保安执法的合法性衡量

胡利明

（中央民族大学法学院，北京 100081）

保安执法的合法性衡量

胡利明

（中央民族大学法学院，北京 100081）

保安执法既不能在依法治国的轨道上合法运行，又不能满足依法行政的“技术标准”，更不符合法治合法性的诸事项、诸规则，总体上难以契合现代法治思维，难以把握法治方向，难以充分散发法治芳香。保安是有积极作用的，但不能回避保安执法的法律问题，仍有必要做合法性衡量：现实有用性是事实基础；法理合法性和法治合法性是宏观原则，主体合法性、行政法合法性和程序合法性是具体落实，目的合法性和道德合法性是核心关键性评价衡量标准。

保安执法；依法行政；行政执法；行政程序；合法性；法治

在中国城市，公安之多是普遍现象，比之更众的是保安，既有各单位聘请的，又有执法机关雇佣的，还有私人保镖性质的。保安现象类似于辅警现象，正如：辅警是当前中国的“客观存在”，积极作用是有的，但不能回避法律问题，必然产生辅警执法的法律难题[1]。事实上，保安的作用同样是有的，但同样不能回避保安执法的法律问（难）题，有必要做合法性衡量。从本质上看，保安是正规公安之外保卫公共或私人安全的重要力量，事实上不仅仅干保安的事，而且在相当多情形下参与执法机关的“执法”，甚至独立以自己名义“执法”，既有依托执法机关名义的，又有以所在单位名义的，还有以保安公司名义的，所执的并不是国家机关的“法”，而是单位内部规定、红头文件、领导讲话（指示、批示）、会议纪要等等，执法依据可谓“五花八门”，根本不是真正意义上的法，未考虑国家法律的强制性要求、未考虑行政法治规则、未考虑执法的程序规则、未考虑依法行政的基本准则、未考虑依法治国的法治底线，以牺牲权利保护为法治代价，严重冲突相对人权利保护；只要符合领导意图的方法、手段都可以用来“执法”，既可能增加保安的“执法权限”，又可能被误解为公安执法（经常身着“特勤”服装，与警察制式服装极为相似），给公安队伍带来不必要的负面影响，成为非常有“中国特色”的保安执法现象①在高度发达的法治国家，社会治安环境、治安状况相对良好，没有产生和制造保安执法的社会环境，基本不可能有保安守门现象，更不可能会有保安执法现象。。

一、保安执法的事实合法性衡量

客观上说，中国社会治安情况每况愈下，“小偷小摸”的案件层出不穷并且花样繁多，人们对安全的客观需要由被迫转向主动追求。据此，保安执法有现实需要、生存背景、临时或长期要求，事实上的有用性成为保安快速增长的重要原因或推动因素，在时机恰当时保安执法成为合理存在的客观理由，但有必要衡量其合法性。

（一）事实有用性衡量

保安执法总体上具有事实有用性，保安可以“执法”的原因在于履行职责保护众多不特定人的人身财产安全，既通过事先预防措施避免发生安全事件，又通过案发后以“执法”方式锁定“犯罪嫌疑人”。保安执法的支持根据是紧迫的事实有用性，可以临时快速解决安全问题。但是，用客观事实有用性衡量评价合法性过于“现实”，既不是运行法治思维，又不是主动遵循法治规则，更不是按照法治标准依法执行。

（二）目的有用性衡量

保安执法是追求安全的快捷目的，快速“执法”有现实有用性。用目的有用性衡量其合法性，即只要能满足目的有用即合法；反过来说，保安执法的合法性来源于目的有用性，根子在于“有用”，重心在于客观目的之现实有用性。笔者曾经认为，保安执法之所以存在的理由是现实需要性目的，却在静悄悄地非法侵犯第三人的权利，宏观上以牺牲法治正义价值为代价[2]。保安执法基于事实有用性发生，行使类似于公权力“执法”的权力，既没有明确的法律依据，又没有授权性规范保证或支持其合法性，还容易习惯性侵害相对人的合法权益，属于越权的事实行为，事实有用性不能否决上述缺位性的违法要素，因而构成违法。

（三）客观事实性衡量

鉴于中国目前的社会治安情况，各大单位采取“自救”办法预防补救逐渐恶化的治安状态。其中，保安执法是最为突出、最有效的措施，具有事实有用性（客观有效性）足以支持其“合法存在、运行”。例如，保安执法的违法性非常明显，从头到脚找不到合法性因子，表面目的上的“有用性”根本不可能成为否决其违法性的“不可抗力”[2]。据此，保安执法具有事实有用性根据，却不具备合法性要素，无法保证合法“执法”，既不能提供合法根据，又不能铺设合法程序轨道，更不能夯实合法基础和优化合法环境。

