无处分意思交付行为财产犯罪研究

赵小勇

摘要：无处分意思交付是一种转移了占有但未转移所有的财产交付情形，无处分意思交付行为有四个特征：被害人在行为人的故意影响下作出交付；仅转移占有尚未转移所有；为行为人转移财产提供了机会；被害人最终遭受财产损失。为对无处分意思交付行为的财产犯罪进行科学定性，需要改造诈骗罪的犯罪构成，坚持处分意思不要说，将“被害人基于错误认识而为一定行为”作为诈骗罪基本构造的内容，同时对被害人和行为人的行为进行综合评价。

关键词：无处分意思交付 财产转移 占有 诈骗

一、财产犯罪中无处分意思交付行为的概念

[案例一]A在饭馆焦急的向正在吃饭的B说，自己有急事但手机没电了，能不能借用一下B的手机拨打一个电话。B把自己的手机借给A，A拿到手机后边打电话边称信号不好，就拿着手机往饭馆外走，趁B不注意带着B的手机逃走。

[案例二]C从D的汽车租赁公司租赁了一辆小汽车，之后因被其他债权人催债，便伪造相关凭证将汽车出卖给他人，出卖汽车所得用于偿还债务。

无处分意思的交付行为是指行为人在没有处分财产权益或没有处分除占有以外的财产权益（除占有之外的自物权、他物权和债权等）的意思下，转移了财产占有的行为。由于学界在论述该问题时，对“处分”和“交付”、“所有权”和“占有权”往往不作区分，造成理解上的困惑，故在此先予说明，本文所说的“处分”是指对包括占有在内的所有权的处分，而“交付”仅指事实上对占有的转移；“占有”是所有权的权能之一，因此“所有权”包括“占有”，但“占有”不包括“所有”。一般而言，财产犯罪中无处分意思的交付行为具有以下几个特征：

第一，由于被害人的行为，在客观上产生了转移财产占有的后果。案例一中，B把手机交给A，是把手机的占有权转移给了A。案例二中，D将汽车租赁给C，也只是把汽车连同占有在内的使用权转移给C。

第二，被害人没有处分所有权等财产权益的意思。案例一中，B把手机交给A，只是借给A打电话使用，没有要把手机的所有权给A的意思。案例二中，虽然在客观上D转移了自己的财产给C，但在主观上D只是把汽车租赁给C使用，因此根本就不可能有转移汽车所有权的意思。

第三，发生了被害人财产所有权等财产权益被侵犯的后果。在案例一中，被害人B没有转移自己手机的所有权的意思，仅仅是想借手机给A用，最后手机的所有权被A拥有。案例二中，行为人C将从D处租赁来的汽车在所有人D不知情、未授权的情况下出卖，所获金钱归自己使用。

第四，被害人的行为是在犯罪行为人故意对其施加影响后作出的。如果被害人的行为是不受任何外在干扰而自发作出的，则犯罪行为人要么是缺乏可受责难性，要么是可受责难性大为降低。正是由于行为人具有侵犯他人财产权益的故意，并根据自己的设计对他人的行为施加影响，使他人作出行为以便自己获得相应的财产权益，所以如果所涉金额较大，就需要以相应犯罪处理。

“无处分意思交付行为”在当前财产犯罪的司法实践中，出现的频率越来越高。尤其在诈骗犯罪中，被害人一步步陷入诈骗犯罪分子精心设计的圈套，最后将财产“拱手让给”犯罪分子而仍不自知。有学者认为，出现这种情况的原因，除了行为人设计的“精细、巧妙”外，另一个主要原因在于行为人充分利用了一些被害人对当前新型支付方式的不熟悉甚至完全陌生。[1]这些情况在电信诈骗和网络诈骗中体现的尤为明显，亟需学界和实务界进行研究。

二、无处分意思交付行为财产犯罪的定性

无处分意思交付行为的存在，给当前司法实务对相关案件的认定带来诸多挑战。

（一）案件定性分歧

以上述案例一为例，关于该案定性的意见主要有三种：（1）A的行为构成诈骗罪。理由是行为人A以非法占有他人手机为目的骗借手机，之后趁被害人不注意将手机拿走，整个过程符合行为人实施欺骗行为——对方产生认识错误——对方基于认识错误处分财产——行为人获得财产——被害人遭受财产损失的诈骗犯罪构造。（2）A的行为构成盗窃罪。理由是B把手机借给A使用的行为不是处分行为，没有转移手机所有权的意思。之后A借口信号不好将手机拿走的行为是趁被害人B不注意实施的，属于盗窃。（3）A的行为构成侵占罪。理由是B将电话借给A使用，此时A获得合法占有手机的机会，之后A将自己借用的他人手机占为己有，属于侵占。

