美国联邦最高法院的“神化”与“异化”
——兼评《批评官员的尺度》

李立丰，宋新宇

（1．2．吉林大学法学院，吉林长春，130012）

LI Li-feng1,SONG Xin-yu2

(1．2．School of Law,Jilin University,Changchun,130012,China)

《批评官员的尺度》一书[1]1（下文简称《尺度》）中译本于2011年出版后，一时洛阳纸贵，好评如潮，并曾入选当年新浪网、《中华读书报》等年度十大好书。很大程度上，本书的重要性在于其所描绘的那场历史性审判，即“纽约时报诉沙利文”案（New York Times Co． v．Sullivan）。1960年3月29日，《纽约时报》刊登了一则“评论性广告”，旨在为马丁·路德·金博士争取黑人选举权、结束美国南部种族隔离的斗争寻求经济支持，但因为广告中相关描述与事实多有出入，引发了当地警察局长提起诉讼，指控《纽约时报》及广告中列明的几位黑人民权人士侵犯名誉权。在很多学者看来，美国联邦最高法院对“沙利文”案所作判决关乎“表达自由权”，因此极具历史意义。[2]作为资深记者，本书作者刘易斯（Anthony Lewis）并未简单地依照历史或者其他维度展开单向叙述，而是抽丝剥茧，从汇聚为奔涌不息的历史长河的诸多源流这一宏大叙事视角开篇。特别是该书细致入微地刻画了“沙利文案”的执笔者——联邦最高法院大法官布里南如何力排众议、合纵连横，最终使美国宪法第一修正案得以实质扩张的幕后密辛。[3]《尺度》一书在中国知识界引发了近乎压倒性的好评，其原因似乎不言而喻，除了其与“表达自由”等“流行语汇”之间貌似不证自明的关联之外，译者对于原著书名有心或者无心的改译a对此，本书译者的解释是，本书原名为Make no law：the Sullivan Case and the First Amendment，直译为《不得立法侵犯：“沙利文案”与第一修正案》，其中，“不得立法侵犯”为美国宪法第一修正案原文，考虑到中国读者并不熟悉这一表述，结合全书主旨，译者将本书书名改为《批评官员的尺度：纽约时报诉警察局长沙利文案》。参见[美]安东尼·刘易斯著：《批评官员的尺度：<纽约时报>诉警察局长沙利文案》，何帆译，北京大学出版社2011年版，序言。但译者同样在序言中指出的重庆“彭水诗案”、山西稷山县薛志敏案、内蒙古吴保全案、陕西志丹县“短信诽谤案”、辽宁西丰县“进京抓记者案”、河南灵宝市王帅案、山东曹县段磊案、宁夏吴忠市王鹏案等，表面上虽然意指“沙利文案”的所谓“强烈的时代意义”，无疑可以解释为什么众多对于美国宪法及其运行并无多少了解，可能也无太多兴趣的读者会掏钱买书，译者选择题目中出现的“官员”“批评”乃至“警察局长”等流行词汇无疑起到了十分重要的作用。，也在很大程度上彰显了该书行销的大众心理学考量。特别是本书作者通过查阅包括时任大法官日记在内各种资料的方式，满足了包括中国读者在内普通民众对于美国联邦最高法院大法官——这些“索居于神殿的神”的窥私欲。在公众心中，美国联邦最高法院大楼乃是“大理石神殿”，九位大法官也被视为“天神”一般的人物。他们深居简出，演习法律，审理案件，撰写判决，守护着宪法与公正。除了开庭和审判，大法官很少集体公开露面，也不允许任何人拍摄庭审场景。可以说，在政府事务日益透明化的今天，联邦最高法院已成为美国最神秘的机构。[4]1加之书中对大法官“勇气”与“视野”近乎极致的渲染，都使得国内学界似乎不会对本书留有任何“批评的尺度”。

几年后的今天，围绕《尺度》一书狂热追捧逐渐沉淀、冷却，是时候，也有必要，从另一层面重新认识美国联邦最高法院及其大法官在“表达自由”等民权发展过程中所发挥的真正作用。

