刑事裁判可接受性的“合情理”路径
——枫桥经验中的情理观及其启示

崔志伟

一、问题的提出：刑事裁判缘何令人难以接受？

在我国当下刑事司法中，一些严重脱离公众认知的判决不断出现，个案的累积不断侵蚀着公众对公正司法的信赖，不禁让人生疑：我们的刑事司法怎么了？过度批判立法效用不大，况且，对于公众而言，法律的生成过程过于遥远，人们直接接触的是由刑事裁判呈现的具体案件。但是，现实中，由于司法者解释法律的惰性，将不合理现象的原因推卸给立法，“法律就是法律，在任何情况下，遵守形式的法律标准是司法人员法定的义务”，成为我国刑事实务界根深蒂固的一种观念。①劳东燕：《法条主义与刑法解释中的实质判断——以赵春华持枪案为例的分析》，载《华东政法大学学报》2017年第6期。如在卢氏兰草案中，审理者就表示，“国家的法律规定就是如此，判决结果是有些不近人情，但也没办法。”②《河南采“野草”获刑农民：不服判决 无钱请律师上诉》，网易新闻，http：//news.163.com/17/0421/16/CIIDSI2S0001875P.html，2018年4月1日访问。这种思维往往导致用刑机械化，即严守罪状中描述的法律概念以及形式逻辑推理，而对作为大前提的法律条文的规范目的、实质内涵以及处罚正当性根据不予深究。但是，普通人都能明显察觉出有失妥当的裁判，难道司法者本人没有觉知吗？有学者将此类现象归结为司法良知的缺失。③参见刘艳红：《“司法无良知”抑或“刑法无底线”？——以“摆摊打气球案”入刑为视角的分析》，载《东南大学学报（哲学社会科学版）》2017年第1期。2014年习近平总书记在中央政法工作会议时也指出，“执法不严、司法不公，一个重要原因是少数干警缺乏应有的职业良知。许多案件，不需要多少法律专业知识，凭良知就能明断是非，但一些案件的处理就偏偏弄得是非界限很不清楚。”④中共中央文献研究室：《十八大以来重要文献选编（上册）》，中央文献出版社2014年版，第718页。而情理所代表的正是中国式的良知。⑤陈林林、王云清：《论情理裁判的可普遍化证成》，载《现代法学》2014年第1期。

例如，对于赵春华非法持枪案，天津市河北区人民法院副院长坦言，“从这个案子本身来讲，法律的这种审判依据，应该是没有问题，但是是否从情理上怎么考虑，怎么更好地适应社会效果，从当时判的时候可能想的没那么多。”⑥《法院谈射击摊大妈获刑：判决时从情理上考虑得不多》，中国日报网，http://cnews.chinadaily.com.cn/2017-01/18/content_27993029_2.htm，2018年4月1日访问。王力军收购玉米案，有学者认为，正是由于现存制度和社会发展的脱节，导致王力军无证收粮行为合情却不合法，出现法律与情理间的冲突。⑦《内蒙古农民王力军无证收购玉米案引发法律界讨论》，新华网，http://www.nmg.xinhuanet.com/xwzx/2017-02/20/c_1120495630.htm，2018年4月1日访问。再如，对于非遗传承人非法制造爆炸物案，有媒体人士称，法院的处理虽说合理合法，但未对文化、人情的特殊性进行充分考虑，“法律有理无错，但‘情理’二字不可强行拆开。”⑧《非遗继承人免罚：法律有理更要有情》，中国网，http://media.china.com.cn/cmsp/2017-12-31/1199708.html，2018年4月1日访问。同样，兰草案也受到了“不顾情理”“法律违背人之常情”的批评。⑨《野草案、玉米案、鹦鹉案、仿真枪案，还有多少荒唐案？》，搜狐网，http://www.sohu.com/a/159145414_752455，2018年4月1日访问。由此观之，在这些富有争议的案件背后，都面临着一种情与法的关系危机，裁判令人难以接受的最直接原因便是情理的缺失。在刑法教义学层面，如何恰当地运用价值判断使刑事裁判最大程度地符合公众的情理直觉便是摆在刑事司法面前的一个重要课题。

时下有学者认为司法上情与法处于一种不可调和的矛盾之中。“如果‘严格依法’的法治原则不能在每个具体情境中得到贯彻，法治就只能是一个令人陶醉的目标，一个可望而不可及的理想。但是要在这些具体情境中贯彻法治，就必定会和中国人习以为常和赖以为生的人情事理发生冲突。如果法律每当此时都要给情理让位，那就仍然不是‘法治’，而是‘人治’，不是‘法律主治’而是‘人情政治’。以为法律和情理总能彼此调和，只能是逃避问题的鸵鸟政策。”⑩凌斌：《法律与情理：法治进程的情法矛盾与伦理选择》，载《中外法学》2012年第1期。这种说法过于绝对，笔者对此并不赞同。中国人思维中的“情理”固然有私情、潜规则等贬义成分，但不可否认的是这种情理裁判思维并非一无是处。我们当下需要做的就是挖掘传统法律文化中的情理内涵，并恰当地作用于当下的刑事司法实践。

二、枫桥经验中的情理观及其对当下刑事司法的启示

2013年，时任中央政法委书记孟建柱在纪念毛泽东同志批示“枫桥经验”50周年大会的讲话中曾指出，要着力研究解决影响司法公正、制约司法能力的深层次问题，下大气力解决人民群众反映强烈的执法司法突出问题，让人民群众对公正司法充满信心。⑪孟建柱：《加强和创新群众工作，为全面建成小康社会创造和谐稳定的社会环境——纪念毛泽东同志批示“枫桥经验”50 周年》，载《求是》2013 年第21 期。以此揭示了枫桥经验与司法公正的内在关系。对于枫桥经验的法治价值总结，以往大都偏重于民事调解、犯罪改造以及社会综合治理，⑫参见谌洪果：《“枫桥经验”与中国特色的法治生成模式》，载《法律科学》2009年第1期。尚未有结合刑事实体法的适用所进行的学理阐述。

