证人出庭制度的尴尬
——兼论传闻证据法则

戴 鹏

（广东警官学院 法律系，广东 广州 510232）

一、2012年《刑事诉讼法》关于证人出庭作证的新规定

证人出庭率低一直以来是困扰中国刑事司法的一大难题，2012年《刑事诉讼法》结合证人不出庭的原因针对性地做出了规定，旨在促进证人出庭作证。

首先，规定了强制证人出庭以及证人拒不履行出庭作证义务所要承担的法律后果。经法院通知，证人有出庭作证义务，但是证人拒不履行该义务并无相应法律后果，这被认为是证人出庭率低的一大原因——证人勇于不履行作证义务而无恙，还会有几人乐于到法庭上接受询问和盘诘呢？［1］268故在2012《刑事诉讼法》一百八十八条规定“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但被告人的父母、配偶、子女除外。证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以10日以下的拘留。”从而通过强制出庭制度以及为不履行出庭作证义务规定相应的法律责任，从而保障证人出庭作证义务得以落到实处。

其次，为证人出庭作证消除后顾之忧。证人出庭作证是履行对国家的义务，与证人本身并无任何好处而言，但证人出庭一方面会产生交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失，另一方面可能会受到打击报复等，故而费用和安全两方面成为证人出庭作证的后顾之忧，严重影响了证人出庭作证的积极性。2012《刑事诉讼法》对证人出庭的费用以及安全问题予以了保障。首先《刑事诉讼法》六十三条规定“证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用，应当予以补助。有工作单位的证人作证，所在单位不得克扣或者变相克扣其工资、奖金及其他福利待遇。”对证人出庭作证产生的费用予以补助并防止因其作证而产生误工损失。另一方面，《刑事诉讼法》六十一条规定“人民法院、人民检察院、公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。”《刑事诉讼法》六十二条对可能面临威胁的证人及其近亲属规定了专门保护措施，以及证人及近亲属申请人民法院、人民检察院、公安机关采取保护措施的权利。全面构建起对证人及其近亲属安全的保障制度。通过以上两个方面的规定，全面解决证人出庭作证在经济上和安全上的后顾之忧。

最后，赋予被告人的父母、配偶、子女免予出庭的特权。考虑到近亲属负有作证义务，“不仅有害亲属间之和谐，而且有为不利亲属之证言，终为人情所不忍，强使为之，自有违反善良风俗及陈述不实之弊害”［2］158-159,结合我国古代“亲亲相隐制度”并参考域外近亲属“免证特权”的规定，我国《刑事诉讼法》在一百八十八条法院强制证人出庭作证的规定中对被告人的父母、配偶、子女做出了例外规定，免去了其出庭义务。笔者视这一规定为2012年《刑事诉讼法》的一个重大亮点：为了发现案件真实、打击犯罪必然要求强化证人出庭作证义务，但是，除了打击犯罪之外，还有很多价值值得保护，这就需要立法在诸多价值中做出平衡和选择；首次在《刑事诉讼法》中豁免被告人父母、配偶、子女出庭义务见证着职权主义诉讼模式下中国《刑事诉讼法》从发现案件真实、打击犯罪的单一价值追求逐渐地转向在诸多法律价值之间做出平衡和选择，发现案件真实、打击犯罪的价值追求向更值得法律保护的家庭关系做出了让步。

二、证人出庭作证面临的尴尬

2012年《刑事诉讼法》为了解决证人出庭难做出的努力不可谓不大，并且每条规定可谓对症下药。学界和实务界满心期待新的《刑事诉讼法》给我国证人出庭现状带来新气象，但《刑事诉讼法》生效5年有余，不论实务机关还是学者主持的调查和调研报告中均显示，证人出庭率并未因为新《刑事诉讼法》的生效而明显提高。同时“不得强制被告人的父母、配偶、子女出庭作证”的规定在事件中也面临及其尴尬的境地——法庭上，检察机关提供了被告人的配偶关于被告人犯罪事实的书面证词，被告人否认该证言的真实性，要求法庭通知证人（被告人的配偶）出庭接受质证时，法庭以证人是被告人的配偶，不能强制其出庭为由驳回了被告人关于证人出庭的申请，采信该书面证言将其作为认定被告人犯罪的证据——本来作为保护被告人家庭和睦的一项规定却成了司法机关限制被告人质证权、采纳书面证言堂而皇之的理由。