一、被误读的“开头”

“故事的开头很普通。1960年3月23日傍晚，约翰·默·里来到纽约西43街《纽约时报》总部，联系刊登广告事宜。在二楼广告部，业务员格申·阿伦森接待了他。”[1]1这是《尺度》一书的开篇。

虽然译者强调，“如果以为这本书只是就事论事，简单叙述案件始末，显然是小看了作者安东尼·刘易斯。”[1]1但当年代理“沙利文”案当事人，即一位阿拉巴马州黑人牧师的律师，却认为故事的真实发端应为1955年12月1日。当天，在阿拉巴马州蒙哥马利县的一辆公车上，黑人妇女罗斯因为拒绝为白人让座，引发了种族冲突。籍此事件，蒙哥马利县有超过5万名黑人集会抗议，并且宣称拒绝乘坐实施种族隔离的公车，同时选举马丁·路德·金博士为活动发言人。而这才是催生《批评官员的尺度》一书中生动描绘的“沙利文案”的真正发端。[2]的确，“沙利文案”只是20世纪60年代美国民权运动中的一个片段，无法脱离这一时期美国黑人为了争取平等权利、结束种族隔离的整体运动而独立存在。

无论是《尺度》开篇所描述的那个普通的傍晚发生在《纽约时报》广告部的一切，还是“蒙哥马利县的黑人抗议事件”，抑或其间阿拉巴马州针对马丁·路德·金伪证罪的指控，甚至于美国联邦最高法院对于“沙利文案”的最终裁判bNew York Times Co v. Sullivan, 376 US 254 (1964).，都只是一连串多米诺骨牌中的一张，甚至只是某张骨牌的某一个投影。

《尺度》一书关注美国宪法第一修正案中囊括“言论自由与出版自由”的所谓“表达自由”权，即“国会不得制定关于下列事项的法律：确立国教或禁止信教自由；剥夺言论自由或出版自由；或剥夺人民和平集会和向政府请愿伸冤的权利”。但这就形成了一个明显的悖论：一方面，《尺度》一书及很多的评论者强调“沙利文”案与民权运动的关系，认为没有“沙利文案”，民权运动就不会出现高潮，美国联邦及各州限制言论自由的成文法可能仍然大行其道[2]；但另一方面，“沙利文案”中最为重要的民权要素——种族，却离奇地消隐了。沙利文局长不仅起诉了《纽约时报》，还将社论广告中列明的拉尔夫·阿尔内西等四名黑人牧师同时列为被告。虽然阿尔内西牧师曾长期担任马丁·路德·金博士的贴身助手，同样被白人种族主义者视为心腹之患，但却在沙利文案中几乎只字未提。[5]如此一来，“沙利文案”就与“阿伯拉姆案”（Abrams v． United States）cAbrams v. United States, 250 U.S. 616 (1919). 美国联邦最高法院在本案中以7:2的表决结果，认定使用“觉醒”“各色走狗”“俄国革命”等倾向共产主义的宣传言论违反了禁止对美国宪法、军队以及国旗有不忠、不敬或者不当评价行为的法律，属于犯罪。等判例混同，丧失了其所具有的“时代特色”与“南方背景”，仅仅成为表征美国宪法第一修正案“表达自由”条款司法解读发展演进的一个不大不小的注解。

事实上，无论是从空间维度，还是从时间维度，“沙利文案”的真正意义无法，也不应脱离20世纪五六十年代发端于美国“南方腹地”的平权斗争。也就是说，《尺度》一书开篇所提到的时间点，即1960年3月23日并不是“故事”的真正开篇。