上述三种定性意见都涉及到对受骗人B将手机交给A这一行为性质的分析判断。按照行为人A构成诈骗罪的观点，B把手机交给A的行为属于基于认识错误处分财产的行为。即使B可能确实在A的欺骗下（事实上A是否真的因事情紧急而借用B的手机拨打电话无证据证实），把手机借给A使用，但这种基于错误认识而转移手机占有的行为显然是不包括把手机所有权处分给A的意思的。并且，手机所有权真正被转移于A借口信号不好走出饭馆外逃走的过程中。因此，行为人A非法占有B手机不是因为B基于错误认识后而处分了手机，认为B基于错误认识处分手机给A，A进而获得手机，B损失手机，所以A的行为属于诈骗，认定的逻辑过程是自相矛盾、站不住脚的。

认为行为人A的行为构成盗窃罪的观点，否认受害人B把手机交给A使用的行为属于财产处分，并根据“辅助占有”的理论认为此时对手机的主要占有者仍然是B，之后就直接考察A借口信号不好往饭馆外走趁机逃走的行为，将之认定为盗窃，完全不考虑手机是由受害人B之前亲自交给A的事实。如果行为人A借打手机为假，被害人B信以为真把自己的手机借给A，这种行为难道真的可以不用被刑法评价吗？撇开前面交付手机的行为，只评价后半段转移手机离开现场的行为，当然可以很好地契合盗窃罪的犯罪构成，但这种做法本身有削足适履的嫌疑，為了契合一种犯罪构成，选择性地忽略了犯罪构成事实之外的其他违法事实。

认为行为人A的行为构成侵占罪的观点，虽然考察了受害人B把手机交给A使用的行为，并结合后续侵占行为认为A的行为构成侵占罪，但是，这种观点却忽略了A可能是通过欺骗B从而得以在事实上占有B的手机这一点。“委托关系”是委托物侵占的保护法益之一。[2]但这种“委托关系”应该当然地是不包括有瑕疵的委托的，即侵占罪中说的“委托关系”必须是合法的。案例一中即使把B将手机交给A使用的行为理解为一种委托，那么这种委托也是基于A的欺骗作出的，是不同于侵占罪中作为侵占行为前提的那种“委托”情形的。因此，认为行为人A的行为构成侵占罪也不妥当。

对于案例二，司法实践中基本均持构成诈骗罪的观点。

（二）无处分意思交付行为可以产生占有转移的效果

在无处分意思交付的场合，各种观点基本都不认为该行为会产生所有权转移的效果，但是否会产生占有转移的效果则存在不同的认识。认为无处分意思的交付会产生占有转移的观点，在案件定性结论上可能会走向诈骗罪或侵占罪；认为不产生占有转移的观点，可能会走向盗窃罪。

然而学界在诈骗罪、盗窃罪和侵占罪中使用“占有”一词时，内涵是完全不同的。如日本学者山口厚提出“占有的迟缓”这一概念，认为这是没有导致占有的终局性转移而出现的一种非占有状态。[3]还有学者认为盗窃罪和侵占罪中的“占有”，“只要行为人对财物具有事实上的支配即可，不要求事实上握有该财物”，“事实上的支配（或占有）不同于民法上的占有”，[4]并在论及诈骗罪时指出，“被骗人转移财产后必须真正意义上丧失对财物的原来的占有（而不是所有权），才能视为财产处分行为”，而此处的“占有”与非法占有目的中的占有不是等同概念。[5]无处分意思的财产交付行为，虽然转移了财产，并且行为人也在事实上持有了财产，但这种情况算不上占有，此后行为人转移财产才是真正转移占有（所有）的行为，因此案例一中行为人A成立盗窃罪。

而如果不对占有的概念进行复杂划分，对占有的内涵更多采用民法上的观点的话，则就可能认为案例一中的无处分意思的交付行为事实上已经完成了财产的转移占有。民法學者认为，占有是一种表征方式（在此不仅为权利表征）。作为事实状态的占有一方面是利用物之必须，另一方面占有又是表征权利之方式，或表征所有权（此为占有之常态）或表征占有为必要的他物权或债券。[6]因此，在案例一中，受害人B转移给行为人A的不仅仅是手机的占有，而且还包括占有背后的手机使用权。无论如何，B是要将手机借给A使用的，转移手机的使用权当然成为B的意思追求，甚至可以说B转移手机占有的目的就是为了实现对手机使用权的转移。所以，不能否认在物的使用权已发生转移的情况下，其占有还尚未发生转移。因此，以实现特定目的进行的无处分意思的交付行为，是可以转移财产的占有的，这就为将案例一中行为人A的行为认定为诈骗或盗窃提供了可能。