二、保安执法的法理合法性衡量

保安执法运行于中国社会并“发展壮大”，依靠的是事实有用性，以此掩盖或者淡化合法性。进而分析，保安执法既要在合法轨道上运行，还应当为法理合法性准备条件。其中，对“执法”的主体资格要求既是最低法理底线，又是努力追求的法理目标。例如，不徇私情的公道是理想的法官或官僚惯有的，也可以要求用于我们的特殊职业[3]16。保安执法要保持法理合法性，主体要有“公道”的资质，更具体来说是要求“不徇私情”，坚持公正立场，运行公正思维，保持公正状态，追求公正结果，最终才能保证法理上的合法性、满足合法性要求。

（一）法理正当性衡量

正当性是法理的重要基础，是解决事项存在或运行是否具有正价值的前提，体现“质”方面的价值评价，既是宏观性的正当标准，又是微观性的正当方法，还是精髓方面的正当理念。保安执法有事实有用性，却难以有法理正当性，毕竟它对所在单位或行政机构“有利可图”，却对国家社会、市民社会、政府社会和道德社会都有难以言说的非正当性，牺牲无法当时“感觉”出来的无形伤害，根本原因在于法理正当性存在诸多问题。

（二）法理合理性衡量

合理性是法理的量化尺度，在确立正价值前提下对“质”的具体量化分析，重点在“量”上做“文章”，体现对事项的定量价值分析，既是对法理正当性的前置性肯定，又在此基础之上“继续发展”，更是运用量化手段继续分析正当性，进而形成有特征的“合理性”。据此，运用法理合理性衡量保安执法，虽有事实存在的正当性前提基础，却没有对“质”量化分析的大环境，不能运用合法性标准衡量出法理合理性。

（三）法理合情性衡量

合情性既是伦理学的重要概念，又是重要的伦理判断标准，与法理有非常紧密的学理关联。在法理正当性基础上做合理性量化评价，还要继续做合情性分析，体现是否符合伦理标准，是否运行伦理思维，是否体现伦理思想。据此分析，保安执法难以充足保证法理正当性和法理合理性价值标准，难以体现正向的伦理价值，难以运行正向的伦理思维，难以符合伦理性的法理合情性，无法满足合情性的伦理标准。

（四）法理合法性衡量

法理正当性、合理性和合情性之后，法理合法性才是最终的关键标准，是合法性衡量保安执法的外观型简易标准，以此为衡量价值来评价其合法性。法治的基本理念是强调平等、反对特权，注重公民权利的保障，反对政府滥用权力[4]。合法性契合法治的基本价值，法治强调平等反对特权（滥用权力）来保障权利，而合法性同样基于如此原理，目的在于以合法方式、合法思维和合法追求来保障权利，以坚持平等反对特权的方式具体落实。保安执法难以完全满足上述原理，极可能在向相反的方向发展，与法理合法性有相当大的法理差距。

三、保安执法的法治合法性衡量

保安执法的合法性有诸多标准，基于事实有用性启程，在法理合法性衡量的基础之上，从主体合法性衡量起步，还要从法治角度做理念层面的合法性衡量。鉴于保安执法与行政法治的紧密联系，限于技术只能在下列方面做简要阐述。

（一）无法即无行政衡量

民法充分尊重自由，无“法”禁止可行为，而行政法充分保障权利需要限制权力，要求无“法”即不得行政，从而形成无法即无行政的行政法公理。例如，行使权力的所有行为，即所有影响他人法律权利、义务和自由的行为都必须说明它的严格的法律根据[5]。无法不得行政是强制的行政法公理，而保安执法是无“法”却事实上执法的行为，没有主动遵循上述公理，没有执法的法律根据，没有严格控制行政执法的适用情形，最终不符合法治合法性标准。

（二）不抵触原则衡量

无法不行政既是行政法治底线，更是行政行为的道德底线；不抵触原则是行政行为不违法的反向判断标准，既是满足合法的“大前提”，又是不违法的法治底线，更是法治合法性的反向追求目标。例如，行政权的存在、行使必须依据法律，符合法律，不得与法律相抵触”[6]。在合法性衡量之前，既不得抵触现有法律，又不得抵触法治精神，而保安“无法”型违法执法，不仅没有满足“不相抵触”要求，而且没有任何法律支持“执法”，即使没有合法根据，相关主体更不得任性自我创设“立法项目”为自己提供法律根据，反而更容易成为实质违法。

（三）限权性衡量

根据法治原理和法律规定，只能由法定机关依法定程序依法限制和剥夺人身自由，法律根据必须是狭义法律，即其他任何规范性文件都不能企及人身自由。另外，根据《立法法》和《行政处罚法》，只能由法律设定限制人身自由的行政处罚，行政法规、地方性法规都无权设定。事实上，保安执法没有被限权，从事“准执法”行为，变相侵犯人身自由权利，原因在于法律根据缺位，权力任性即构成明显违法，任何事项都不能否决其违法性，进而更无法成为合法性支撑材料。