虽然在1865年通过了宪法第十三修正案d第1款：在合众国境内或受合众国管辖的任何地方，奴隶制和强迫劳役都不得存在，唯作为对依法判罪者犯罪之惩罚，不在此限。第2款：国会有权以适当立法实施本条。，美国从形式上废止了奴隶制，但南部各州依然奉行对于黑人的高压政策。例如，在州等地方层级通过各种类型的《种族歧视法》（Jim Crow laws）维护种族歧视与种族隔离，在联邦层级通过滥用议事规则或者其他手段干扰、阻挠联邦民权立法。直到1954年美国联邦最高法院审结的“布朗诉教育委员会”（Brown v． Board of Education）案eBrown v. Board of Education, 347 U.S. 483 (1954).本案中，美国联邦最高法院以9:0的表决结果，作出了认定种族隔离的地方公立教育立法违宪的判决，明确提出种族隔离的教育设施与教育机构具有内在的不平等性，进而违反了宪法第十四修正案所规定的“平等保护”原则。，才使得广大美国民众意识到民权运动中掌握司法审查权的联邦最高法院具有的重要性及其能够发挥的特殊作用。以此为契机，含摄更多不同社会阶层人士参与的民权运动开始大规模兴起，其中就包括马丁·路德·金博士和他所领导的非暴力抵制运动，也才会出现《尺度》一书中开篇的那一幕。

更为重要的是，“沙利文案”虽然与“表达自由权”f“沙利文案”中涉及到关键问题仅在于“表达自由权”中的言论自由部分，而未涉及到所谓的出版自由权。而“言论自由”与“出版自由”显然存在一定差别，而美国司法实践中，一直有人在试图通过诉讼的方式探索二者之间不同的边界。参见Van Alystyne, The First Amendment and the Free Press: A Comment on Some New Trends and Some Old Theories, 9 Hofstra L. Rev.1 (1980).相关，但其真正的意义却在于为民权运动的蓬勃开展营造一种相对公正的舆论环境。“布朗案对北方民众也产生了很深的政治影响。人们首次关注到南方泛滥的种族主义。许多全国性的报纸、杂志和广播节目，开始大幅度报道南方的种族冲突情况。”[1]24而媒体舆论对于美国政治决策的影响力显然无法低估。从某种程度上来说，《美国1965年选举权法》的出台即与媒体对于美国南方地方政府对于黑人民权运动的血腥镇压的报道具有相当大的关联性。有学者曾经指出，尽管之前州巡警对于黑人示威的镇压发生在夜间，记者的相机也被摧毁，但这次发生在埃德蒙·派特斯桥（Edmund Pettus）上的镇压发生在光天化日之下，并且被随即报道，美国举国哗然。其中，《时代周刊》1965年5月19日的报道颇为鲜活：“一个黑人哭喊着，‘催泪弹！’瞬间，到处都是白色和黄色的烟雾，空气中传来不同人的哭喊声。黑人不停地咳嗽，流血，在白人的追赶下四散奔逃。骑警的鞭子高高举起，马匹的铁蹄肆意践踏，一位骑在马上的白人警官边策马追逐一位逃跑的黑人妇女，边高声喝骂，‘黑鬼，不是想游行么，现在就让你游行！’”紧接着，强森总统发表全国讲话，宣布已将选举权法草案送交国会。[6]132如果明确这一背景，就可以理解为什么“仅仅因为刊登‘关注他们的呐喊’这则广告，《纽约时报》就将面临总计300万美元的诽谤诉讼。在那个年代，这笔钱实在是个天文数字”[1]15。显然，南方白人种族分子希望通过打赢针对“民权媒体”的天价索赔官司杀鸡儆猴，让其他媒体、民权组织对于发生在美国南方的种族歧视与种族隔离活动“噤声”。阿拉巴马州想尽办法要打击包括“全美有色人种协进会”（NAACP）等民权团体，其中非常重要的打击手段就包括在经济上拖垮这些人。在很大程度上，这招的确奏效。“沙利文案”中的一位黑人被告就迫于经济压力，举家搬离阿拉巴马。[7]与此相对，“沙利文案”主办律师、美国著名法学家维切斯勒（Wechsler）选择的诉讼策略虽然十分大胆，但却与此针锋相对。如果要单纯地赢得个案的胜利，当然存在更为“便利”的诉讼策略。例如，可以主张《纽约时报》在阿拉巴马州销售量十分有限，且无正式员工，因此本案不属于阿拉巴马州司法管辖范围；亦可主张《纽约时报》所刊登的广告中并未涉及沙利文本人，因此沙利文没有根据主张宪法第一修正案项下的相关权利，等等。这些诉讼策略固然可以确保案件审理结果对于被告人有利，但却因为没有涉及到宪法第一修正案中“表达自由权”的边界，因此无法有效地帮助《纽约时报》及其他媒体应对之后出现的恶意诉讼。因此，维切斯勒选择通过本案触及制约民权运动发展的瓶颈问题，从而“一劳永逸”地赋予媒体发声的权利。维切斯勒基于美国开国元勋杰弗逊与麦迪逊的理念，认定批评政府的权利对于一个自由社会而言至关重要。[8]如果联邦最高法院支持阿拉巴马州白人官员通过诉讼申领诽谤赔偿，无异于违背了自“布朗案”以来日渐昌明的司法导向，明显逆潮流而动，将成为20世纪60年代美国民权运动蓬勃发展的十年黄金期中的“异响”。就在1955年前后，似乎前途看起来依旧十分渺茫，但仅仅十年之后，美国国会却通过了行之有效且全面彻底的民权立法，不仅对于美国南部各州的歧视性做法作出了严格禁止，并加强了法律的执行力度与法律的司法前瞻性。[5]5