（三）无处分意思交付行为需要与行为人的后续行为综合评价

针对案例一的三种定性观点，只有持侵占罪的观点把无处分意思交付行为与后续行为人将财产从现场转移走联系在一起进行综合考察。原因在于，在认定侵占罪的过程中必须要考究所侵占的财产在犯罪之前处于何种状态，只有涉案财产在行为之前就已经处于行为人控制支配之下才有构成侵占罪的可能。案例一中因行为人A对手机的控制占有可能是由不法原由（欺骗被害人要打电话）造成的，因此此种情形下认定行为人的后续行为构成侵占可能存有疑问。但在案例二中，行为人C从被害人D处租赁汽车的行为并不存在违法，此种情况下C对汽车的占有使用为合法，后续C将汽车出卖并将出卖所得占为己有的行为构成侵占罪自然没有太多疑问。

认为案例一构成诈骗罪和盗窃罪的观点在考察与犯罪有关的客观方面时，却都是要么只考察无处分意思交付行为，要么只考察行为人的后续行为。如前文所述，主张案例一中行为人构成诈骗罪的，往往认为无处分交付行为产生的是占有甚至是所有权转移的后果，因此被害人B基于错误认识将手机交付给A后，A就已经构成诈骗罪，至于后续A将手机带离现场的行为，则属于犯罪的事后行为，没有被刑法进行评价的必要。认为案例一中行为人构成盗窃罪的观点，则否认无处分意思交付行为的占有转移或所有权转移后果，主张这一行为对财产权益还尚未形成侵犯，因此自此之前的行为是不被刑法评价的，行为人之后转移手机时财产仍处于被害人占有，于是自然要将行为人的行为评价为盗窃。

三、无处分意思交付行为财产犯罪科学定性的对策

本文认为，前述无处分意思交付行为引起的对相关案件定性的困惑，可以在现行刑法条文框架下，通过重新阐述诈骗罪的犯罪构成予以化解。具体包括以下三个方面。

（一）坚持处分意思不要说

在诈骗罪中，与处分意思不要说相对应的是处分意思必要说，为日本及我国大部分学者所坚持。如日本的前田雅英认为“以为欠缺处分意思，不能认为是处分行为，所以不是诈骗罪”，[7]张明楷教授认为“受骗者处分财产时必须要有处分意识，即认识到自己将某种财产转移给行为人或第三者占有”，[8]显然，按处分意思必要说的观点，在无处分意思交付财产的场合，因为被害人除了在无处分意思之下交付了财产之外，再也没有做出过其他与财产处分或交付有关的举动，因此无论如何都是不可能构成诈骗罪的。

而处分意思不要说，为德国的大部分学者所坚持，日本、我国台湾地区及我国大陆也有少数学者坚持这一观点。如日本有学者称：“只要有事实上的使占有转移的行为就够了，不要对此有认识，无意识的交付（处分）也可以”。[9]我国台湾学者洪增福认为诈骗罪中被害人的处分行为并不需要具有处分意识的同时存在，只要具备客观上转移财产所有权的交付行为，即具有“导致财产丧失的直接性行为”，即使这种交付并没有所有权的意思，也应当归属于诈骗的范畴。[10]

由于处分意思不要说不要求诈骗罪中被害人一定是基于处分意思而处分（交付）财产，因此为将存在无处分意思交付财产的侵财案件向诈骗罪方向上定性提供了可能。在无处分意思交付财产的场合，如案例一中，行为人对被害人实施欺骗，被害人受骗，基于受骗作出相应行为，该行为导致行为人事实上占有（至少是持有）财产，因此行为人可以最终顺利转移财产。在整个过程中，被害人从来没有以处分意思转移过其财产，但这并不妨碍行为人以欺骗的方式从被害人处取得财产，因此不能排除行为人构成诈骗罪的可能。

同时，坚持处分意思不要说，更加符合当前的诈骗犯罪实际，能更有效地运用刑法打击诈骗犯罪。当前电信诈骗和网络诈骗高发，诈骗手段“出神入化”，很多时候被害人根本都不清楚自己的行为究竟是一种什么性质的行为，当然也不可能清楚自己有没有在处分或转移财产。如果坚持处分意思必要说，则此类犯罪均无法被认定为诈骗犯罪，这显然是不合理的。