枫桥经验应有内涵之一便是妥善解决好情理法关系，⑬蒋熙辉：《“枫桥经验”对创新社会管理的启示》，载《学习时报》2013年9月2日。尤其在民事调解中，注重充分运用情和理来感化、劝导，使矛盾软化。⑭于语和、潘天驹：《“枫桥经验”的解纷功能简论》，载《湖南警察学院学报》2014年第5期。这与我国的传统司法文化密切相关。日本学者滋贺秀三对中国明清法律制度研究之后指出，与重罪案件的立案判决必须严格地依据法律进行适用，民事案件基本都是根据“情理”寻找妥当的解决方案，几乎完全不受法律拘束。⑮【日】滋贺秀三：《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新、梁治平等译，法律出版社1998年版，第13页。这容易给人造成一种误解，刑事案件的审理都是按照既有的成文法律进行，而基本没有“情理”因素的发挥余地。也确有观点认为在不同的领域，情、理、法的作用是不同的，在刑事领域，国家法律实际上是天网恢恢、疏而不漏，但在民事领域则允许以情理、道德加以调整。⑯黄月平、金一驰：《法与情、理关系辨析》，载《北京日报》2014年12月15日。甚至会出现“民事裁判·情理”与“刑事裁判·法律”两种对立模式。⑰徐忠明：《明清刑事诉讼“依法判决”之辨正》，载《法商研究》2005年第4期。“公序良俗”作为民事裁判的一项基本原则，已然吸收了“情理”的成分，因此，在民事案件中缘“情”断案是非常正常且合理的。关键是分析以及如何看待“情理”在我国刑事司法中的运用模式。

《周礼》云：“以五刑听万民之狱讼，附于刑，用情讯之。至于旬，乃弊之，读书则用法。”郑玄注解：“故书‘附’作‘付’。讯，言也，用情理言之，冀有可以出之者。”郑玄又继续释曰：“云‘读书则用法’者，谓行刑之时，当读刑书罪状，则用法刑之。”“死者不可复生，断者不可更续，是其不可变也。故君子尽心焉，不可滥。此释用情讯之也。”⑱李学勤主编：《周礼注疏》，北京大学出版社1999年版，第913页。这很好体现了古代统治者慎刑、恤民、人道的一面。即在审理刑案时，固然需要注重“读书”以免刑而无据，但并非完全持有一种“必罚主义”的心态，而是以“情理”作为衡量因素，审视是否存在出罪（“出之者”）之情形。这种思想，对当下的用刑机械化现象实有借鉴的必要。

元张养浩也告诫说，“人之良，孰愿为盗也，由长民者失于教养，动馁之极，遂至于此，要非其得已也。尝潜体其然，使父饥母寒，妻子愠见，徵负旁午，疹疫交攻，万死一生，朝不逮暮，于斯时也，见利而不回者能几何？人其或因而攘窃，不原其情，辄置诸理，婴笞关木，彼固无辞，然百需丛身，孰明其不获已（不得已）哉！古人谓‘上失其道，民散久矣。如得其情，则哀矜勿喜。’呜呼！人能以是论囚，虽欲惨酷，亦必有所不忍矣。”⑲《牧民忠告·卷下·慎狱第六·存恕》。

由此观之，在我国的传统刑事司法中，“缘情断案”也是一种常态，并非一味讲求“必轨于法”、不折不扣地适用刑律。“不原其情，辄置诸理”“如得其情，则哀矜勿喜”明显是强调以“情”调剂“理”之刚性。“未必皆其民之罪”更是要求统治者探求行为人犯罪背后的社会原因，对其抱有“哀矜”的心态，而非“喜己之有能”、一概追求案件量的上升或无罪结案率的控制。

在对枫桥经验中的情理司法进行借鉴之时，也不应局限于民事领域，而应尝试将这种司法能动延展至罪刑规范的理解与适用。与此同时，需要澄清以下几点。

其一，情理并不能等同于所谓的民意。枫桥经验在司法、执法乃至社会治理上讲求民意为先，⑳郭坤泽、詹肖冰、谢佳：《“枫桥经验”50载：扎根群众沃土，呼唤人民伟力》，载《人民公安报》2013年10月11日。但是，司法实践表明，民意总是与司法独立存在或大或小的冲突，转换为“情理”这种语境或许更加合适。情理的基本语义为，人的常情和事情的一般道理，㉑中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆2012年版，第1062页。也有学者将其界定为“常识性的正义衡平感觉”㉒前引⑮，第13页。“道德伦理和常识”㉓徐公喜：《宋明理学法顺人情论》，载《船山学刊》2014年第3期。等，均指向民众共识和普通人的法感情。“情”虽具有主观性，但由于受到“理”约束，就不再是一种个体感受、因人而异，而是具有一定的普适性和规律性。“民意”虽然也可能代表了一般大众的朴素情感，但往往也具有缺乏理性、盲从性的一面，㉔参见【法】古斯塔夫·勒庞：《乌合之众》，冯克利译，广西师范大学出版社2007年版，第45页～74页。并且，司法者总是处于民意的“外围”。但“情理”作为“事情的一般道理”，司法者是置身其中、概莫能外的，法官对此具有与普通公众趋于一致的认知，即“是非之心，人皆有之”“良知之在人心，不但圣贤，虽常人亦无不如此”。㉕《王阳明全集》（卷一·知行录之二·传习录中·答陆原静书）。