因此，对于“沙利文案”及其意义不能做孤立解读。“沙利文案”是这一时期美国民权运动大时代中无数偶然事件中的典型个案，其本身固然不足以改变历史的发展潮流，却又和无数“沙利文案”一道汇集成合力，极大推动着美国民权运动的发展。对于美国宪法第一修正案中规定的“表达自由权”含义的廓清，抑或是更为宏大的美国民权运动的发展图景，“沙利文案”都不是开篇，而只是大时代中，在恰当的时间、地点，以恰当的方式出现的一个片段。

“沙利文”案所讲述的那个故事早已开始，并且远未结束。

二、美国宪法“拜物教”

美国宪法一直是可供“膜拜”的“范本”。“法国著名宪法学者罗杰·爱内拉曾撰文谈及美国宪法对世界各国的影响。他认为，许多国家不会像美国人那样，对打着纳粹旗帜穿街过巷之类的极端政治表达保持宽容态度，这是因为，美国人受自身历史影响，具备欧洲人无法拥有的个性，那就是：‘根深蒂固的社会和历史乐观主义。’”[1]302恰恰是这种连很多西方国家都自愧不如的“大尺度”，才使得目前国内学界的主流话语似乎无法接受任何质疑美国宪法价值的观点。例如，针对有学者所持“中国是中国，美国是美国，‘沙利文案’的裁判依据是美国宪法第一修正案的‘言论自由条款’，相关规则对中国没有意义”的观点，肯定美国宪法的国内学者认为，这些人可能忘了《中华人民共和国宪法》第35条同样规定了公民的“言论、出版”自由。[9]

这种美国宪法的拜物教，可以说是“历史终结论”在全球宪法学内的一种表现。在这种胜利主义的论调下，美国宪法被请上神坛，塑造为偶像。[10]这种偶像化的突出表现是，不去正视美国宪法及其修正案文本规定的模糊性，不去谈及相关法律文本制定过程中不同利益集团的博弈与妥协，一味为美国宪法辩解甚至开脱。例如，认为“宪法第十四修正案的起草者，并未直接指明宪法是否允许种族隔离，只含混说了句‘平等保护’，让后人根据当时的社情民意确定这句话的含义。制宪先贤们选择原则表述，而非精确界定，自有其良苦用心。他们这么做，是为避免后人受制于过于精确的条文。因为条文愈是细致，时代气息愈是浓厚，一旦时过境迁，反而成为阻碍后人与时俱进的枷锁。一部巨细靡遗的宪法，显然无法垂范久远”[1]60。按照这种理解，种族隔离如果在当时的“社情民意”看来适当，也不违反宪法的本意。

