情理与习惯：明清司法审判中的高级法与次级法

汪庆红，周 威

（1．2．浙江财经大学法学院，浙江杭州，310018）

在中国古代，情理与习惯是司法官员在审判过程中除制定法之外的重要考量因素。这是学者共认的事实。但对于二者在司法审判尤其是法律适用过程中的具体作用形式如何，已有研究还存在较多的模糊认识。如有学者将情理法看作是“同为审判依循的法律规范”，并由此将中国古代司法审判视为一种独特的多值逻辑主义的审判模式[1]52；还有学者对中国古代司法审判中的习惯与情理不做学理意义上的区分，认为古代司法审判中相当于习惯的东西是以传统中国特有的“情理”得以体现的，即所谓“习惯或‘习惯法’，归根结底不过是一种融汇在‘情理’之中的东西。‘情理’与习惯不可分离也没有性格上的相异”[2]71-72。诸如此类，不一而足。

在笔者看来，了解习惯和情理在审判实践中的作用性质和影响方式，最直接和显著的意义在于其有助于揭示中国古代司法审判尤其是法律适用的运行机理和过程特质。有鉴于此，本文试图以明清时期的司法审判实践为分析对象，从司法官员法律思维的角度，考察习惯和情理在中国古代司法审判中的实际作用及其运行逻辑，进而揭示传统中国司法审判模式的基本特质。

一、情理：明清司法审判中的高级法

“高级法”是西方法学理论体系的一个常用概念。按照《牛津法律大辞典》的解释，“高级法”是一个“表示那些比实在法的单纯规定更有权威的规范的概念”；或者说，高级法就是“自然法的主要原则”[3]410。按照美国学者爱德华·考文的理解，这种以自然法为载体的高级法实际上又是“自由、不可转让且不可取消的人权、人性的高贵与尊严、大众的崇高伟大与光辉荣耀，以及个人的普遍幸福”[4]17等基本法律价值的集成载体。

本文之所以试图用“高级法”界定传统中国司法审判过程中情理的逻辑地位和实际作用，是因为在笔者看来，无论是其基本内涵，还是其在司法审判中实际作用的发挥，都表明情理就是中国古代司法过程中高于实证法律的基本法律价值。

清代学者段玉裁所著《说文解字注》曾引用《礼记》曰：“何谓人情？喜怒哀俱爱恶欲；七者不学而能”；再引用戴震《孟子字义疏证》曰：“理者，察之而几微必区以别之名也……天理何谓也，曰理也者，情之不爽失也。”可见，在中国古代知识精英思维模式中，无论是一种个别性事实，还是一种规范性因素a根据学者的研究，中国古代司法审判所涉的“情”有多重含义，包括案件事实意义上的“情”和人的认识习惯或思维习惯即所谓的人情。参见汪雄涛：《明清判牍中的情理》，《法学评论》2010年第5期。，“情”的本质就是人性的具体性和感官性表现；而“理”除了用以表达事物运行的基本规律之外，还用以表达人的主观心理倾向中深层次的思辨性因素，此即朱熹所谓的“性者心之理也；情者心之用也”[5]3254；“仁义礼智之理具焉，动处便是情”[6]3305。至于“情”和“理”，如西晋何叔度所宣称的，“设法止奸，本于情理”[7]1733，或如清人理解的，“由服制亲疏以推，情也，亦理也”[8]203，二者在表达的内容和作用的形式方面，并没有本质性差异。或者说，中国古代司法审判中的“情”“人情”“理”“天理”或“情理”诸如此类的表述，主要是用来表达自然运行或社会生活中的本原性或必然性的基本概念，它们代表着某种客观性或规律性的因素，因而成为法律或政治等人为现象的本源所在或目标价值定位，即所谓“凡治天下，必因人情”[9]430“因人之情，缘义之理”[10]770“父子相隐，天理人情之至也”[11]183，等等。