其二，情理在刑事司法中的主要作用在于检视裁判结果的正当性，以致实现依法裁判与处罚实质合理性的统一。所谓的“用情讯之”“如得其情”，其中的“情”自然有案情、实情等案件事实因素，但也有良知、社会认可或法感情、公正等价值因素。当依据现有的规则和理论得出的刑事处罚结论，与包括司法者在内的公众的共识相悖时，即处罚了不当罚的行为。“有时候，从先例中可能推出苛刻或荒诞的结论，与社会需要相冲突……在不通人情的逻辑刀锋下，法官似乎没有选择余地，经常会得出冷酷无情的结论。……如果更合理地分析法律的成长，更深入、真实地理解法律的方法，使祭师们聆听到不同声音的呼喊，会发现这些牺牲许多都是无谓的。……随着不断出现的众多新事务或新事件，迫切需要追寻令人确信不疑的公正，这要求我们涂抹规则、修正规则、限制规则，甚至删去规则，尽管它们墨迹未干。”㉖【美】本杰明·N·卡多佐：《法律的成长：法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年版，第38—39页。“修正规则”“删去规则”属于立法论范畴，“限制规则”则属于教义学范畴。刑法中的构成要件由于语言固有的抽象性、一般性，涵摄的情形可谓千姿百态，“有时构成要件的表述要比立法者意图适用的情形宽一些，在这种情形下解释者的任务就是通过目的性限缩（teleologische Reduktion）来谋得法律的真实意志。”㉗Hans-Heinrich Jescheck/Thomas Weigend，Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil，D&H，1996，§17，S.160.以此，防止刑法适用的无谓扩张以及处罚不当罚现象。

在此方面，依法治国十六字方针的变化也可以为我们带来有益的启示，即从“有法必依”“违法必究”到“公正司法”的转变，不再偏重于法律适用上的必然性、严厉性，而是司法效果的公正性，“由于公众认知代表的是一般人的正义感与价值判断，而对特定法条的理解与适用势必需要尊重这样的正义感与价值判断。”㉘前引①。

其三，合情理性的审视是具体的，不宜一般而论。枫桥经验对于处理基层民间矛盾提供了有益的启示，即坚持“矛盾不上交”，尽量避免因司法处理加剧矛盾恶化。但是，对于这种经验的理解不宜理解为一种抽象规则，而需具体而论。例如，1999年最高人民法院印发《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中强调，“对故意杀人犯罪是否判处死刑，不仅要看是否造成了被害人死亡结果，还要综合考虑案件的全部情况。对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定要十分慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。”对于因民间矛盾引发的故意杀人案件，一般双方均存在一定程度过错，有着长期积淀的纠葛，为了维护农村稳定，该纪要具有一般合理性。但是，司法实践中越来越将此规定视为一种普适性的准则，对于被害人对矛盾引起明显没有过错的情形，也适用此规定，起到的司法效果便适得其反。

问题暴露最为明显的莫过于众所周知的李昌奎案，云南省高级人民法院刑四庭负责人赵林认为，根据相关的刑事政策，对民间纠纷产生的一时激愤杀人，对象明确，一般要慎用死刑，这与药家鑫案针对社会上的陌生人是有所不同的。㉙参见《新闻1+1：李昌奎案：情与法 罪与罚》，搜狐网。http://tv.sohu.com/20110909/n318898758.shtml，2018年4月3日访问。补充说明，云南高院之所以申明这样的刑事政策，一则这确实是其判处李昌奎案死缓的重要依据之一，二则为了回应社会公众对“赛家鑫”的质疑。对此，需要反思的是，不予限定地运用“民间矛盾”为个案中的死刑限制做背书真的合适吗？将孤立的、无干被害人过错的“民间矛盾”作为从轻依据，进而形成针对“熟人社会”的故意杀人与针对陌生人的明显反差，也是使民众产生“赛家鑫”质疑的主要原因。就此看来，这一因素的冒然适用可能挑战公众对公正司法的内心期待。并且，这并非个案，这种审判思维也明显体现在了《刑事审判参考》所刊载的张栓厚故意杀人案、㉚参见最高人民法院刑事审判一、二、三、四、五庭编：《刑事审判参考》第41号。张杰故意杀人案、㉛参见最高人民法院刑事审判一、二、三、四、五庭编：《刑事审判参考》第42号。李飞故意杀人案㉜参见最高人民法院刑事审判一、二、三、四、五庭编：《刑事审判参考》第737号；最高人民法院第12号指导案例。当中。这些案件的共同点是：被告人积极主动挑起了矛盾，被害人只是被动参与，本身没有过错。㉝需要说明的是，本人并非否定此类案件中的死刑限制，而是不主张以“民间矛盾”作为限制事由，应当转寻其他方面的从轻减轻依据。将这种为了实现农村维稳而作出的“民间矛盾”解释运用到具体案件中，如果缺乏细致的说理，极易给公众造成的印象是：乡村发生的命案不如其他命案中的被害人生命值得保护。由此反而容易背反解释的初衷，不利于稳定局面的实现。㉞孙万怀、崔志伟：《故意杀人案中认定“民间矛盾”的规范性事实》，载《净月学刊》2017年第4期。因此，在借鉴枫桥经验的有益理念时，要注重个案适用效果的具体合（情）理性，而非泛泛而论。

总结上述，在挖掘枫桥经验对当下刑事司法的有益经验时，应保持其理念的开放性以及与时俱进的姿态，完全可以将其中蕴含的“合情理”用于刑事个案的检测。

三、构罪评价中情理作用的三层模式

以上主要论述了枫桥模式中的情理司法经验，属于一种宏观的理念介绍和法理论证，如何具体实现这种情理作用，就需要结合犯罪构成体系本身。

（一）“人本法益”及其指导下的构成要件实质解释

在概念和体系的构建上，刑法教义学不仅需要形式上的法学逻辑，还需要从保护法益推导出的实体逻辑，这种实体逻辑包含了从价值秩序引申出的实体裁判理由，该理由从正义以及刑事政策合目的性的角度来看，应当是正确的或者至少是有理的（vertretbar）。㉟前引㉗ ，§6，S.42.也就是说，对刑法保护法益的认识很大程度上决定着刑事正义的实现。现实中不断出现的、引发舆论质疑的刑事案件，“生动地反映了我国当前司法实践中形式主义的司法逻辑，并由此而与社会公众的常识形成深刻的对峙。”㊱陈兴良：《刑法教义学的逻辑方法：形式逻辑与实体逻辑》，载《政法论坛》2017年第5期。因此，在形式逻辑之外，通过刑法特定罪名的保护法益，实现合目的的解释，对克服用刑机械化、实现刑事裁判与情理的对接，就显得格外重要。