（四）保权性衡量

限权性衡量保安执法，其合法性不足，难以满足合法性要求。其实，限权性的目的在于保权性，即保障相对人的合法权利，尤其是人身财产权利，必须通过严格的限制（准）公权力，进而达到保障私权利的目的，据此紧迫要求严格限制传统的任性行为。保安执法在没有法律根据的前提下任性执法，侵犯相对人人身自由权利构成违法，原因在于各单位的内部规定（红头文件、指示批示、会议纪要和讲话等等）都不能成为限制人身自由的“法律根据”。

（五）法治价值衡量

法治价值是法治合法性衡量的重要基因，尽管肉眼看不见，但能领悟到价值真谛。例如，法律的总价值为正义、公共幸福和人类进步；对个人的价值包括安全、自由和平等；对社会的价值包括和平、秩序和文明[7]。另外，法的价值准则体系中包含若干价值准则，如秩序、自由、平等、人权、民主、法治、权利、正义、人的全面发展等[8]。据此分析，保安执法既难以体现正义、公共幸福和人类进步的总价值，又难以落实安全、自由和平等的个人价值，还难以追求真正的和平、秩序和文明的社会价值，更难以全面实现上述法律价值中所包含的若干具体价值，从而难以通过合法性衡量。

（六）法治价值修养衡量

善良和良性法治要求执法主体具备对应的法律价值修养，这既是执法法治化运行的基本素养，又是保证执法合法性的法治因子，还是执法结果优化的规则保障。执法官员应有良好的法治价值修养，应该能够领悟立法价值设定和作出正确的价值选择[9]513-520。据此借鉴分析，要合法运行保安执法，执法的保安既要拥有良好的法治价值修养，又要有能领悟法律价值的基本能力，还要有根据法律及时正确合理地做出价值选择的能力，可现实情况表明保安执法无法通过法治价值修养衡量。

四、保安执法的主体合法性衡量

保安执法的名义主体是所在单位，决策主体是单位领导或职能机构，执行主体是保安，衡量主体合法性主要是从法律名义主体角度衡量之。其实，保安执法是强权思想、官本位思想的延伸发展和管理本位的扩张结果，在主体要素方面存在或多或少的法律问（难）题。

（一）主体资格合法性衡量

行政主体执法必须具备“基本资质”，执法是行政主体依法履行的外观行为。行政主体是指享有国家行政权，能以自己的名义行使行政权，并能独立地承担因此而产生的相应法律责任的组织[10]。根据行政法通说，执法主体必须拥有法定职责的国家机关或被授权的组织，即必须：以单位组织机构身份执法；有国家明文规定或者通过法律、法规授权的合法设立根据；明确的职责范围，否则越权无效；以自己名义执法承担全部责任。可是，保安执法的雇主单位既不符合非政府公共组织，又不是第三角色的主体，根据行政法定原理，除此之外的主体不可能构成执法的法定主体，进而推论出保安执法的所在机构没有“执法”的主体资格。

（二）主体范围合法性衡量

行政主体必须是行政机关或法律法规授权的组织，而保安执法所在机构的“主营业务”不是“执法”，表明其不属于上述主体范围。另外，行政法学上有第三种主体学说。例如，非政府公共组织是指非政府、非企业、非营利性的履行公共职能的社会组织，它们如得到法律、法规及规章的明确授权，可以成为授权性的行政主体，既不是依授权的组织，又不是依其身份出现，而是依章程、规约等进行自治管理、行使自治权的组织，其类型有：社区组织、行业组织和公共事业单位[11]。据此分析，保安执法中的所在单位既不是上述“三非”类型的社会组织，又没有获得过充分授权，还不是依章程或规约自治运行，更不是上述三类单位，进而推论不存在非政府公共组织的主体，不符合主体的法定范围。

（三）职权法定合法性衡量

主体性衡量保安执法的合法性，还有重要的职权法定标准。职权法定的核心要素是一切行政机关都不能自我设权，从而在根本上杜绝行政权的膨胀，是行政法定原则的第一性要求，它是行政源于法律的真实写照[12]113-114。据此分析，保安执法总体上没有主动遵循职权法定规则，既在自我创设执法权力，又在主动扩张准行政权力，更在法定性要求上背道而驰，总体和微观上都难以符合职权法定的合法标准。

（四）主体职权职务合法性衡量

在确立职权法定的大前提之下，主体职权职务关系也应当满足合法或法定要求，才能预期产生法律效力。行政职权的五个要素是职权名目、职权归属、职权界限、职权方式和职权对象[13]。保安执法没有法定职权名目，没有确立职权归属，没有划定职权界限，没有法定职权方式，没有依法行使的职权对象。另外，从行政主体层面出发的观点：行政主体的职务关系是指行政主体在行使行政职权、履行行政职责的过程中所形成的相互之间的关系[12]180。从公务人员层面出发的观点：行政职务关系是指行政公务人员基于一定的行政职务而在任职期间与行政主体之间产生的权利义务关系[14]。可知，保安执法时既没有法定的职务关系（行政职务关系），又没有履行法定职责；既没有基于行政职权而生，又没有与其他行政主体产生法律关系，进而推论保安执法完全是公司的企业行为，与职权职务合法性还有相当大的法律距离。