既然情理成为法律的本原性因素，因而法律制定和适用过程中，以情理作为高于法律的评判标准，就是法律运行逻辑的应有之义。如在立法方面，白居易强调“圣人之用刑也，轻重适时变，用舍顺人情”[12]1352，明代初年修律大臣刘维谦宣称明太祖“圣虑渊深，上稽天理，下揆人情，成此百代之准绳”[13]，等等。在司法方面，清代司法官员万维翰总结道，“断狱凭理；理之所穷，情以通之”[14]752；另一位清代官员王又槐也认为，“天下事无论巨细，大端不外情理时势四字，苟知准情酌理，审时度势，自无往而不利矣。”[15]27由此，情理成为包括立法和司法在内的法律运行实践所应当追求的目标价值。

再就司法实践而言，一方面，是否合乎天理人情，往往成为社会公众甚至司法官员评判裁判结论是否具有正当性的首要指标。如南宋理学家真德秀曾专著《谕州县官僚》一文，用以告诫州县官僚，提醒他们要奉公执法，“殊不思是非之不可易者，天理也；轻重不可逾者，国法也。以是为非，以非为是，则逆乎天理矣！以轻为重，以重为轻，则违乎国法矣！居官临民，而逆天理，违国法，于心安乎？”[16]6可见，真德秀是以天理作为优先于甚至高于国法的评判标准。再如乾隆三十一二年间，江苏官员张某为治严厉，固守法条。县试一童子怀挟旧文，依法枷示。童之姻友环跽祈恩，称某童婚甫一日，请满月后补枷。张不准。新妇闻信自经，急脱枷，童子亦投水死。名幕汪辉祖对张某执法思路提出批评：“夫怀挟宜枷，法也；执法非过。独不闻‘律设大法，礼顺人情’乎？满月补枷，通情而不曲法，何不可者？”[17]298同样，汪辉祖推崇的是通人情而不固执律文的司法风格。另一方面，情理还成为除法律之外，中央或上级官府评价下级官府审判结果是否合适或正当的重要依据或指标。如道光年间，贵州民人周四居丧娶周氏为妻，既触犯“居丧嫁娶”的禁令，又违反“同姓为婚”的法律规定。但尽管如此，地方官府以“小民无知”为由，免于定罪。刑部对此判不仅表示支持，还对此种准情酌理式的审判思路予以推广：

盖律设大法而例本人情，居丧嫁娶虽律有明禁，而乡曲小民昧于礼法，违律而为婚姻者亦往往而有。若必令照律离异，转致妇女之名节因此而失，故例称揆于法制似为太重，或名分不甚有碍，听各衙门临时斟酌，于曲顺人情之中仍不失维持礼法之意。凡承办此等案件，原可不拘律文断令完聚。[18]251

不难发现，无论是地方官府，还是中央刑部，清代司法机关都倾向于从人情高于法律的基本立场出发，在情法冲突面前，不惜放弃法律逻辑，以“曲顺人情”。不仅于此，从清代刑部对一起案件的改判理由，我们甚至能发现中央司法机关对顺情司法思路有着远较地方官府更为积极的认同。自乾隆八年至二十六年，江苏民人裴秉若先后采用威逼或殴打的方式，致使妻妾奴婢七人死亡，二人受伤。对于本案，江苏巡抚建议裴秉若比照“杀死缌功卑幼一家非死罪二人”条例，施以绞立决。但刑部认为：

此等残暴之徒，淫凶不法，实出情理之外，仅拟缳首，殊觉法轻情重。若驳令改拟，又未免稽迟时日，转使凶徒藉以苟延，应将裴秉若改照光棍例拟斩立决，迅即正法，以快人心而昭炯戒。[18]1469