枫桥经验的核心思想在于其人本主义，始终围绕“人”做文章，㊲金伯中：《论“枫桥经验”的时代特征和人本思想》，载《公安学刊》2004年第5期。这也是“情理”的应有之意。㊳参见肖群忠：《中庸之道与情理精神》，载《齐鲁学刊》2004年第6期。这对于在刑事司法中、在刑法规范目的的认识上，贯彻人本型法益观，具有一定的启示意义。通过对这些引发公众热议的案件进行类型化总结，可以发现，很多案件的共同症结是，在刑法规范的具体适用上没有以这种人本型法益指导构成要件的解释，从而导致了刑法适用的扩张。

如在【案例一】赵春华非法持有枪支案中，传统理论认为本罪的侵犯客体是社会的公共安全和国家对枪支的管理制度，㊴高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2014年版，第349页。但是这两种客体并非在任何情况下都是能够统一的，即有可能出现这种情形：所持枪支违反了前置法的枪支管理规定，但对公众安全却是没有实际威胁的。㊵需要说明的是，即便将本罪理解为抽象危险犯，也并非完全不需要认定危险的存在与否，当能够从反面论证说明不存在危害可能时，应当否定抽象危险的存在。本案便属于这种情形。类似的还有新近报道的网购火柴枪被入罪等等㊶《男子150元网购玩具火柴枪 因非法买卖枪支获刑2年》，中华网，http://news.china.com/social gd/10000169/20180326/32228635.html，2018年4月1日访问。。这些案件背后共同的逻辑就是，因为所涉“枪支”符合了公安部门关于枪支的认定标准，就符合构成要件该当，又没有明显的阻却犯罪事由，顺理成章便是犯罪。本案一审中，法院认为赵春华违反国家枪支管理制度，非法持有枪支且情节严重，成立犯罪；二审法院在维持这种基本定性的基础上，根据行为人的主观目的等因素从宽适用缓刑。㊷参见天津市河北区人民法院刑事判决书（2016）津0105刑初442号；天津市第一中级人民法院刑事判决书（2017）津01刑终41号。但是，“这一判决结果，仍然是难以令人满意的。”㊸前引㊱ 。因为，二审虽然一定程度上回应了公众的质疑，但仍未解决一个关键的、具有普遍适用性的问题：是否违反了枪支管理制度皆应成立犯罪？答案显然是否定的。

“公众对枪支的常识是有一定程度的哪怕是极其轻微的杀伤力。”㊹刘艳红：《“司法无良知”抑或“刑法无底线”？——以“摆摊打气球案”入刑为视角的分析》，载《东南大学学报（哲学社会科学版）》2017年第1期。在个案审理中，脱离了“公共安全”这个核心标准，反而硬性地以是否违反枪支管理制度为终极指标，是造成赵春华案合法却不合情的关键。在涉及非法持有枪支的规制上，枪支管理制度明显属于行政管理制度的一种，单纯违反该制度的行为显然只能列入行政规制之列；作为保障法的刑法，理应有着与前置法不同的规范保护目的。行政性法律偏重于维护秩序的有效性和制度的严肃性，虽然这种枪支管理法律法规最终目的也在于维护公共安全，才设定了如此低度的枪支认定标准，但是这种目的更近似于一种立法初衷、立法愿景或者“假定前提”，标准一旦厘定，就不可违反，在具体案件中，只要违反了相关规定，均系违法，不再与对公共安全的实际威胁与否挂钩。这正是出于权益保护的周全性、确定性以及提前性考虑，“通过严格地控制枪支的流转与分布，而将枪支威胁社会治安的危险扼杀在萌芽状态”。㊺前引①。但在刑法中，则不宜过度强调这种预防功能，而应在此之外实际判断对公共安全的危害，否则刑法便失去了其独立性，沦为前置法的纯粹的情节或结果加重犯。因此，所谓的枪支管理制度理应是前置法的规范保护目的，而刑法的规范目的在于切实维护公众的人身安全，如果正向或反向㊻如果将本罪理解为具体危险犯，就需要正向证明存在个案中的具体危险；如果理解为抽象危险犯，被告人如有证据证明或者一般人能够明显发现不存在侵害公共安全的实际可能，也不能认定为犯罪。否定了这种危害存在，便不应认定为犯罪。

相同的问题也出现在【案例二】王力军无证收购玉米案当中。二审法院认为，王力军无证收购玉米的行为违反了当时的国家粮食流通管理有关规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性，不构成非法经营罪。㊼《王力军收购玉米被判非法经营罪一案再审改判无罪》，中华人民共和国最高人民法院，http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-36262.html，2018年3月1日访问。这种无罪改判结果固然回应了公众的正义感和法感情，问题是，进一步深究会发现其中的思维逻辑是：无证收购玉米行为扰乱了市场秩序但未达严重的程度。但是，严重与否如何判断呢，是根据涉案数额呢还是所涉地域大小、对象多少呢？如果王力军收购的辐射面大到一定程度，是否仍会有入罪的可能呢？其实，在普通公众看来，该案不应入罪的朴素情理依据在于该行为有益无害，而非所谓的扰乱秩序。即，将这种“无害”的、即便违反秩序的行为入罪化，不论涉案数额多么巨大，都是与民众共识相悖的。由此可见，判定此类行为是否成立非法经营罪的重心应该在于是否“有害”，而不在于“严重扰乱市场秩序”，在解释这种罪刑条款时，不宜以是否违反国家有关管理秩序或制度为排他性标准。“即使认为王力军的行为侵害了粮食收购秩序这一公法益，也需要进一步判断，这种法益能否还原为个人法益”，㊽张明楷：《避免将行政违法认定为刑事犯罪:理念、方法与路径》，载《中国法学》2017年第4期。即个体或集体的人身、财产权益。如果结果表明没有这种侵犯的实际可能，即便违反了前置法规定，也不属于刑法规制之列。