三、我国证人出庭规定的桎梏——传闻证据法则的缺失

看似完善的证人出庭作证制度为何在解决证人出庭难的问题上难以发挥作用？作为保护被告人家庭和睦的配偶、父母、子女出庭豁免规定在实践中却南辕北辙，反而成为限制被告人质证权的法律依据？笔者认为有如下现实原因和制度原因。

（一）现实原因——司法机关不愿意证人出庭是导致证人出庭率低的重要因素

我们可以发现2012《刑事诉讼法》为敦促证人出庭总共做出了三项对症下药的规定：针对证人不履行出庭义务规定的强制出庭以及拘留惩戒措施；对证人出庭产生的费用予以补助；对出庭证人的安全予以特殊保障。不难发现，这些措施针对的是证人出庭率低的一个症结——证人不愿意出庭。当证人不愿意履行出庭作证义务时我们规定了“威逼”和“利诱”相结合的方式敦促证人出庭——当证人拒不履行出庭作证义务时对其惩戒，当证人依法履行出庭义务时为其消除后顾之忧。

但是，在实践中，证人出庭率低还有一个更为重要的原因——司法对证人出庭积极性不高，甚至持抵制态度。因为在我国司法实践中证人在庭前提供的书面证言是能够作为法院定罪量刑依据的。首先《刑事诉讼法》和相关司法解释从未否定未出庭证人庭前提供书面证言的效力；同时最高人民法院《刑诉解释》七十四条、七十六条、七十七条规定了大量关于书面证言的审查判断规则，更是对司法实践中广泛采纳庭前书面证言的做法推波助澜。对于检察机关而言，一方面，庭前提供的书面证言能够作为认定案件事实的依据，可以使得指控顺利进行；另一方面通知证人出庭作证将会使得指控面临在质证中证人证言被被告人或者辩护人推翻甚至证人当庭改变证言的风险，使得指控面临障碍。故检察机关对证人出庭作证的积极性不高，甚至极力抵制证人出庭作证也就不难理解了。对法院而言，同样案卷中的书面证言可以作为定罪量刑的依据，而通知证人出庭作证可能面临证言被推翻或者证人当庭改变证言使得庭审出现变数，给法官指挥庭审顺利进行带来挑战。故法院对证人出庭的积极性不高，同样可能持抵制态度。

综上所述，证人出庭难的一大症结是司法机关对证人出庭积极性不高，而针对这一症结我国《刑事诉讼法》所关于督促证人出庭的规定并不能起到任何效果。究其原因，是因为我国《刑事诉讼法》并未对未出庭证人提供的书面证言效力做出任何否定性规定，而采信书面证言则成为了司法机关降低风险，顺利完成刑事诉讼的的一种更优选择。

（二）制度上原因——书面证言证据效力规定的缺乏

造成证人出庭难的原因是还存在一个制度上的漏洞，2012年《刑事诉讼法》规定了有义务出庭的证人拒不出庭的强制出庭制度以及相应惩戒措施，同时豁免了被告人的父母、配偶、子女出庭义务，随之而来的一个问题是——当证人违反出庭义务拒不出庭或者主张豁免权拒绝出庭后，其在庭前提供的书面证言效力如何？立法和相关司法解释未作任何规定。显然，如果根据司法实践中证人不出庭依旧可以采信其庭前提供的书面证言的做法则是由被告人以丧失、减损质证权为代价为证人拒不履行义务或者主张法律赋予的豁免权而买单。

综上所述，我国证人出庭制度面临的尴尬问题的根本原因在于我国立法上没有对未出庭证人提供的书面证言效力予以否定，就带来两方面问题：一是既然书面证言可以作为法院定罪量刑的依据，故司法机关就具有采信书面证言这一“更优选择”，故司法机关对证人出庭的积极性不高，甚至抵制证人出庭；二是当证人拒绝履行出庭作证义务，或者主张法律赋予的豁免权而拒绝作证时，法庭采信书面证言，即由被告人丧失、减损质证权为代价为证人不出庭（不论是拒绝出庭还是主张豁免权）买单。