（五）主体职责合法性衡量

根据主体法定法理，保安执法的执行主体是保安，法律主体是保安公司或所在单位，由法理上确立所在单位承担保安执法产生的法律后果。根据只能由法律明确规定或授权特定单位和个人执法的原理，国家行政机关、司法机关及由法律授权的其他组织及其具有国家编制关系的公务人员才能履行执法职责，除此之外任何单位和个人都不能“自立项目”创设性“执法”，即使为了安全利益考虑也不能例外，更不能“任性”违法侵犯他人人身权利。可知，保安执法主体应有合法依据（法律明确规定）却是事实上“无法”，导致上述主体“无法”从事“执法”行为，即主体资格不合法无法确立“执法”职责，若坚持将“执法”构成违法，一般是承担职务侵权的民事责任（不利后果），更严重是责任人被科处刑罚，进而推论运用主体职责衡量保安执法，无法展现合法的“面孔”。

（六）主体关系合法性衡量

行政主体不是独立运行的，而是与其他相关主体共同存在与运行，并会发生各种各样的法律关系。在依法行政的类型下，法律优于并高于任何行政权，行政主体限制行政相对人的权利和自由、行政干涉性权力必须有法律依据，这不仅有利于保护人民或国民的权利和自由，而且有利于保障和监督行政主体正确行使职权[15]。可知，行政主体在运行过程中，坚持法律优先原则，即法律优于行政适用，尤其是行政主体限制或禁止相对人的自由权利时，必须基于保障相对人的基本权利出发，行政性干预控制必须要提前解决充实的法律根据，从而必须严格用法定职权完成行政控权以保障相对人的自由权利，进而分析保安执法无法满足或通过主体关系合法性。

五、保安执法的行政法合法性衡量

合法性衡量保安执法遵循从宏观到微观，从抽象到具体，从问题到根源，从制度规制到价值的法治化路径，即从宏观的法理合法性和法治合法性整体分析之后，微观具体上做主体合法性分析，进而做相对具体的行政法治（行政合法性）衡量，剖析价值根源发掘法治问题。

（一）行政强制衡量

保安执法在行政法上称为“行政强制”，能够预期完成“执法”，靠的是行政强制力量，但事实上并非行政法上的强制力。例如：行政强制是法定的行政强制主体为了维护公共利益与公共秩序，预防和制止违法行为和危害事件发生而实施的强制限制相对人权利的行为[16]。另外，行政强制权是指行政主体为预防、纠正违法和确保行政法上义务的履行而采取强制措施的权力[17]。据此分析，行政强制的构件主要包括：法定行政主体，非法定即表明非行政主体；目的性上具有特定性，只能以维护公共利益与秩序为核心；时间上非常紧急不容懈怠；程度上必须是迫不得已，必须当场当时强制处理；具有法定强制性，以限制或强制人身、财产权利为手段，迫使相对人配合执法；法定主体依法定程序执法，共同表明行政强制的合法性。另外，行政强制有存在的必要，原因在于：行政强制并不是简单的强制目的，而是有更深层次的法律目标。行政法防阻强制性行政，并不意味着否定强制性行政的必要性。强制性行政是把双刃剑，既可能有助于法治行政，又可能有害于行政法治，从而与民主政治的自由价值取向南辕北辙。强制性行政只是必要的行政手段，而非行政权的内核[18]。据此分析，保安执法难以符合行政强制的上述构件，不可能满足合法性衡量标准；行政强制具有行政必要性，在有益于行政法治的同时极容易被滥用带来法治负面影响，表明保安执法难以通过行政强制方面的行政合法性衡量。

（二）行政许可衡量

行政许可有“事实背景”，必须要求有法律禁止的前提要素。例如，法律上禁止的行为，有的是要“禁绝”的，即任何人都不能从事；但有些法律上禁止的行为，则是出于公共利益、公共安全的考虑，加以一定的控制，其目的并不是要“禁绝”[19]。可知，有法律禁止的事实前提，行政许可才有“生存空间”，但是保安执法时并没有法律禁止的事项或情形。另外，设定行政许可程序得依科学性程序和民主化程序。我国行政许可法设定的程序有听取意见制度、说明理由制度和定期评估制度[20]137-139。但保安执法既没有遵循行政许可程序的总体规则，又没有涉及具体的设定程序，初步判断不能符合行政许可构件，进而衡量之无法满足合法性要求。

（三）依法执法衡量

执法是行政的表现形式，依法执法是依法行政的具体落实，进而需要分析依法行政。依法行政是法治对于行政机关及其工作人员的要求，是构建法治政府的必由之路[21]。可知，依法行政是精髓实质，依法执法是外观表现。保安既不是依法执法，更不能构建依法行政的法治状态，表明没有尊重“依法”规则，无法通过依法执法衡量。