这种奇怪的逻辑根本不考虑美国宪法及其修正案中，所谓人权保障部分的规定曾经长期被束之高阁，因为“宪法第一修正案问世后的一个多世纪，最高法院几乎未就言论自由和出版自由保护问题作出过判决”[1]80。曾经长期被公然忤逆，例如，“1917年，美国加入第一次世界大战。国内民意沸腾，爱国热情泛滥，根本容不下任何反战声音。许多与德国相关的名称或销声匿迹，或改弦易辙。连‘德国泡菜’也被改称为自由泡菜，德国音乐家贝多芬的作品被禁止演奏，在这种政治气氛下，国会通过了《防治间谍法》，这部法律规定，当美国处于战时状态，‘凡诱使或试图诱使海、陆军官兵抗命、不忠、叛变或拒不服从’，以及‘蓄意妨碍政府征兵’的行为，将被视为犯罪，最高可判处二十年监禁。随后，数以百计的人因为发表所谓‘反战言论’而被追诉，即使是对政府政策无伤大雅的批评，或者关于和平主义的讨论，也难逃《防治间谍法》的法网。法官会指示陪审团，只要他们认定被告有‘不忠’之语，就可以直接定罪。”[1]83曾经长期被阳奉阴违。例如，权利法案中不得剥夺表达自由的墨迹未干，联邦党人控制的国会通过了《1798年诽谤法案》（Sedition Act of 1798），该法规定：“对于政府、参众两院或者总统发表任何虚假、抹黑或者恶意言论，意图破坏其名誉，使其遭受贬损，或者煽动国民对其仇恨的行为都该当两年以下监禁，并处2000美金罚金。”立法显然针对的是当时由麦迪逊等人组织的反对党，而其中立法很明显也没有将担任副总统的杰弗逊纳入到保护范围之内。换句话说，鼓动美国民众对于副总统仇恨的行为，将得不到任何刑罚处罚。更为有意思的是，这部法律在约翰·亚当斯总统任期截止时自动失效。[6]但这种对于美国宪法及其缔造者的神化，多少有些一厢情愿的味道。

美国建国者是伟人，但不是超人。[11]49就像富兰克林对于闪电的物理原理可能还不如当代中学生了解那么深一样，美国宪法的缔造者不能，也不会预见到日后社会的巨大发展与变化。例如，我们无法想象美国宪法的缔造者可以预见到21世纪时，美国一知名电信公司最近决定屏蔽一宣扬堕胎的组织的群发短信，虽然后来迫于压力改变了这一决定，但仍然宣称自己有权决定可以传播那些短信。这是否侵犯了用户的言论自由权？事实上，随着科技的进步，几乎每个有手机的人都成为一个潜在的记者，我们经常能够见到博主围绕某些事实差别很大的问题相互攻击。而一方面这导致的结果就是攻击的程度或者破坏与日俱增，另一方面这些问题也越来越无法通过司法活动加以解决。[3]因此，美国宪法及其修正案本身并无任何“超人”之处。不仅如此，连《尺度》一书的作者都承认，“今天，我们都对宪法心存敬畏，甚至想当然地以为18世纪的美国也是如此。事实却远非我们想象。”[1]57以“沙利文案”所涉及的美国宪法第一修正案中“表达自由权”为例，其强调所谓“批评官员的尺度”，当然大体与所谓“言论自由权”相关，并一再演绎宪法起草者如何高瞻远瞩，仿佛其在几百年前就已发现这一条款会被此般理解一样。但颇为讽刺的是，有美国学者通过考察立法史，提出可以肯定的是，首先，所谓“表达自由”主要关注点应该是出版自由，而非言论自由。这是因为在英国殖民统治时期，存在所谓“事先审查”制度，因此在美国建国者看来，出版自由不仅仅是一种民主权利，更应该被理解为美国独立战争的必然结果。与此同时，出版自由与言论自由之间不具有等价性。事实上，言论自由在美国建国之初并不是一个宪法问题。[12]但另一方面，直到今天，出版自由权的含义仍未明确，而当初根本被无视的言论自由权却备受关注起来。到目前为止，美国联邦最高法院都没有对媒体的言论自由进行独立的界定，只是通过判例保证媒体消息来源的秘密性、保证记者探访罪犯的权利、保证出庭聆讯的权利等。[13]“《纽约时报》诉沙利文案”集中体现了美国宪政制度中一个根深蒂固的吊诡之处。我们拥有一部宪法，并依赖其至始未变之本质，为这个瞬息万变的社会，注入安定之力。宪法的生命之所以能恒久延续，源自法官们在适用与解释上的不断创新，以适应制宪先贤们未能预测到的社会变迁。[1]193虽然美国宪法及其修正案本身相较于其他成文法，并无任何特别之处，但必须承认，美国宪法发展至今，遵循的是一种非常独特且无法复制的经验论模式。“宪法时刻不是一个转瞬即逝的时刻，美国宪政体制内，最终确定下来的宪政结果通常要经过十数年乃至数十年的时间验证。”[10]193而在这个过程中，扮演重要角色的，即是享有“司法审查权”的联邦最高法院。