故我国亟需参考传闻证据法则，否定未出庭证人提供的书面证言的效力，完善证人出庭制度的规定，化解证人出庭制度所面临的难题和尴尬。

四、确立传闻证据法则的意义

（一）立法上意义——完善证人出庭制度

目前，我国证人出庭作证制度包含了如下规定：首先，赋予证人有出庭作证义务，同时豁免特殊主体（如被告人的父母、配偶、子女等）的出庭作证义务。其次，证人出庭所产生的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失的补助规定，以及证人及其近亲属的安全保障规定，以消除证人出庭的后顾之忧，鼓励证人出庭作证。最后，规定证人拒不出庭所要承担的法律后果，即法庭可以强制其出庭，并可以采取训诫、拘留等惩戒措施。那么此时，遗留下一个问题——证人拒不出庭（不论是违反出庭义务拒不出庭还是主张豁免权利而拒绝出庭），其庭前提供的书面证言效力如何？故在立法上亟需通过传闻证据法则，否定未出庭证人庭前提供的书面证言效力，让我国证人出庭制度从立法上臻于完善。

（二）实体法上的意义——保障发现案件真实

普遍认为，采信书面证言不利于案件事实的发现。首先，受制于文字表达能力这种方式，书面证言无法准确、完整地表达证人的本意；而且证人证言是一种主观性极强的证据，极易受到证人的感知能力、动机、幻想、情感、记忆、情绪、健康状况、主观臆断、年龄与性别、询问方法的影响。［3］219-228所以为了保证证言的真实性，《刑事诉讼法》和相关司法解释对询问证人的方式进行了较为详尽的规定。而当证人不出庭，则难以在法庭上对询问证人的方式进行监督，无法将证言真实性受到的影响降到最低，将对案件事实的准确认定产生威胁。

其次，在英美法系确立了“交叉询问”制度，认为“交叉询问的机会是一项重要的安全措施，这是通常排除传闻陈述的主要根据”[4]45-46，我国虽然没有交叉询问制度，但证人证言作为证据的一种，应当经过质证后方能作为认定案件事实的依据。仅以书面证言替代在证人出庭的情形下，质证难免流于形式，无法通过进一步地询问查明其真意，检验其真实性。故证人出庭接受控辩双方的质证是保障证言真实性，防止虚假证言误导法庭对案件事实认定的重要保证。

再次，在证人出庭的情形下，审判人员可以直接观察到证人陈述时的表情、姿态、语气、语调、举止等信息，从而尽可能全面的权衡和判断证言的可靠性，这点与中国古代的“五听断讼”“两造具备，师听五辞”相类似。而在证人不出庭的情形下，对书面证言进行审查、判断时，审判人员无法通过观察证人的举止以鉴别证言真伪，形成准确“心证”。

最后，英美法系认为传闻证据是未经宣誓而做出的，故其真实性无法得到保障。如美国《联邦证据规则》603条规定，作证前要求每个证人声明如实提供证词，通过宣誓或者虽不宣誓，但以某种旨在唤醒证人良知和加深证人责任感的方式来进行。[5]111虽然我国不存在作证宣誓制度，但我国证人在法庭上作证前，法庭会告知其如实作证义务以及作伪证的法律后果，并要求其具结保证；同时，不可否认的是法庭这一“场域”所具有的庄严性以及法的权威，形成了有利于公民诚实面对的环境与条件。[6]故庭前书面证言由于缺乏了法庭宣誓、具结等作证场景，其可靠性保障不足。

（三）程序法上的意义——保障被告人对质权

被告人享有与提供对其不利证言的证人对质的权利是刑事诉讼中一项基本权利。在《公民权利与政治权利国际公约》第十四条第三款规定，在判定对他提出的任何刑事指控时，人人完全平等地有资格享受以下最低限度的保证：（戊）讯问或业已讯问对他不利的证人，并使对他有力的证人在与他不利的证人相同的条件下出庭和受询问。①联合国《公民权利与政治权利国际公约》第十四条公约将与提供对其不利证言的证人对质的权利作为被告人的一项最基本的权利和最低限度的保障。故不论是证人拒绝履行出庭义务还是证人行使法定豁免权而决绝出庭作证时，法庭均不能在采信其书面证言，否则即是剥夺了被告人本应享有的对质权这一最低限度的保障。