六、保安执法的程序合法性衡量

程序具有独立的法治价值，既是现代法治的发展趋势，又是法治衡量方法的判断标准，还是行政执法的行为规则。保安执法难以通过行政合法性衡量，没有主动遵循既定的法定程序（其实没有），没有在程序上“有所作为”，进而需要做程序合法性衡量。

（一）程序缺位衡量

程序具有独立性，是现代法治的重要构成部分，程序缺位实质上是没有程序可遵循，没有履行法定程序构成程序违法。保安执法时无法像公务人员执法主动出示执法证件和表明执法身份，更不可能出示法律文书，却不履行任何程序（变相）强制要求相对人配合执法检查。可见，保安执法总体缺位执法程序，既没有程序的法治支持，又没有程序规则规范，更没有主动出示证件表明身份，绝对不可能主动出具法律文书支持合法“执法”。可见，保安执法无法通过程序性衡量，构成典型的程序缺位。

（二）程序正当性衡量

程序既不是可有可无的步骤，又不是“用处不大”的形式，而是有正当性标准要求，用程序正当性衡量保安执法有理论根据。例如，民主、公开和参与是正当程序的基石，正当程序包括公开原则、公正原则和民主参与原则等内容[22]。另外，行政正当原则在于行政权力的运行必须符合最低限度的程序公正标准，具体包括避免偏私、行政参与和行政公开[23]。据此分析，保安无法严格主动遵循上述程序正当要求，程序民主没有基础，程序公开没有可能，程序公正没有目标；既无法避免偏私，又无法行政参与，还无法行政公开。上述因素都难以满足程序正当性要求，无法通过程序正当性衡量。

（三）行政程序衡量

保安执法并不是法治意义上的执法，但事实上却按照执法的套路出牌，没有遵循行政程序规则。由于行政程序的基本原则可以概括为公开、公正、公平；另外，还有正当法律程序原则、依赖保护原则和比例原则。因为正当法律程序原则与公开、公正、公平三项基本原则有密切联系[20]8。据此分析，保安执法既不能归属于行政事项，又没有或不能遵循行政程序，还不能坚持程序公开、公正和公平原则，更不能总体上符合正当程序原则或法律程序原则，无法通过行政程序衡量。

（四）程序制约权力衡量

保安执法没有遵守法定程序构成程序违法，突出表现为程序非法定性，继续在非程序状态中运行发展。法外程序自发形成于日常工作中，具有不为人所知的非公开性（非常隐蔽），既有非法定性还有非理性特征。程序制约权力的原因在于权力的恣意，严重威胁公民权利，必须依赖于理性程序控制之[24]。据此分析，保安执法在法外程序轨道上运行，而法外程序是非法定程序，根据程序法定原则即构成违法，既不能主动遵守程序，又在法外运行，还缺乏程序合法基础和法治根基，无法通过独立程序制约执法权力运行，与程序法治的意旨还有相当大的法律距离。

（五）依法办事程序衡量

依法办事是重要的程序规则，既要依实在法程序办事，又要根据程序法理念办事，主动遵循法治程序。严格依法办事至少包括：（1）在法与权关系上要坚持法尊于权、法大于权的规则；（2）法律适用上严格遵守平等原则；（3）法律实施中做到形式与实质统一、程序与实体并重[25]。据此分析，在全面依法治国、建设社会主义法治国家的进程中，必须遵循要严格依法办事的核心程序，既对执法机构和执法人员有严格要求，又对具有类似职责的社会组织有同样要求。但是，保安执法既没有遵循法定程序，又没有满足严格依法办事的总体要求，无法通过依法办事程序衡量。

（六）说明理由程序衡量

现代法治行政必须遵循行政程序，行政程序必须说明理由，既要说明行为的理由，又要提供不行为时的理由，形成完整的说明理由制度。行政行为说明理由是行政行为对行政相对人合法权益产生不利影响时，除法律有特别规定外，必须向行政相对人书面说明事实因素、法律依据以及所考虑的政策、公益等要素[26]352。据此分析，保安执法在事实运行过程中，保安根本没有事先说明理由，既没有口头说明理由，又不可能书面说明理由，更没有主动出示执法的身份标志，相对人无法知悉执法的法律根据和事实理由，总体构成无说明理由制度规则，无法通过程序理由衡量，根源在于程序缺失违法。

七、保安执法的目的合法性衡量

保安执法有“市场”，根源在于事实上的有用性，具有诸多的事实合理性、事实目的有可行性，但难以符合现代法治价值。

（一）公共安全利益衡量

社会治安优良化会减少对保安的需求，反之保安数量增加表明治安状况恶化。为了快捷治标扭转日益恶化的治安状况，即保障社会公共安全是保安执法的存在理由，公共安全利益看似合理却难以合法。其实，自由权利在现实社会中非常重要，与平等共同构成现代文明的两大价值维度，也是现代文明的基本价值[27]。可知，自由和平等是最根本的基本人权，既是独立的基本人权，又是构成其他人权的“基因”，不能容忍任何侵犯行为，尤其是没有法律依据、依非法定程序和非依法定程序的违法行为，而保安执法正是上述论述的“形象代表”，无法通过公共安全利益的合法性衡量。