由此可见，以上两案裁判结果的失当均由于对特定罪名保护法益的误读。在此类违反秩序型犯罪中，刑法的规范目的绝不应止于秩序维护，而是保护秩序背后的与个人相关的具体权益。如果某一罪名意在保护一种与个人法益无必然关联的抽象性法益，势必会造成刑法保护内容上的空洞化，在具体适用中也难免会出现与民众认知的割裂、难以经得起情理的质疑。因为，除了对行政命令的违反之外，民众从中看不到任何危害性的事实依据。这就要求，在刑事司法中，对保护法益的认识不宜脱离“人本”要求，尤其是在秩序或制度与个人权益能够分离开来的时候。无论在刑事立法过程中，还是司法运作上，刑法的目的均在于保护个人权益，而非维护一种前置法意义上的行政管理秩序，单纯触犯前置法而对个人权益没有形成威胁的行为，应当通过目的性限缩解释排除构成要件该当。

这种“以人为本”的法益观也可以运用到其他违反秩序型犯罪。在【案例三】朱某伪造居民身份证一案中，被告人因遗失居民身份证，为了能在补办新证的空档期证明自己身份，提供了本人照片和身份证复印件给制假不法分子，并出资让不法分子为其伪造了与其身份证资料相符的假居民身份证1张。二审法院认为，朱某雇佣他人伪造居民身份证中的信息与其真实身份信息相符，不存在因使用该证实施违法行为后无法查找到违法人的可能，其行为虽然违法，但未对社会造成严重危害，属于情节显著轻微危害不大，不能认定是犯罪。㊾朱某伪造居民身份证罪二审刑事裁定书，（2014）穗中法刑一终字第290号。传统理论认为，本罪侵犯的客体是国家对居民身份证的管理制度，㊿前引㊴，第527页。诚然，国家设立身份证管理制度在于维护公民的合法权益，但是反映到个案中，并非每个侵犯这种管理制度的行为均会对他人具体权益造成威胁，本案就是适例。如果进一步分析，会发现，本案的裁判思路正是以“他人社会生活的安全”作为认定犯罪的核心，是践行人本型法益观的案例典范。

通过以上三则案例的正反对比可以发现，在刑法规范的具体适用上，如果脱离人本法益的指导，便容易导致构成要件适用范围的扩张，以致出现刑法与前置法的过度重叠，以刑法处罚违反行政命令的行为，通常会背离公众的法感情和情理；相反，以人本法益为指导，则会实现构成要件的规范化限缩，排除单纯违反秩序的行为，有助于缓和法理与情理间的关系危机。

（二）公众认可与二元性违法评价中的“社会相当”

枫桥经验在司法方面非常注重审判的群众基础，[51]参见马新岚：《弘扬“枫桥经验” 坚持司法为民》，载《人民法院报》2013年11月13日。这势必会要求从整体上评估失范行为的民众反应度与裁判结果的可接受度。这显然不应仅限于民事领域，在刑事领域也有其存在的法理基础。刑法规范并非脱离民众生活的独立存在，而是对能够从道义上加以非难的行为类型的抽象和总结，这就意味着历史习惯、社会风俗等对刑法规范的形成乃至适用至关重要。这就是Welzel所主张的，处于共同体生活的历史形成之社会道德秩序之内的行为，都是社会相当的行为。[52]转引自陈璇：《社会相当性理论的源流、概念和基础》，载《刑事法评论》第27卷。对此理论，否定者有之肯定者也有之，在肯定论中，对于其体系定位也存在争论。在笔者看来，德国学者所举的诸如正常的交通驾驶、医疗实验等能够完全取得国民认可的行为类型，是完全具备社会相当的，明显能够阻却构成要件该当；但现实中，一眼就能看出处于社会相当的情形毕竟属于极端个例，对于难以认定完全符合社会相当、僭越程度却又不明显的情形，则应当归入违法性评价之列，即影响违法的程度。在日本刑法理论中，对违法性程度（可罚的违法性）的评价便受到脱离社会相当（行为无价值）以及威胁法益（结果无价值）两个维度的共同影响。[53]参见甘添贵：《可罚的违法性之理论（上）》，载《军法专刊》第38卷第6期。因此，公众认可度可以成为评估违法性大小的因素之一。[54]这并非赞同民意审判，而是尊重为社会共同体所共同接受的有关正义、公平等方面的主流价值。

这在【案例四】非遗传承人非法制造爆炸物案当中体现非常明显。[55]《古火烟花非遗传承人为何会因制作古火烟花获刑？》，南方周末，http://www.infzm.com/content/125734，2018年3月12日访问。按照认定犯罪的三阶层逻辑，首先需要审查的是构成要件该当，这里牵扯烟花是否属于“爆炸物”的问题。2012年“两高”联合公安部、国家安监总局出台的《关于依法加强对涉嫌犯罪的非法生产经营烟花爆竹行为刑事责任追究的通知》指出，非法生产、经营烟花爆竹及相关行为可能涉嫌非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物罪、生产、销售伪劣产品或不符合安全标准产品罪或者非法经营罪，其中构成非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物罪需要行为涉及非法制造、买卖、运输、邮寄、储存黑火药、烟火药。通过对该通知的体系化解读可以得出，这里的“涉及……黑火药、烟火药”应当是指作为一种制作原料意义上的火药，而非烟花爆竹里内含的火药，否则，所有涉及非法生产经营烟花爆竹的行为均会构成非法制造、买卖、运输、储存爆炸物罪，就完全不需要交代涉嫌非法经营等罪。因此，对本案中行为人的本罪认定就需要以其是否参与火药的制造、买卖、运输等为依据，如果其并未参与火药的制作过程而仅是用现成的火药制造烟花，则不应成立非法制造爆炸物罪。但由于火药是制造烟花的必要材料，其仍会涉嫌非法买卖、运输、邮寄、储存爆炸物罪，并且对周边居民安全的抽象危险也是存在的，由此符合构成要件该当。但在违法性的评价上，就不仅是“有无”的问题，还是“多少”的问题，其中，客观呈现的法益侵害大小自然是关键因素，但也不能忽视行为本身对法规范、社会秩序的背反程度，即应当引入社会相当的评价。