从中可见，刑部依旧是以情理为评价标准，对被告的犯罪后果的严重性尤其是手段的残忍性做出了比地方官府更为准确的认定，进而做出了更“快人心而昭炯戒”的裁判结论。

不仅如此，古代司法审判实践中，如果严格“以事实为依据，以法律为准绳”可能造成裁判结果的未恰，司法官员还会有意识地对诉讼程序或事实认定进行调整或修缮。如明代山东某县发生的一起樵夫奸掠民妇案件的处理，就是如此。本案大致案情是：有民妇远行探亲，乘月色独行于野外，为樵夫所奸，其首饰亦为樵夫所掳。民妇号泣奔还，偶遇令出。县令王某得知详情后，嘱于妇曰：“汝第言失去首饰已耳，毋露奸情也。”樵夫被捕后，以劫掠罪名“痛杖之百，收监时气绝”。县令召民妇之夫责曰：“尔妇将母，何不伴送？幸盗止利其首饰耳，倘至伤命奈何？”亦笞之十，令其携妇归家。嗣后，记事者对此案的评价是：“盖令不令言奸者，缘律条坐斩，问拟颇重，且恐夫知必弃其妇，故曲为保全耳。情法两全，善断哉！”[19]15-16不难看出，本案在受理时，司法官员尽管明知本案的案件事实为强奸和劫掠，但出于保全被害人名节和婚姻的考虑，有意隐去强奸情节，并通过加重被告劫掠杖罚的方式达到惩治罪犯的目的。本案司法官员之举被时人褒为“情法两全”，表现了社会对这种为维护情理而曲奉法律的判案思路的肯定和认同。

二、习惯：明清司法审判中的次级法

与“高级法”不同，理论法学研究者对“次级法”的表述并不常用。本文使用这一表述意在突出习惯在中国古代司法审判中的次要地位，因而大体相当于国外理论法学研究者所使用的“非正式法律渊源”。按照美国学者博登海默的解释，所谓非正式法律渊源，即指“那些具有法律意义的资料和值得考虑的材料，而这些资料和值得考虑的材料尚未在正式法律文件中得到权威性的或至少是明文的阐述与体现”。其中，习惯法就是非正式法律渊源的一种。[20]430

既然如上所述，作为非正式法律渊源的习惯还只是“具有法律意义”或“值得考虑”且尚未“得到权威性的或至少是明文的阐述与体现”的资料或材料，尤其是其对司法审判只有说服力而无约束力的事实，意味着，较之于中国古代的律典、敕令、条例或格式等正式法律渊源相比，习惯就只能是一种次级法；不仅如此，与现代大陆法系国家法典“法律无明文者，依习惯”的条款所确认的习惯，虽次于和补充法律但仍有强制性的效力地位不同，由于并无相应的成文法确认，中国古代的习惯并不具有“法律无明文”条件下必然得到适用的效力地位，因而是一种影响力极其微弱的可能性法律渊源。

根据学者的研究，明清时期的习惯在司法实践中，多以“乡例”“俗例”“乡规”“土例”作为表达形式，其共同特点在于产生于乡民生产、生活或交易的长期实践，并具有一定指导或约束之类的规范功能。[21]38但无论以何种表达方式呈现、以何种形式发挥作用，这些具有规范性因素的民间习惯，在司法实践中所位居的只能是一种次级法的效力地位。无论是从司法官员以儒家经义为主导的知识背景出发，还是立足于维护法律秩序一体化的法定职责，作为非正统的知识体系和非法定的规则体系，民间习惯都难以获得司法官员的正当性认同。因此，中国古代司法官员对民间习惯所持的大多是一种审慎、警惕甚至厌恶的态度。如雍正乾隆年间在地方颇有政绩的陈宏谋就在《咨询民情土俗谕》中宣称：“因俗立教，随地制宜，去其太甚，防于未然，则皆官斯土者所有事也。”[22]506可见，在陈宏谋眼中，民间习俗是一个既值得尊重但又应予以防范的存在物。再如，道光时在福建任官的陈盛韶对典卖交易中的“找价”习惯是这样认识的：