（二）人权价值目的衡量

保安既要严格履行职责保护公共安全，又要尊重个人权利，不容任何非法侵害是最基本原则，特别是人格尊严（人权）不容侵犯。人权高于公权（管理权），自由原则上高于安全，现代法治需要尊重和保障基本人权，尤其是要尊重和保护自由权。如果将保安执法类比为管理权，难以符合自由权的合法标准。笔者曾经指出：自由权优位于管理权，管理权服从和服务于自由权，以五个“一切”的标准衡量管理（权），只要不符合或不满足这些标准都不能构成合法[28]。保安执法难以符合上述法治标准，难以体现人权价值，难以满足人权目的，难以符合现代标准的合法条件。

（三）自由目的衡量

法治既要保障自由（义务道德），更要追求自由（追求道德）；自由既是法治的主旋律，又能够成为合法性衡量的重要标准。其实，自由不仅是中国法的时代精神，而且应当是当今世界一切法律的精神内核和价值追求。自由成为法的精神，所有法律的精髓都体现自由、保障自由、发展自由[9]285。据此分析，保安执法难以保障落实自由精神，难以追求自由法治价值，难以满足自由的法治目标，难以体现法的精髓，难以成为法的精神，难以避免破坏自由，总体上无法通过自由目的的合法性衡量。

（四）法治目的衡量

法治既要求政府权力合法运行，又要求按照法治规则办事，还要求在违反法治规则时承担相应的法律责任，法治目的是重要的衡量要素或判断标准。其实，法治的“法”反映和体现的是人民的意志和利益，要求政府在法律范围内活动，依法办事；政府和政府工作人员如果违反法律，超越法律活动，即要承担法律责任。法治的实质是人民高于政府，政府服从人民[26]67。据此分析，保安执法不符合法治目的要求，不能主动按照法治规则办事，不能在法治范围内运行，不能承担适当的法律责任，最终不符合法治目的的合法性衡量标准。

八、保安执法的道德合法性衡量

对保安执法的合法性衡量是多方面、多层次、多角度、多方向和多维度的，主要是从传统法治视角进行合法性衡量，但这还不够全面完整。实质上，道德是非常熟悉的法治话题，但没有对道德的特别深遂的探究[29]。为深化扩展合法性衡量范围，学术上既有可能又有必要从道德合法性①中国法理学界习惯性地认为法律与道德是相互平行的不同社会规范，法学受教育者长期受此影响没有产生科学怀疑并默认接受之。但是，笔者怀疑该传统习惯观点的科学性，尤其是结合道德伦理思想思考（该部分基本上引用道德哲学、伦理哲学著作），两者并不是完全相互平行的社会规范。法律合法性一般以实在法为衡量标准，道德合法性一般以自然法或道德善良价值为衡量标准。道德是法律（治）合法的学理基础，既提供道德性价值基础，又提供道德规范基础，还是法律合法性的来源价值判断标准，道德主义法治是其“形象概括”。据此，为了扩展合法性衡量的学术维度，笔者大胆创新学术新观点，试图向纵深方向延伸法律合法性，即道德合法性的新论点，道德是法律的学理延伸，法律是道德的继续创新发展。不论创新提法能否获得他人认同，但要坚守创新立场走创新路径创设学术思想，为此学术需要兼容、宽容甚至包容创新思想。坚持学术研究不以自我价值想法为标准判断他人的观点对与错，其实思想观点从来没有对与错之分，而应允许不同的创新观点和创新思想共存，这样才能散发真正的学术芳香、显现学术真谛。方面尝试理论创新，既有利于发展、拓展合法性标准，又有利于夯实合法性衡量的法治基础，更有利于独立体现道德合法性价值。其实，道德行为侧重的是行为本身的内在意图、主观性，而法律行为则注重行为的外在性、实在性[30]。据此，道德合法性衡量保安执法，既是法治合法性衡量的延伸，又是“创新发展”合法性衡量，更是在深掘法治合法性的道德基因；既丰富合法性衡量的法治内涵，又夯实法治合法性衡量的道德基础；既继续发展研究合法性，又主动融合传统法治和道德，创新构建出新型的道德合法观。

（一）道德规范性衡量

法律具有规范性，道德既有更高层面的规范性，又有道德价值的规范性。法是权力规范，是应该且必须如何的行为规范；道德则是非权力规范，是应该而非必须如何的行为规范[31]150。据此分析，保安执法既没有主动遵循权力规范，又没有主动追求道德规范，还没有根据道德规范衡量合法性，无法满足道德合法的价值标准。

（二）道德强制性衡量

法律有强制性，道德没有强制性是“公认”的传统想法，其实这是道德认识上的“重大误解”。其实，道德确实不具有肉体强制性和行政强制性，却具有舆论强制性[31]149。可知，道德仍然具有强制性，只是不同于法律强制性，事实上仍然有舆论强制性，但保安执法却没有主动遵循道德强制性观念，没有以此作为衡量标准，没有客观评价道德合法性，总体上难有道德基础。