在本案中，只有综合评价二元性违法才能真正实现罪责刑的适应。本案之所以引起舆论的广泛关注和质疑，是因为，在公众认知中，为当地政府长期认可且形成一种民俗文化的行为不应成为犯罪，可见这种质疑是就行为本身的负价值展开的。社会相当与否是以国民认可或者说公众姿态为认定标准的，[56]参见于改之：《我国当前刑事立法中的犯罪化与非犯罪化——严重脱逸社会相当性理论之提倡》，载《法学家》2007年第4期。如果某种行为，能够一定程度为公众接受甚至都已习以为常，脱逸社会相当就不明显，行为本身的负价值就相应降低。“古火”既已成为一种民间风俗，说明是长期为人们所接受的，这种制造、经营行为不能与未经批准私自制造烟花爆竹的地下作坊相提并论。再加上，行为人制造烟花的动机是传承文化遗产，并非用于不当营利，对法规范也没有明显的敌对心理，可责难性降低。在这种违法、责任均明显较低的情况下，完全可以借用但书的“情节显著轻微危害不大”而出罪。

同样，在王力军案中，即便仍坚持传统的秩序型法益立场，也可以在既有框架下实现出罪。因为，收购粮食在普通民众看来是非常正常的，即便国家层面没有完全放开，无证经营的行为对社会相当的僭越也是非常微小的，加上行为人主观目的在于促进粮食流通、并不具备扰乱市场秩序的主观明知，也完全可以运用但书规定出罪。结合这种主客观方面的分析说理，相较单纯的“尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度”更有说服力。并且，司法实践中，已有案件在“情节显著轻微”的认定中加入这种社会相当评价。如在鲍某等人非法运输珍贵野生动物案中，二审法院便考虑了行为客观上系传统民间艺术这一因素。[57]参见黑龙江省林区中级人民法院刑事判决书，（2014）黑林刑终字第40号。

因此，在违法性的评价中，应当更加开放，不仅应当容纳超法规的违法阻却事由，还应考虑虽不能完全阻却违法但能影响违法程度的因素，尤其应当积极回应社会通念、公众认可，如果某一行为已经取得了广泛的公众认可，则需要借此适当降低甚至取消违法性的评价。

（三）功能责任论中的实质可责性与预防性因素的引入

责任实际上是建立在不尊重被保护的法益基础之上的，[58]前引㉗，§38，S.422.并且责任与不法一样都是一种能够量化的概念，[59]前引㉗ ，§39，S.426.也就是说责任要素既可能影响责任的有无也可能影响责任的程度。对于责任的认识经历了从心理责任论向规范责任论的嬗变，不再一味强调以心理事实作为责任要素，而是进行对行为人态度的一种规范评价。并且，不仅不再对故意、过失进行纯事实上的理解，而且在此之外发展出违法性认识、期待可能性等责任评价要素。罗克辛则在此基础上进一步发展出答责性（Verantwortlichkeits）概念，将传统的规范性责任定义为罪责，前者在后者之外增加了刑事政策预防性的考虑。[60]Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil，Band 1，C.H.Beck，2006，§19，Rn.1-14.这样，最终的答责与否就取决于两个因素：罪责和预防需要。罪责仅是决定刑事答责性的因素之一，在具有相同罪责程度的情况下，有关预防的观点也决定着需罚性。[61]［德］克劳斯·罗克辛：《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，中国人民大学出版社 2011 年版，第42页～43页。不过，这种预防的必要性只能在罪责的限度内发挥作用，即如果没有预防（包括一般预防和特殊预防）的必要性，可以减轻甚至免除刑罚，但不能以预防需要性大为由突破罪责的上限。由此，预防性也成为影响责任程度的因素。

在笔者看来，在我国当下刑事司法实践当中，基本还是奉行着心理责任论，即只要具有主观上的可预见性就追究故意或者过失责任，几乎没有违法性认识以及期待可能性的作用空间。相较期待可能性，违法性认识问题在现实中更为普遍，尤其伴随着法定犯的扩容。在自然犯占主导的过去，人们通过行为本身便能认知到该行为是被法秩序所否定的，不知法不免责具有其合理性；但在当下社会，法律规范错综复杂、不断推陈出新，刑法中越来越多的罪名罪状需要援引前置法，诸如枪支的认定标准、边缘化物种的受保护范围，[62]边缘化物种是就明显受保护物种（如大熊猫、中华鲟等）而言的，如麻雀、癞蛤蟆、兰草等等，对于这类物种的受国家保护性，需要一段时间持续的普法，针对其实施的猎捕、采摘行为的违法性认识也需要一个过程，刚开始很多人实际上对这些行为的违法性没有认识。法律行业人士都难以做到一一尽知，要求普通公众有知法的义务近乎苛刻，“绝对的知法推定已然难以彰显刑法的正义与公平”，[63]屈学武：《中国刑法上的免责机制反思——从违法性认识错误切入》，载《法治研究》2018年第1期。这就需要承认违法性认识在责任评价中的合理性。