三、联邦最高法院的异化

1803年，在“马伯里诉麦迪逊案”中，美国联邦最高法院首席大法官约翰·马歇尔宣布，宪法含义应由最高法院确定，他写道：“必须强调的是，决定法律是什么，是司法部门的职权和责任。”杰弗逊总统猛烈抨击了马歇尔的判决意见。他说，如果最高法院越俎代庖，代替其他政府分支确定宪法含义，首席大法官必将使司法分支沦为专制独裁的机构。无论如何，“马伯里诉麦迪逊案”之后，宪法究竟是何含义，最终变成司法系统说了算。[1]58对于司法审查权本身的正当性，一直存在争议，甚至有人将其称之为“美国民主中的异类”[14]18。对于这种“异类”，固然可以后天赋予其正当性，如人为赋予非民选产生的大法官民意代表的地位，如“法院违宪审查的权力，并无假定司法权高于立法权的含义。仅假定人民的权力实在两者之上，仅意味着每逢立法机构通过的立法表达的意志如与宪法所代表的人民意志相违，法官应受后者，而非前者的约束，应根据根本大法进行裁决，而不是根据非根本法裁决”[15]393。或人为拟制联邦最高法院大法官与社会民众的道德一致性，如美国著名法理学家罗纳德·德沃金认为，美国宪法始终处于一种道德解读之中，只要这种道德解读建立在对历史文本理解的基础上，与宪法结构设计保持一致，与以往宪法解释保持连贯性，那么，这种宪法解读就是正当的，或者说，针对立法的司法审查也就是正当的，等等。[16]29或许质疑一项业已存在且运行百年的司法实践措施的正当性并不明智，但这并不意味着不能批评、检视这一司法活动的整个运行过程。

以“沙利文案”为例，可以从以下几个方面发现美国联邦最高法院所享有的“司法审查权”在实际运行过程中的异化。

首先，联邦最高法院在行使司法审查权过程中对于宪法第一修正案的解读并没有遵守“最低限度主义”。因为最高法院大法官由总统任命，且任职终生，因此无法推定这些大法官的道德水准就一定高于行政官员或者立法者，乃至普通人。例如，现任美国联邦最高法院大法官托马斯就曾被指控在里根政府任职期间性骚扰其特别助理，这一事件在其提名担任联邦最高法院大法官期间曾在美国掀起轩然大波。[17]因此，在设计复杂的情事或伦理问题，足以导致意见分裂时，最高法院尤其应避免原则性裁决。为避免错判或不当判决带来不可预料的后果，司法机关应寻求一个狭窄的理由裁决案件，避免清晰的规则和终局性的解决方案，即就事论事地解决具体问题，而将原则问题留给民意机关协商解决。[18]65但藉由司法审查权，大法官们发现了自己的权力貌似没有边界，而其也乐于为自己行使绝对权力辩护。例如，布莱克大法官曾指出，在民权保护领域，司法克制“毫无意义”。[19]313但颇具反讽意味的是，似乎可以套用霍尔姆斯大法官在“艾布拉姆斯案”中所持不同意见中，“如果你对自己的预设前提和个人能力深信不疑，并一心追求一个确定结果，自然会借助法律为所欲为，扫除一切反对意见。”[1]95虽然这一表述本来意指执法者，但当权力毫无限制，司法者对于这一“褒奖”似乎也当之无愧。《尺度》一书也不否认，“沙利文案”所鼓吹的言论自由也导致了相当大的争议，有时甚至导致了悲剧的发生。“1971年8月，希尔太太自杀了。加门特认为，导致这一悲剧发生的，可能有多重因素，未必要完全归罪于《生活》杂志的不实报道，但是，在这个充满侵略性的世界里，一些以内心完整依托的人们，一旦被迫因负面信息成为公众关注的中心，将受到严重伤害。希尔的自杀是我预料之中的事情，我们不能奢望一个普通人具有一个官员或者公众人物所拥有的良好心理素质，这可能是沙利文案的最大流弊。”[1]232