（二）将“被害人基于错误认识而为一定行为”作为诈骗罪的基本内容

通常，刑法学者将诈骗罪的基本构造表述为：行为人实施欺骗行为——受骗者陷入或者强化认识错误——受骗者基于认识处分（交付）财产——行为人或第三者取得财产——被害人遭受财产损失。由此，被害人是否基于认识错误而处分财产成为诈骗罪和盗窃罪的通常区分标准。

然而如前所述，在存在无处分意思交付财产的场合，由于被害人从来没有处分财产的意思，因此可能根本不存在被害人处分财产的行为，行为人的行为就不构成诈骗罪。但无处分意思交付财产的场合，并不同于典型的盗窃犯罪。在典型的盗窃犯罪中，行为人是在被害人不知情的情况下获得财物的，此处不知情的重要表现就是行为人没有为任何转移财产的行为。但在无处分意思交付财产的场合，被害人明明作出了一定的行为，并且该行为还是明明白白地将财产交到行为人的手中，如此一来，“盗”、“窃”评价的得出就不是那么理所当然了。

本文认为，将被害人基于错误认识而为一定行为替换掉被害人基于错误认识而处分（交付）財产，成为诈骗罪基本构造中的一环更为合理。如此一来，认定诈骗罪只需要把握几个关键点即可：一是行为人以非法获取他人利益为目的对被害人施加了影响；二是被害人在行为人的影响下实施了有助于实现行为人非法获利的行为；三是被害人利益受损；四是行为人从被害人处获得利益。这与诈骗罪传统构造的最大区别就是，只要被害人在行为人的故意干扰影响下实施了有利于行为人（或与之相关的第三人）从被害人处非法获得利益的行为，不管这种行为是不是处分或交付了财产，行为人的行为都构成诈骗。可以进一步概括为，只要行为人欺骗被害人实施了损害被害人自身财产利益的行为，并使行为人或与之相关的第三人获得财产利益，则行为人构成诈骗。

在无处分意思交付财产的场合，被害人无处分意思的交付行为虽然不是处分财产行为，但该行为是在被害人欺骗下实施的，并在客观上为行为人侵犯其财产权提供了有力的支持，将此与行为人的其他行为相结合，足以判定行为人的行为构成了诈骗。

（三）将行为人和被害人的行为进行综合考察和评价

本文主张将被害人基于错误认识而为一定行为纳入诈骗罪的基本构造，但需要注意的是，在存在无处分意思交付财产的场合，判断行为人的行为是否属于诈骗罪时，只考察被害人或只考察行为人的行为都是不妥当的。这是因为：其一，这不利于对案件进行准确定性。仅凭被害人的交付行为，我们无法判断其财产利益是否受损，甚至会直接否定被害人的财产发生了占有转移，最终无法对行为人责难。其二，不利于判断犯罪的既、未遂。忽略行为人前期欺骗被害人的行为，将会错误地后移行为人犯罪的“着手”节点，可能会以行为人后续开始转移财产为犯罪的着手；而忽略行为人后续转移财产的行为，将会错误地前移行为人犯罪的既遂节点，可能会把被害人无处分意思交付的完成当成犯罪的既遂。

本文认为，应把被害人无处分意思的交付行为与行为人之后的财产转移行为看成是一个整体。行为人以获取被害人财产利益为目的，开始对被害人实施欺骗行为时，是犯罪的“着手”；当被害人完成无处分意思的交付行为时，虽然行为人已经持有被害人的财物，但不能视为犯罪的得逞，因为此时行为人尚未完成对被害人财产的攫取，行为人后续转移财产行为的完成是整个诈骗犯罪的完成，此为无处分意思的财产交付场合诈骗犯罪的既遂。

注释：

[1]秦新承：《支付方式的演进对诈骗犯罪的影响研究》，华东政法大学2012年博士论文，第159页。

[2]张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第900页。

[3][日]山口厚：《刑法各论》，王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第297页。

[4]同[2]，第901页。

[5]张明楷：《论诈骗犯罪中的财产处分行为》，载《法学》2008年第10期。

[6]邹彩霞：《占有、占有制度及其功能》，载《法制与社会发展》2009年第4期。

[7][日]前田雅英：《刑法各论讲义》，东京大学出版会1989年版，第284页。

[8]同[2]，第891页。

[9]张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪》，清华大学出版社2006年版，第162页。

[10]洪增福：《刑事法之基础与界限》，载《洪增福教授纪念专辑》，台湾学林文化事业有限公司2003年版，第575页。