以【案例五】卢氏农民采摘兰草案为例，依照普通民众的正义直觉，“‘野草’应该不属于像老虎一样具有突出的保护特征，也没设立明显的保护标志，农民不是专家，不具有识别能力，根本不具有主观犯意。”甚至检察机关人员也表示“公民如果法律意识淡薄，一不小心就可能构成犯罪。”[64]《河南农民采三株"野草"获刑:并非个案，当事人受到极大震动》，参考消息，http://www.cankaoxiaoxi.com/china/20170421/1913964.shtml?sg_news，2018年4月1日访问。“一不小心就构成犯罪”显然不应是法治社会的应有之意。在此类案件中，除了说明行为人主观上知道所采集的野草系兰草（事实认识）外，还需要说明行为人是否知道兰草系国家重点保护植物（违法性认识），如果没有这种违法性认识，那么需要进一步考虑这种禁止错误是否可以避免。如果禁止错误无法避免，即行为人无从得知兰草系重点保护对象，便不应予以刑事归责；如果错误认识可以避免，也要根据具体情形考虑是否从轻减轻处罚。由此可见，承认违法性认识的合理性也是回应公众认知和所在社会有关正义的主流价值。我国刑事司法实践依然是坚持封闭性的刑法教义学立场，局限于对现有规定的适用而对法律明文规定之外的、合乎公众认可的情理因素置之不顾。我国刑法虽未像德国刑法那样，规定禁止错误阻却或者减轻罪责的情形，但所谓“人同此情情同此理”，我们应当坚持开放性的刑法教义学立场，积极回应民众关切。

除此之外，刑法教义学也应回应刑事政策的预防性考量，其实这在我国刑事司法解释中已有所体现，只不过未上升为一种教义学知识。例如，“最高法”《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》规定，对于偶尔盗窃、抢夺、诈骗，数额刚达到较大的标准，案发后能如实交代并积极退赃的，可以认定为情节显著轻微，不作为犯罪处理。其中“偶尔”的要求，便是基于再犯可能性（特殊预防）小的考虑。其实，在我国刑法现有规定下也能提供相关依据。但书规定中的“情节”显然可以包含影响预防性因素的情节事实。尤其是侵财类犯罪中，不等于只要达到相关数额标准就一律入罪，还需考虑数额之外的情形，如行为是否发生在亲属之间（社会相当性）或者行为人是否有积极退赃赔偿的行为（影响再犯可能性评估），如果行为人系偶犯且能够在公安机关介入前积极退赃，可以视具体情形结合“情节显著轻微危害不大”的规定而出罪。

通过以上三个阶层的依次审视，可以发现，构成要件的实质化、违法性衡量的开放化以及功能责任论中责任要素的多元化，很大程度上能够在保障一般正义的前提下实现个案正义，更有利于实际问题的合理解决，弥补刑事裁判与情理间的分歧，进而增强裁判的可接受度。

四、由“铺陈以情”转向“以理说法”：刑事裁判说理的应有姿态

历史上，于成龙判冯婉姑案，由于判词体现的理念之先进、情感之盎然，而成为广为颂扬的经典。钱冯二人的情真意切、冯汝棠的贪婪、吕豹变的逼婚、冯婉姑的持刀相向，唯一能进入刑事评价视野的是最后者，但在于成龙的判词中以浓烈的“情理”气息对此化解，“吕豹变刁滑纨绔，市井淫徒，破人骨肉，败人伉俪，其情可诛，其罪难赦，应予杖责，儆彼冥顽。”整个判词，没有动用一条一款律例。有学者赞誉，“敢于依照大众情理，敢于依据男女双方的情感和意愿，作出合乎民情民心的判决。”[65]范忠信：《于成龙断冯婉姑抗婚案》，载《中国审判》2006年第11期。但如果放置今天，刨除结论本身的法律正确性不论，单从说理上讲，此判决便是一种“缺憾”。裁判说理固然通俗为好，但更不能缺失的是其法律属性。“情理”本身的作用在于，在案件审理过程中，形成对罪刑规范适用上的妥当性指引，进而形成一种内心确认，而其本身并不直接适用于案件判断。刑事裁判的说理还应由“情理”返诸“法理”，由以“情理”作为“内心凭借”转为以“法理”作为“外在彰显”。冯婉姑案拿到今天，与于欢案一样，重点说明的应该是不法侵害的情形以及反击的防卫属性。

其实，古人已经认识到，“诸立议者皆当引律令经传，不得直以情言，无所依准，以亏旧典也。”[66]高潮、马建石主编：《历代刑法志注译》，吉林人民出版社1994年版，第121页。即，司法者虽然可以以“情理”为指引“发现”法律，但在判决中还是要以律文为基准，不宜只陈述情理理由。在我国当下司法中，有些案件得到了“情理”的指引，但在说理上，法理运用的准确、充分程度仍有待提升。