（三）善良道德衡量

道德并非完全是善良的，但原则上是善良的，例外是非善良的，即道德有善恶之区分。例如，善良意志是单纯出于义务而行动的意志[32]。另外，道德的运行路径：德行是对他人或社会利益的维护或增值，而恶是对他人或社会利益的损害或剥除[33]。据此分析，保安执法难以符合善良道德的标准，难以对社会产生价值增值，难以避免对他人的利益损害，难以倡导善良道德的价值取向，难以满足道德合法性标准。

（四）道德价值衡量

道德有价值追求，有价值导向，有价值目标，共同构成道德合法性衡量的基准。例如，更需要坚持社会道德正价值取向，采取有利措施支持、鼓励和保障道德的善良价值高质量地完成目标，形成整体意义上的道德善良导向。道德行为是在一定的道德认识支配下表现出来的有利于社会或他人的行为，道德行为选择也就是关于道德价值的选择，逻辑指向是求善[34]。据此分析，保安执法仅仅是为临时的“公共安全利益”，没有考虑道德价值衡量，没有明确的道德价值追求，没有道德正价值的社会导向，没有办法促进提升高质量的道德目标，没有形成善良道德方向，没有形成符合道德标准的“求善”的道德价值，没有科学的道德合法性标准，难以通过道德合法性衡量。

（五）道德信任衡量

道德诚信是中国的缺损事项，道德信任有着同样“待遇”，作为道德价值对全社会发挥着非常重要的作用。其实，信任作为一种以诚实为基础的道德要求，是人自身的价值观念，是人自身发展和完善的必然结果。诚实作为主体的一种道德品质，不仅仅体现在主体的一次性行为中，而且表现在长期的各种行为中，表现为主体通过长期行为而建立起来的良好信誉[35]。据此分析，保安执法是基于道德不诚信的举措，以非诚信和非信任为基础，不信任相对人启动执法，普遍性怀疑相对人是“犯罪嫌疑人”，这些表明保安执法不能满足正向的道德品质，既在单次行动中没有体现道德信任，又在长期反复行动中形成道德信任缺失的不良记录。

（六）道德公道衡量

道德具有公道性，公道是道德的重要标志，优良道德是公道的代表，引导道德向正价值方向发展，尤其对官员有更高、更严和更实的道德要求。例如，公道是公务人员的首要美德，官僚制以形式化的、不受私人因素影响的精神居于支配地位[3]15。据此分析，保安执法中的保安尽管不是官员，但执法的外观极类似于官员行为，但远远没有达到官员行为的道德要求，更是不可能企及道德公道，道德公道性难以运行于其中，用道德公道衡量合法性非常有难度。

（七）道德善衡量

道德善是独立的道德规则，既有道德价值，又有道德规范标准，还有道德善良价值，只有符合道德善的价值标准才能发生预期的法律效力。例如，一个“善”的制度不仅是有“效力”的，且是有“实效”的。一个制度具有合法性根据，并以合法明示的方式明确规定有约束力的行为规则要求，这是制度的效力[36]364。据此分析，保安执法难以符合道德善标准，既没有道德善价值，又没有道德善的规范标准，还没有道德善的道德基准，总体上难以通过道德善合法性衡量。

（八）道德正义衡量

道德不仅是善良的化身，而且是正义的形象代表，道德正义是社会发展的动力和时代主题。正如正义成为我们时代的主题，争取平等权利的自由精神，是人类现代文明的精髓[36]36。据此分析，保安执法是基于单位利益出发的临时行动，无法居于中立地位倡导正义价值，无法以积极的道德追求来实现社会价值，无法成为社会发展的原生动力，进而更无法成为时代发展的新主题，无法获取自由的平等价值，无法打造并形成现代道德文明，更无法从中发掘出道德正义的核心精髓。

九、保安执法合法性衡量之总体结论

目前，举国上下、全党内外都在全面协调推进并落实“四个全面”重大战略布局，全面推进依法治国是重中之重，依法治国重点强调并推进依法行政，依法行政要求所有行政主体或类似的社会机构都要按照行政法治要求从严执法，绝对不能容忍放过事实有用性类型的违法执法行为，原因在于它容易被临时有用性欺骗，无形牺牲诸多法治价值（当时通常“不痛不痒”感觉不到，数年之后才可能有感觉），难以契合现代法治理念步伐。进而分析，保安执法即既不能在依法治国的轨道上合法运行，又不能满足依法行政的“技术参数”，更不能完全满足合法性的诸事项、诸规则，总体上难以契合现代法治思维，难以把握法治方向，难以充分散发法治芳香。缕述至此，保安执法在合法性上既有法理障碍，又有现实难题，还有学理故障，全面剖析其合法性有难度，但有方向、有思维和有办法；尽管无法剖析得非常透彻具体，但仍然要努力尝试，试图发现诸多的合法性障碍，从中剖析诸多与合法性相关的根源性问题，分别为合法性衡量“承担”必要的“学理任务”。

