监护人的责任，委托其他人代为监护，同时国家保留对留守儿童父母行使相应抚养和教育费用的追索权。

（二）明确委托监护的具体形式

委托监护关系的产生源于委托方和受托方之间签订的委托合同。因为《中华人民共和国合同法》排除了监护等有关身份协议的适用，故而相关法律还必须明确委托监护合同中委托监护的具体形式。考虑到留守儿童委托监护的特殊性，相关法律应当进行以下具体形式方面的规定。

首先，明确委托监护合同的委托主体是留守儿童的法定监护人，与此同时，明确法定监护人进行委托监护的前提条件。比如，作为法定监护人，法律要求必须要有“监护能力”，然而法律的规定也仅到此为止，对于监护能力并没有更细化的规定。比如，因客观原因监护能力暂时弱化，或者受到暂时约束，监护关系可否进行委托？此时监护权是否发生转移？进一步看，监护权转移需要满足哪些条件？监护权转移需要履行何种程序？以上这些问题在法律上都没有明确的规定。

其次，对受委托的主体应当进行资格限定，并在政府指导下订立委托监护合同，其必须能够保证留守儿童的正常成长。受委托人不具备保证其健康成长的条件的委托无效，委托目的无法实现，须重新委托。从留守儿童生活现状观测，目前大部分留守儿童的监护人是将监护职责委托给年迈的祖父母、外祖父母或其他近亲属，这往往考虑的是便利性问题。年迈的祖父母、外祖父母本身监护能力较弱，且年老多病，往往无法履行全面的监护职责，仅能顾及留守儿童温饱已经不错，何谈监护质量。至于其他亲属，虽有口头委托，但通常并没有约定硬性的监护义务，随意性很大。而其本身，通常也需为生计奔波，监护本身又需要支出一定的费用，从某种意义上说，监护质量越高可能导致更大的支出。这就导致许多亲属监护人表面上愿意监护，而实际上即便实施了监护，但是监护效果较差。借鉴国外的未成年人监护立法，我们发现，对监护人资格的规范是其核心。这在某种程度上关系着整个监护的质量。因此，有必要慎重地选定受托监护人。在受托监护人的资格设置上，需要有专业的指导意见。笔者认为，此时国家作为未成年人保护的最后一道屏障，应发挥行政指导作用，并尽快立法，确立受托监护人资格，方能有法可依。

在委托监护过程中，笔者建议运用格式合同理论来解决这一问题。即将委托人和受托人之间将要订立的委托监护合同，限定为格式合同，该范本由政府制定，并在政府的指导下签订该合同。该格式合同中，应重点列明受委托人的资质委托职责及相关责任。同时考虑到委托监护与被委托的留守儿童之间的密切关系，对于年龄在10周岁以上的儿童，建议听取其意见和看法，让其参与选择监护人，这样也有助于提升监护质量。

再次，发挥非营利性组织在委托监护中的补充作用。非营利性组织出现于20世纪80年代，近年来迅速地发展起来，成为政府和市场解决问题之外的第三方途径。非营利性组织因其公益性和社会协调的社会职能，在社会福利化较低的情况下，在解决留守儿童问题过程中，以第三方力量发挥着独特而重要的作用。一方面非营利性组织能够提供资金援助，其以成立资助型基金会或直接投资办学的方式给留守儿童资金援助，为贫困地区留守儿童提供就学机会；另一方面，非营利性组织也能起到信息服务纽带的作用，有针对性地收集留守儿童信息，对于留守儿童较多的贫困地区、支教帮扶需求较突出的地区，可以有目的地组织成立青年教师志愿组织参与帮扶。在委托监护人和受托监护人本身条件有限的情况下，这种帮扶有利于留守儿童身心健康的持续发展。针对法定监护人存在经济困难或其他原因难以支付委托监护相关费用的留守儿童，国家应当成立类似于“留守儿童成长基金会”的组织，通过社会募捐和财政拨款的双重形式予以解决，以保证留守儿童的正常成长。

最后，大力鼓励和支持各种对留守儿童进行集体监管的营利性组织的成立和发展，并鼓励法定监护人将留守儿童的监护权委托给此类组织。

从相关的文献检索中发现，最先被推行的留守儿童的监管模式是“代理家长制”，然而这种模式监护效果并不理想。一方面“代理家长”是无偿的监护，是基于公益性质的义务劳动。“代理家长”同时还有自己的家庭、事业，不可能持续性地付出时间和精力来担任监护人角色，因而通常都是暂时性的，具有不稳定性。从全国各地妇联先后推行的“代理家长”、“代理妈妈”现象热热闹闹地出现，到后面的销声匿迹，从中可见一斑。另一方面，“代理家长”的监护，容易脱离监管，与所有个人监护一样，容易受到监护人自身的影响，如监护人的品行、监护人家庭环境的变化、监护人文化水平的层次等的影响。实践案例中出现的许多留守儿童人身伤害问题，都是由委托监护人本身造成的，这不得不引起我们的重视。

从国家监护的趋势来看，除法定监护之外，世界各国倾向于成立专门的机构来解决未成年人的监护问题，或委托具备条件的社会机构来履行监护职责，当然这是一种有偿的监护。这类组织主要是各类的营利性的社会机构。营利性社会机构监护既能提供较为良好的监护环境，抗风险能力更强，能保持监护的品质和稳定性，又有利于国家行政的监管。在目前我国社会福利化程度较低的情况下，营利性机构监护一方面能减轻国家监护的财政压力，另一方面统一的商业化运作、平等化的监护对留守儿童的心理发展也更为有利。在监护费用方面，主要由留守儿童的法定监护人支付，对于经济困难，最低生活保障出现危机的委托人，国家给予财政支持。同时对于一些失去监护的未成年人，也可以由国家代订委托监护合同，委托营利性机构进行监护。