凡活业准原价赎取，如力不能赎，凭中估找，常也。乃建阳有找价一契，找断一契。迭找断、重迭找断，讹找不休。祖父卖田，子孙索找者，谓之鏖找。冬季，此种争讼累累无宁日，至家有死丧停柩索找，父死之谓何！又因以为利，此系贫民无耻。而富者防其找价，先留短价地步，养痈成患，不可不知也。[23]6

从中不难发现地方官员对民间习惯的厌恶和贬斥。同样的表述还见于清代官员对寡妇再嫁主婚习惯的态度和认识，即所谓“乡野愚民，唯利是视。往往有妇女夫亡，母家、夫家视为奇货，互相争夺改嫁者。然在母家，于伊女出阁之时业已受过财礼，迨既经出嫁，即为他家之妇。如遇夫亡改嫁，自应夫家主婚受财，而非母家所得留行主持矣”[24]2115。

地方官员对民间习惯的态度如此，可见其在地方治理和司法审判实践中，对习惯的了解和适用，只是一种无可奈何的选择。这意味着，在地方官员眼中，习惯在本质上不过是社会生产和生活中，人们长期以来反复践行的一种行为模式。或者说，在行为规范体系中，习惯之所以具有约束力，只不过是因为其具有便宜行事意义上的便利性，而并非因为其具有来自传统或神圣或官府之类的正当性，更谈不上与必然性或规律性之间的内在关联，其表达的内容与人的本性、事物的本质或其运行规律并无本质联系。因而可以说，习惯只是一种社会事实或现象，其自身并不代表或蕴含某种本原性或应然性的内涵；当成为人们行为的评价标准时，它所反映的更多的是案件当事人的涉案行为与人们的惯常行为方式或定型化的认识方式相合拍，而非意指本案当事人的行为目的或动机的卑劣或高尚、正当或邪恶等品质。申言之，与前述情理作为法律的目标价值因而高于国家法的“高级法”定位不同，习惯只是一个在国家法因出现漏洞或不合时宜的情形下，司法官员出于便宜行事之类的功利理性的考虑，才得以发挥补充或矫正作用的“次级法”。它不具有情理那样得到朝廷内外高调认同的正当性，而是一种应付现状的权宜之计；尤其是当其与国家法律存在冲突或抵牾之时，司法官员往往采用见机行事的游击战术：那些得到双方当事人认可因而有助于纠纷解决的习惯，其有效性往往能得到司法官员的承认，反之则否。如清光绪二十五年，四川南部县民马应龙之子亡故。第二年，同族堂侄马维刚凭媒欲娶应龙寡媳李氏为婚，并与应龙议定“财礼钱十四串”。但嗣后，应龙却向马维刚索要置办寿衣的“老衣钱”四串。此议遭到马维刚拒绝，马应龙因此向县衙呈控。案件审理过程中，知县认为，“同族转房，卖者买者均应有罪，姑念乡愚无知，伤令马维刚仍照中议敷补应龙老衣钱四串，余概免究，各结完案。”b“为差唤马应龙具告马维刚等霸配子媳行凶案内人证赴县候讯事”，光绪二十五年，目录号15，案卷号144，南部县正堂清全宗档案，四川省南充市档案馆。从本案审理，我们发现，知县虽明知“转房”习惯为朝廷法律禁绝，但为了确保裁判结果的实际执行和社会治理的有序，仍然在事实上承认“转房”习惯为实效性；同时，为了双方当事人的认可，在承认“转房”的同时，又尽量满足马应龙索要“老衣钱”的稍显过分的诉讼请求，以求纠纷的有效解决。