其次，联邦最高法院在行使“司法审查权”的时候过程不透明，缺乏可预测性。司法审查本身因为缺乏公众参与，无法提升社会中政治参与的质量。 以“沙利文案”为例，虽然通过本案，联邦最高法院重新界定了公民的言论自由权，但有学者尖锐地提出，无论“司法审查”具有何种好处，都是以丧失人民进行自我管理的经验为代价的，因此长期来看，司法审查权不利于民主社会的健康运行。[20]34同一法官在类似案件中意见反复，前后不一，基于特定的政治立场或者价值取向，美国联邦最高法院大法官之间的相互影响也饱受诟病。例如，“罗斯福新政期间，这四位保守派大法官经常私下会晤，相互配合，积极反对新政措施，被自由派讥讽为四大黑暗骑士。”[1]117更为关键的是，这种影响几乎完全处于暗箱状态。颇为讽刺的是，《尺度》一书作者颇为自得的就在于，其通过大法官去世后交由图书馆收藏的日记获得了“沙利文”案最终判决结果产生的“幕后交易”。

再次，美国联邦最高法院的异化与神化是同一问题的两个方面。虽然司法审查权与美国联邦最高法院法官的遴选方式共同作用为联邦最高法院的异化提供了内在条件，但如果没有学界、媒体、民众对于联邦最高法院的神化这一外在环境，显然无法实现。对此，美国联邦最高法院心知肚明，因此其往往在非常恰当的时间点作出倾向性明显的判决。联邦最高法院选择在1964年，藉由“沙利文案”实现其对“表达自由权”的重新界定，这种时间维度的耦合绝对不是如《尺度》一书的作者或者某些学者所形容的那般偶然。就在“沙利文案”审结不到一年，美国民权运动的高潮，同时也是实质性的突破，《1965年选举权法》即告出台。《1965年选举权法》采取了一系列创新机制来确保选举权免受种族歧视问题的干扰。这一法案在很大程度上改变了宪法第十五修正案的执行模式，使其不再依赖于联邦法院，而更多地倚重于司法部。[21]我们不仅要问，如果真的如《尺度》一书所言，所谓言论自由等民众权利需要靠美国联邦最高法院大法官来加以确认或者推动，那么为什么宪法第一修正案出台后一百多年过程中联邦最高法院对此未有任何判例？唯一合理的解释，恐怕不可能是联邦最高法院在民权运动中的积极引领，而只能是顺应时事。固然不能用“投机”来对此加以形容，但即使没有“沙利文案”，相信联邦最高法院也会在20世纪60年代选择其他的案件为自己存在的正当性正名。对此，有美国学者不无辛辣地指出，历史的教诲是，当大法官想去探究某个时期所有最炙热的政治问题并投身其中时，结果是于事无补。当它在政治争论的边缘而非政治争论的中心运作时，当它轻轻地推拉这个国家而非试图统治它时，最高法院才得以取得了它那些最伟大的成就。[22]269

四、结论

美国联邦最高法院的存在根据与其运行模式，决定了其所具有的异化本质与异化倾向。这一点无法通过大法官们看似“颠簸不破”的判词来加以掩饰，更不能用其在一个个历史关头的“精彩表演”来加以神化。