（一）保安执法基于现实有用性启程

在中国特色的事项都有一定的客观理由，在缺乏精神信仰的物质社会中表现得更为突出，物质上的有效性（有用性）是首要考虑的重点要素，保安执法更不能例外。据之，保安执法的现实出发动力是客观有用性，“执法”对所在单位的确“有用”，可以起到“立竿见影”的效果，导致现实有用性是保安执法的启航站点是必然的，既有现实紧迫性，又有临时有效性，还有当时的迫切需要；既解决了临时的治安难题，又取得了即时的“法律效果”，其中的一切在于核心因素的“有用性”。

（二）事实有用性构成物质基础

前述提示了保安执法基于现实有用性启程（相对宏观角度），根基内核是保安执法具有充足的事实有用性（相对微观视角），即保安执法的事实构成上“有用”，成为其“执法”的物质要素，既发挥物质性基础作用，又构成“执法”的事实导向，还成为“执法”的事实衡量标准，甚至还成为所在单位衡量其“合法性”的判断标准，即形成相对片面思想观下的“有用即合法”，与笔者所倡导的合法性还有相当遥远的法治距离。

（三）法理合法性和法治合法性是宏观原则

保安执法是否符合应然意义的合法性标准，需要确立相对宏观的合法原则，即主要包括法理合法性和法治合法性：前者主要从学理法理上分析合法性的法治要素，后者主要从实在法治视角分析合法性构件和法治精神，共同夯实衡量保安执法合法性的宏观基础原则。在法理合法性方面，保安执法总体上缺位合法性，缺失合法性根据，在正当性、合理性和合情性的微观方面仍然存在支撑材料的问题，实体支持材料和程序支持材料都难有充足根据，当然不能保证法理学理上的合法性要求，自带或者附带出诸多的法理合法性难题；在法治合法性方面，行政法治是正向法治合法性，而无法不行政反向构成行政法治，不抵触行政法治原则是法治合法性底线，从相对抽象的视角衡量保安执法的法治合法性。

（四）主体合法性、行政法合法性和程序合法性是具体落实

法理合法性和法治合法性宏观抽象衡量保安执法之后，还有必要做更深入的微观分析，主要集中主体、行政法和程序方面的合法性衡量，从不同的微观角度衡量评价是否符合合法性标准，是否契合合法性的法治精神，是否满足合法性的法治构件，是否同步依法治国和依法行政的法治步伐，是否为合法运行提供法治规则指引。主体合法性剖析主体资质的法治问题，行政法合法性辨识行政执法和相关行政措施的“依法性”问题，程序合法性分析“执法”的规则合法性、合理性和正当性，共同成为合法性衡量保安执法的具体规则，共同落实合法性衡量保安执法的法治轨道，全面体检出法治异常症状，全面落实法治社会、法治国家和法治政府倡导的法治责任。

（五）目的合法性和道德合法性是核心判断标准

以上是保安执法的重要衡量标准或措施，而目的合法性和道德合法性属于可操作性的评价判断标准，既是前述合法性衡量的继续发展，又是它们的归纳总结，更是衡量方法的结论性方法或标准。其中，目的合法性是针对现实有用性和事实有用性的衡量办法，分别从不同方面分析目的合法性因素，发现了诸多的法治症状；道德合法性既是法治合法性的深化发展，又是法治微观衡量的道德基础，还成为法治衡量的道德规则，从而发展创新法治合法性，成为相对独立的合法性价值衡量评价标准。

综上诸论，法治体检保安执法存在诸多异常症状：法治秩序、法治办事、法治自由、法治程序和法治目的价值方面，造成与现代法治理念精神之间的冲突矛盾[37]。据此，合法性衡量保安执法既是法治建设的客观需要，又是依法行政的技术要求，也是法治精神升华发展的需要，更要主动遵循法治程序，彰显足够的法治理念，根本原因在于：程序是人们规定的按照一定的顺序、方式和步骤实现一定目的的过程[38]。据此推之，保安执法是中国不可回避的客观存在现象，有现实有用性提供存在理由，但从合法性价值方面衡量，发现有不合法、不合规及不合程序等诸多问题或难题，难以契合法治轨道，难以合拍法治步伐，难以弘扬法治精神，难以显现法治面貌，难以散发法治芳香，反而成为法治社会、法治国家和法治政府建设征程中的负能量因素，而处理这些问题必须从根源清除利益性要素，必须早日“熔断”相关的体制机制樊篱，必须以壮士断腕的勇气彻底铲除司空见惯的“无法执法”现象，迫切希望加快步伐推动保安执法现象退出中国法治舞台，自我清洁中国法治空气，推进中国社会的现代法治建设。

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（责任编辑：汪小珍）

DF8

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1001-4225（2017）06-0005-10

2016-06-08

胡利明（1979-），男，湖北孝感人，经济师，中央民族大学法学院博士研究生。