总之，在留守儿童委托监护问题上，可以多管齐下。应始终保持法定监护人对留守儿童的监护的义务性和首要性。在此基础上，通过立法确立委托监护的规范化，并用契约的方式解决委托监护问题。结合中国社会实际，鼓励公益性组织和营利性组织参与委托监护。国家监护作为留守儿童权益保护的最后堡垒，除在委托监护过程中起到指导作用外，其行政监管职能也应被重视。

（三）建立委托监护的行政监管制度

为了防止受托人不能正确履行对留守儿童的监护义务，国家应当成立专门的未成年人保护的行政机构，并由其行使留守儿童委托监护的行政监管职能。这一职能主要包括以下内容：第一，负责对辖区内的留守儿童的统计和核实，监督其法定监护人履行将监护权委托给他人的义务，在法定监护人拒不履行该义务的情况下由其直接行使法定监护人的责任，委托其他人代为监护，并保留对法定监护人的费用追索权。第二，鉴定受托人的资格，只能将监护权委托给有资格的受托人。不具备法定资格的受托人不允许接受监护委托，已经接受的宣布无效，并由法定监护人重新委托，法定监护人重新委托有困难的，负责帮助其联系符合资格的受托人。第三，负责制定委托监护合同的格式化文本，对相应的委托合同进行备案和归档，对不符合法定条件的委托合同予以取消并勒令法定监护人重新委托。第四，负责对留守儿童进行访问。对辖区内的留守儿童建立相应的档案，并对其进行定期和不定期的访问，了解其受委托监护的具体情况，发现情况及时处理。第五，负责督促和检查受托人,加强保证留守儿童健康成长的各项工作。第六，提供相应的法律援助。当留守儿童合法权益受到侵害，且需要进行司法救济时，为该留守儿童提供直接的法律援助或帮其联系专业的法律援助机构。

四、结论

造成当前留守儿童权利困境的主要原因是监护制度缺失和政府保障制度不完善。[12]我国现有的法律规定了留守儿童监护的两种制度，即法定监护和委托监护制度。然而，由于法定监护人监护职能的缺位以及公职监护人能力有限，法定监护制度并不能起到有效保证留守儿童健康成长的作用。委托监护制度虽然更适合法定监护人监护缺位的现实，但法律仅进行了原则性的规定，因此有必要抓住当前社会对留守儿童救助进行关注的契机，完善留守儿童的委托监护制度，以达到更好地保证留守儿童健康成长的目的。

[1]段成荣,周福林.我国留守儿童状况研究[J].人口研究,2005，（1）.

[2]周艳波,曹培忠.论留守儿童人权保障的缺失及法律救助[J].山西师范大学学报（社会科学版）,2009，（3）.

[3]全国妇联课题组.全国农村留守儿童城乡流动儿童状况研究报告[J].中国妇运,2013，（6）.

[4]刘海亮.我国农村留守儿童监护问题研究[D].华中师范大学硕士学位论文,2013.

[5]杨红霞.儿童权益视角下农村留守儿童隔代监护问题及对策[J].广西社会科学,2012，（9）.

[6]李霞.监护制度比较研究[M].济南：山东大学出版社，2004.

[7]陈棋炎.亲属继承基本问题[M].台北：三民书局，1980.

[8]石婷.论国家对未成年人监护的公权干预——以保障留守儿童的合法权益为视角[J].当代青年研究,2014，（3）.

[9]武香君,钟亮.我国适度普惠型社会福利制度现状及对策分析[J].决策咨询,2015，（1）.

[10]张学浪.转型期农村留守儿童基本结构解析[J].农村经济,2012，（11）.

[11]高亚兵,彭文波.农村留守儿童家庭教育问题调查[J].中国心理卫生杂志,2008，（4）.

[12]管华，严鹏.留守儿童代管家长现象法律分析[J].江汉学术,2015，（5）.

责任编辑：秦 飞

The Improvement Path of the Left Behind Children’s Guardianship System in China

LINCuixiu

The group of the left-behind children has become the focus of social attention in China nowbecause their legitimate rights and interests are vulnerable and the number ofthe group is huge.China’s existinglegal guardianship systemcan not effectivelyensure the normal growth ofchildren left behind.Although entrusted guardianship systemis more suitable for the legal guardian in the absence of the legal guardians the law only gives general principles.Therefore,it is necessary to pay attention to the improvement of the left-behind children’s guardianship system,so that the legitimate rights and interests ofthe left-behind children are effectivelysafeguarded.

left-behind children;juvenile protection;entrusted guardianship;legal guardianship

10.13277/j.cnki.jcwu.2017.02.016

2017-02-08

C913.5

A

1007-3698（2017）02-0115-06

林翠秀，女，福建江夏学院法学院讲师，主要研究方向为民商法学。350108

本文系福建江夏学院2015年青年科研人才培育基金项目“社会福利社会化背景下留守儿童的权益保护”（项目编号：JXS2015014）的研究成果；亦系2016年福建省中青年教师教育科研项目“抓住留守儿童救助契机完善现有监护制度”（项目编号：JAS160614）的阶段性研究成果。