如在【案例六】陆勇非法代购抗癌药案中，[67]严格来说，本案属于检察院撤诉案件，不属于刑事裁判，本文之所以选取本案说明，其一是因为本案具有很好的代表性和说服力；其二，司法系统的办案思维其实具有很大程度的相似性，这种说理模式一定程度上也折射出法院裁判说理的现状。释法说理书认为，陆勇的行为虽然在一定程度上触及到了国家对药品的管理秩序，但行为对这方面的实际危害程度，相对于白血病群体的生命权和健康权来讲，是难以相提并论的。如果不顾及后者而片面地将陆勇在主观上、客观上都惠及白血病患者的行为认定为犯罪，显然有悖于司法为民的价值观。[68]阮占江：《检察机关详解陆勇案撤诉缘由》，载《法制日报》2015年2月28日。其实这种说理方式还是完全基于“情理”的表达，即不应将惠及他人的行为解释为犯罪，但是这明显欠缺说理上的法律属性，更没有因此形成有效的教义学规则。在行为评价上，不应将手段本身的合理性与结果合理性混为一谈，难道主观指向和客观后果均是有益于民众的，手段本身就一定是合法的吗？如果将违反药品管理秩序认定为生产、销售假药罪实质不法的依据，结果本身的价值恐怕难以抵消行为本身的负价值。否则，劫富济贫、倒卖盗版书籍的行为均是“有利于”普通民众的，但丝毫不影响对抢劫、销售侵权复制品行为的定性。因此，对于本案的说理，还应回归到刑法教义学知识上来。检察机关将陆勇的行为界定为“购买”，巧妙规避了罪状规定的“销售”，但如果再出现类似的情形，只是行为人从中赚取了一部分利差，该如何应对呢。[69]现实中，蔡某销售假药案与陆勇案十分相似。被告人蔡某为赚取差价，通过QQ与一名自称为印度人的男子取得联系，以每瓶500元～1500元不等的价格多次购进sofosbuvir（中文名索非布韦）和daclatasvir（中文名为达卡他韦）等用于治疗丙肝的药品，再以700元～1700元不等的价格将上述药物销售给王某、杨某、张某等十余名丙肝患者，有证据证明药品疗效良好。法院认为，从药品数量及销售款项上来说，已超出“少量”的范畴，应按销售假药罪追究被告人的刑事责任。蔡某生产、销售假药一审刑事判决书，（2017）豫0482刑初229号。但是，依照陆勇案的说理逻辑，对蔡某的犯罪认定明显同样有悖司法为民的价值观。可见，陆勇案的说理模式并未起到“指引性”的作用。显然，这种裁判说理模式只能是就事论事，难以为此罪名的规范化适用提供有价值的参考。

《刑法》对生产、销售假药罪的罪状设置采取的是典型的行为犯模式，并且规定“假药”是指依照《药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。陆勇案中的抗癌药未经过相关部门检验、批准，按照前置法属于假药无疑，因此，便完全符合了此罪的形式定义。如果认为本罪侵犯的法益就是药品管理秩序，那么只要涉案药品未经批准，就违反了前置法的行政性药品管制，进而就必然触犯了这种管理秩序即违反刑法，如此，“两法”之间便缺失了一定的缓冲地带，势必会导致“两法”的重叠，再出现类似案件，依然会导致司法机关陷入尴尬局面，“情法”矛盾依然难以调和。[70]陆勇案之后，2014年11月“两高”《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条明确规定，销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。但是这种规定也是治标不治本的，一是“少量”难以界定，再者，按照这种逻辑，如果出现第二个陆勇案，所售药品数量较大，就依然以犯罪论处，仍然无法规避这种严重的情法矛盾。可见，唯数字论无法彻底解决处罚的合理性问题。刑法与行政法的立法初衷与期待的实际效果并不相同，刑法总归以保护某种法益为价值导向，而行政法力图确认的是一种管理秩序。由此，决定了刑法规范在适用中不得不考虑某种实质正当性的根据，而行政法则注重形式上法规的不可违反。因此，在刑法解释上，“假药”的判断重点不在于是否未经批准，而在是否对人体有害（保健型药品）或者对疾病具有实际的疗效（医疗型药品），诸如本案中的抗癌药等具有真实疗效的药品不能视为刑法上的“假药”，正是一种“情理”期待。即对于假药的认定应当以人为中心，而非以秩序或制度为中心。在本罪的司法适用中，只有对其规范目的有着准确的认知，才能从根本上解决情法难调以及说理模糊的问题。

结语

鉴于传统教义学体系的封闭性以及缺乏对公正、正义等这种法律核心价值的充分回应，罗克辛主张将刑事政策的目的设定转化到法律效力的框架之内。[71]前引[61] ，第49页。即更加注重合目的性。在康德哲学话语中，目的意指在一事物的概念（本质）中包含着它自己的内在可能性的根据。[72]张贤根：《论康德的合目的性原理》，载《学术论坛》2001年第1期。罗克辛据此构建了以刑事政策为基础的教义学体系，主张刑法上的不法，要从刑法的任务中导引出来；相反，罪责这一体系性的范畴，则要从具体的处罚目标中推导出来。[73]前引[61] ，第70页。其中，刑法的任务在于保护法益，因此，不法的根据在于创造对于受刑法保护的法益而言不被容许的风险；刑罚的目标在于预防犯罪，由此将预防性因素植入责任评价当中。两者的出发点均是合目的性。由此，教义学向刑事政策完全敞开，使前者能够回应后者刑事处罚必要性、合目的性的考量。至此，刑法教义学不再是僵硬的教条，而是以能够恰当解决具体问题为依归的，也不再满足于一般正义的实现，而是更加关注个案正义实现与否。

对于刑事司法实践中的情法冲突，正是教义学知识封闭性以及适用刑法机械性的体现，应当引起实务界乃至学界的足够重视。刑事裁判之所以令人难以接受，在于挑战了所在社会的法感情即情理，而一旦发生这种抵牾，民众会毫不犹豫地站在情理一边，甚至质疑司法公正。这些引发争议的热点案件绝非出自偶然，而是有其深层次的刑法适用方法论背景，即较为普遍的用刑机械化。变动中的枫桥经验可以为此提供一些“本土化”启发，诸如刑法保护法益的人本化、公众认可对违法性“量”的消抵以及民众反应强烈的违法性认知，均是一种情理呼唤。这种情理本身的功用主要在于检视刑事裁判正当、合理与否，如果按照既定的法律条文和逻辑规则推导出的处罚结论与情理难符，就需要返诸大前提本身，反复寻觅出罪或者降罚的契机。但在说理上，就不宜铺陈以情，或者简单以“情节显著轻微危害不大”代替，而应借助刑法教义学的体系化以及与“以惩治犯罪的必要性、合目的性为归依的刑事政策”的贯通性，[74]陈兴良：《刑法教义学与刑事政策的关系：从李斯特鸿沟到罗克辛贯通》，载《中外法学》2013年第5期。进行相应的说理论证。