而清代发生的另一起案件，其审理过程则表现了司法官员在裁判结论执行和自我利益保护的取舍之间，灵活处理民间习惯的便宜行事立场。其大致案情如下：泉州乡绅林某有女，三岁时养于乳母，出游时被乳母拐走。失踪十四年后被找到，但已被施氏买为婢女，并随施女嫁于龙溪王家。按泉州习俗，“凡富室嫁女，媵以婢，名虽从嫁，实如妾”；尤其是林女与施女在王家情同姐妹，均有身孕。但林某自认以“缙绅裔”，不堪其女“为贱于人”，而诉于县衙。在开庭审理过程中，县官章某先是极力劝说林女与其父同返泉州；但林女不仅“不应”，反而“忽趋近案前，毅然曰：‘君官此地，宁不知此地之俗？女虽为婢，身已属王，且有孕在身，归将复嫁乎？’”章某劝女无果，便又劝说林某。林某不仅不予接受，反而威胁道：“君必相逼，非死吾身，即上至叩阍，必得女也。”此时，“章亦怒，痛骂其无良，判还之。”次日，“林女随父归泉州，至晏海渡，既登舟，乘林不备，遽投水死，尸漂没无存，闻者惜之。”[25]1138-1141

本案审理过程中，我们不难清晰地发现基层官员对民间习惯的游离态度及其戏剧性转变：先是以“当体尔父爱女心”为由，劝说林女，表明其对泉州习俗的不知情或不认同；之后发现林女态度坚决并受到不了解或不尊重当地习俗的质问之时，便转而以民间习惯为依据，劝谕林某“尔女身已属王，义无再返”，表明其对这一习俗表示了认同；但在原告林某威胁要“上至叩阍”的形势下，章某又改变立场，无视当地习惯的立场，判令林女回归其父，终至悲剧发生。章某对民间习惯的反复多变的态度和立场，表明中国古代司法审判中习惯并无合法或正当的法律地位，只是一种“值得考虑”而并无权威性基础的“次级法”而已。

三、情理指引下的国法与习惯：明清司法的规范援引逻辑

有研究者将中国古代法律适用的基本思路概括为法有正条且罪刑相当，便具引律令；法虽有正条但情罪重大者，则比附援引；法无正条，则比附援引或适用“不应得为”条文。[26]而按照比附援引的基本逻辑，适用比附方法的中介又在于事理切合或情罪一致[27]；再根据唐宋以来历朝律典的规定，“不应得为”条款的适用也需以“理不可为”和“事理重者”为逻辑前提。这意味着，中国古代司法审判尤其是法律适用，实际上是以情理考量为实质依据和关键因素的法律思维模式。或者说，无论是征引律条法规的具体正文，或者比附与案件事实相近的其他条文，或者概括援引“不应得为”条款，都需要以情理考量作为关键环节，此即清人张五纬所总结的，“即其事，察其情，度之以理，而后决之以法”[28]503的判案思路。由此，我们就不难理解，在明清知识精英或司法官员眼中，“不徒能守法，而又能于法外推情察理”[29]229，或“准情酌理，辨别疑难，通乎法外之意”[29-30]，往往成为与幕友胥吏的“公式之刑名钱谷”有别的“儒者之刑名钱谷”处理模式。

不仅法条适用如此，对民间习惯的援用更是如此。从法理逻辑层面考察，如前所述，由于习惯的合法性地位远低于国家法律，因而在司法审判实践中，对习惯的适用不仅要以法无明文或法不尽理为前提条件，还需要以此举将能提升裁判结论合乎情理的程度为前提。如清末光绪六年六月二十四日，《新报》曾记载一起关于地方司法官员撤销行业习惯的案例。按照某地皮匠担行规的要求，“新担以及他处来者，均须出规费钱一千四百文，给据为凭。如不给此费，不准挑担。”因而有袁二为首的挑皮匠担者将郭洪根师徒告到县衙，“称伊不遵守行规，请为究办。”县衙经过调查之后，认为皮匠担“此等微末手艺，一日所入，仅能糊口，岂容把持强索？况乎境外之皮匠担，往往入城，岂亦出费乎？”此等行规不仅强人所难，更缺乏公平，足见“私立规条，实为可恶”，兼而袁二等人对所收规费“渔利中饱”。依此，少尹钱某声称，“情实难宽，断令将私立议规之板焚梢，并著将原担交还，违者重究。”[31]700再如宣统元年奉天高等审判厅裁决的一起典卖纠纷。本案案情是：佟金安于光绪十四年将册地典于刘万明耕种。佟金安死后，其妻佟许氏现无钱回赎。此时，有李惠春者意图购得此地。嗣后，佟许氏向刘万明提出赎地时，遭到后者拒绝。佟许氏、李惠春便先后向三级地方审判厅控告，但均以败诉告终。其中，奉天省高等审判厅的判决意见是：“查价买己典地，必须尽典户价买，如典户无力方可转售旁人，此等习俗处处相同，现佟许氏无力抽赎，意欲出售，卖与典主刘万明方合情理。”[32]