大法官们也是人。他们也会有意含糊其辞，也会在现实面前低头；他们不具有任何优于常人的价值观，更没有决定历史发展进程的魔力。

大法官们或许发表过很多真知灼见，但如果没有权力，这些意见或许会和人类历史上出现过的大多数真知灼见一样湮灭在历史的尘埃当中。但可怕的是，保证大法官们“名垂青史”的权力即缺乏公认的正当性，也缺乏其所津津乐道的“程序限制”。

或许，还需要时间，才能更为客观地评价联邦最高法院的历史价值与历史地位。但可以肯定的是，如果将美国宪法或者联邦最高法院的大法官们奉上神坛，那么只是将一尊偶像推倒，又转身供奉起另外一尊偶像而已。这样做，结果即使不是悲剧，也一定不是我们所乐见的喜剧。

[1] [美]安东尼·刘易斯．批评官员的尺度：《纽约时报》诉警察局长沙利文案[M]．何帆,译．北京：北京大学出版社,2011．

[2] Fred D．G．The Sullivan Case：A Direct Product of the Civil Rights Movement[J]．Case W．Res,42(1992)：1223．

[3] Jeffrey R．A Biography of the 1st Amendment[J]．Montana Lawyer,33(2008)：26．

[4] [美]布莱恩·拉姆,苏珊·斯温,马克·法卡斯．谁来守护公正[M]．北京：北京大学出版社,2012．

[5] Kermit H．"Lies, Lies,Lies"：The origins of New York Times Co v Sullivan[J]．Comm L． & Pol'y,9 (2004)：391．

[6] [美]布莱恩·兰斯伯格．终获自由：《1965年选举权法》幕后的司法战[M]．李立丰,译．上海：三联书店出版社,2017．

[7] Garrett E．The Other Sullivan Case[J]．NYU J．L．&Liberty,1(2005)：782．

[8] Piierre N．L,Strangers on a Train：Make No Law：The Sullivan Case and the First Amendment[J]．By Anthony Lewis,Mich．L．Rev,91(1993)：1138．

[9] 何帆．如何确定批评官员的尺度[J]．中国审判新闻月刊,2012(1)：48．

[10] 田雷．美国宪法偶像的破坏者[J]．读书,2013(6)：67．

[11] [美]布鲁斯·阿克曼．美利坚合众国的衰落[M]．田雷,译．北京：中国政法大学出版社,2011．

[12] C． Eddwin B．Press Rights and Government Power to Structure the Press[J]．U Miami L Rev,34(1980)：819．

[13] David D A．A．The Origins of the Press Clause[J]．UCLA L．Rev,30(1983)：455．

[14] [美]亚历山大·比克尔．最小危险部门：政治法庭上的最高法院[M]．姚中秋,译．北京：北京大学出版社,2007．

[15] [美]汉密尔顿,等．联邦党人文集[M]．程逢如,等译．北京：商务印书馆,1980．

[16] [美]罗纳德·德沃金．自由的法：对美国宪法的道德解读[M]．刘丽君,译．上海：上海人民出版社,2001．

[17] Clarence T．My Grandfather's Son：A Memoir[M]．New York：HarperCollins Publishers,2007．

[18] [美]凯斯·桑斯坦．就事论事：美国最高法院的司法最低限度主义[M]．泮伟江,周武,译．北京：北京大学出版社,2007．

[19] 任东来,等．在宪政舞台上：美国最高法院的历史轨迹[M]．北京：中国法制出版社,2007．

[20] [美]克里斯托弗·沃尔夫．司法能动主义[M]．黄金荣,译．北京：中国政法大学出版社,2004．

[21] Gerald G．Learned Hand and the Origins of Modern First Amendment Doctrine： Some Fragments of History[J]．Stan．L．Rev,27(1975)：719．

[22] [美]罗伯特·麦克洛斯基．美国最高法院[M]．任东来,等译．北京：中国政法大学出版社,2005．