上述两起案件，前者审理官员是以行规不合情理，而被撤销；后者司法机构则以合乎情理为由，坚持典主先买权传统习惯的基本立场。不仅如此，审判实践中，司法官员还可以合乎情理为出发点，对民间习惯的适用稍作修改，以满足各方当事人的需要。如明末政治家和文学理论家祁彪佳任兴化府推官时，曾受理并审结一件要求返还聘礼的纠纷：

审得生员方汪之子聘林汉臣之女。据林汉臣及臣之叔宗藩称，止受聘金六两。方汪之子死，莆例原无尽还原聘之事，但方汪贫，而子未葬，汉臣女在，尚有他聘，除县断一两外，再断聘金三两，所以恤贫生，亦酌于情法之平也。俱免科。[15]60

本案审理过程中，祁彪佳虽然承认并自觉援用民间习惯即“莆例”，并借以否认原告方汪要求全额返还聘礼的诉讼请求的合法性，但又出于“恤贫生”的人情考量，断令林汉臣再向方汪返还聘金三两，以求“情法之平”。

由上可见，无论是法律的援引还是习惯的援用，其指导性甚至决定性因素往往在于天理人情。即如方大湜所总结的，审判实践中，司法官员需要就“本案情节，应用何律何例，必须考究明白；再就本地风俗，准情酌理而变通之，庶不与律例十分相背”[33]653。或者说，对于查明的案件事实，司法官员首先需要确认本案可以适用的法律条文；以此为前提，再根据情理的基本精神，参考本地风俗习惯，在“不与律例十分相背”的前提下，对律条法规所规定的处理措施进行变通处理。由此，不难发现，无论是法律规定的变通，还是风俗习惯的援用，其背后的影响因素，正是天理人情；而法律条款的征引或民间习惯的参照，则是用以体现裁判结论与国家法律立场的一致或对地方民情的尊重。

四、结论

如前所述，中国古代法律运行中的情理主要是一种高于法律的目标价值和评价标准，这意味着古代司法审判中的情理考量，实际上就是一种价值判断，情理是一种高于法律的“高级法”，习惯则成为地位和效力均弱于法律的次级法律渊源。由此，我们不难发现，中国古代对法律、情理和习惯等多种因素进行综合考量的审判模式，与当代学者所推崇的注重“实践理性”的所谓实用主义司法模式[34]91-100并无本质性的差异。即如美国法官兼学者波斯纳所强调的，“当法律推理已经耗尽，法官不得不诉诸其他任何必要的政策、偏好、价值、道德、舆论或其他东西，并以一种令自己和同事都满意的方式来回答法律问题”[34]47；德国学者拉伦茨也确认了这样的现实，即“当法官决定采纳类推适用的方式与否时，当法官‘衡量’相互冲突的法益或利益时，或者，当法官考量生活关系的新发展及改变时（与以前相比，法官作此种考量的机会要多得多），他们都须要以价值判断为基础”[35]19。不仅于此，这种以情理为导引、优先适用法律、以习惯为辅助的法律适用模式，所呈现的实际上是一种以合乎人的本能倾向、尊重自然演进规律、维护社会交往逻辑为根本目标，以政治统一、中央集权为主导意图，兼顾地方治理和社会经验的法律治理现实图景。在笔者看来，这是包括明清在内的中国古代司法审判尤其是其法律适用的应有逻辑。

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