五、确立传闻证据法则可能面临的现实障碍分析

首先，反对传闻证据法则的观点认为在英美法系传闻证据法则也日益面临严峻挑战，对该规则的质疑之声不绝于耳。对传闻证据规则的批评主要集中在：一是传闻规则十分繁琐复杂；二是传闻规则的发展导致例外过于庞杂，大有例外成为原则，而原则成为例外的趋势，使传闻规则的基本规定空洞化；三是传闻证据的证明力低于原始证据只是一条盖然性法则，并不是必然规律，排除传闻证据往往有碍事实真相的查明，同时也增加了诉讼成本。[7]而笔者认为在英美法系传闻证据规则正面临质疑和挑战，不能据此认为传闻证据法则已经过时。随着时代的发展，特别是“911事件”以后，英美都加强了打击犯罪的力度，增加了对被害人的人权保障，从而由过去对被告人权利保障的倾斜转向两者权利保障的平衡。在此背景下，要求所有相关的证人都出庭作证显然会导致诉讼效率的降低，不利于对犯罪的打击以及国家对社会秩序的保障和控制，故传闻证据不得采信这一一般法则有所松动，实则是打击犯罪和保障人权两种利益衡量选择的结果。所以在英美法系传闻证据法则与日俱增的例外规定与其说是对传闻证据法则的否定，还不如说是对过去极端做法的一种缓解或修正。[8]

其次，从立法层面，反对者认为传闻证据法则十分繁琐复杂，且例外规定浩如烟海，将会给立法和司法之间带来极大困难的问题大可不必成为我国确立传闻证据法则的障碍。笔者认为，英美并没有一套完整的刑事诉讼法典，而是通过一系列证据规则解决与之相关的一系列问题，进而导致各证据规则的适用内涵丰富、外延广泛，最终通过最高法院的判例逐一确定适用的范围以及例外规定。传闻证据法则更是如此，不仅涉及证人转述他人证言问题，也涉及书面证言、视听资料、电子数据、公开出版物等各种问题，最高法院也通过诸多判例逐一确定了传闻规则的适用范围以及例外规定，导致传闻证据法则的适用情形和例外规定浩如烟海。而中国作为成文法国家，有完整的刑事诉讼法典，并且将证据明确区分为了书证、物证、证人证言、视听资料等八类，逐一规范其适用。而我国引进传闻证据法则的目的就在于完善证人出庭作证制度，更进一步讲即是明确规定庭前书面证言的效力问题，无意解决视听资料、电子数据、公开出版物等证据的效力问题，故无需引入英美法系浩翰庞杂的传闻证据规则。

最后，从司法实践层面，反对者认为传闻证据法则否定证人书面证言效力导致大量证人出庭将会使得诉讼效率低下。笔者认为这也不应当成为我国确立传闻证据法则的障碍。一方面从逻辑方面讲，我们探讨证人出庭作证不正是要解决证人出庭难的问题吗，岂能因为传闻证据法则将会导致大量证人出庭而予以否定呢？另一方面，从实践角度分析，解决司法机关“案多人少”的问题不能通过降低被告人人权保障程度和审判质量解决。正确的思路是与我国目前正在探索的刑事速裁程序相结合，通过完善刑事速裁程序，构建起我国轻罪诉讼体系，将绝大多数罪刑较轻，控辩双方对定罪量刑无争议的案件通过速裁程序分流解决，而将有限的司法资源向罪刑较重，控辩双方对定罪量刑问题争议较大的案件倾斜，从而防止对所有案件平均用力，一方面对控辩双方没有争议的案件进行了大量的形式化的诉讼程序，浪费司法资源，另一方面对控辩双方争议较大（尤其是对事实认定问题争议较大）的案件却不能保障审判质量，不仅没能充分保障被告人程序权利的行使，甚至酿成冤错案件。

六、我国确立传闻证据法则的设想

（一）传闻证据法则的立法模式选择

虽然确立传闻证据法则对我国的司法审判来说举足轻重，但是纵观我国多年来的审判形式，并不适合完全照搬西方国家的传闻证据法则。原因诚如上文所述，我国作为成文法国家，在《刑事诉讼法》典明确将证据区分为了书证、物证、证人证言、视听资料等八类，逐一规范其适用。而我国引进传闻证据法则的目的就在于完善证人出庭作证制度，更进一步讲即是明确规定庭前书面证言的效力问题，督促证人出庭，在实体上保证法庭查明案件事实，在程序上保障被告人的对质权与辩护权。无意解决视听资料、电子数据、公开出版物等证据的效力问题，故无需引入英美法系浩翰庞杂的传闻证据规则。

在此基础上，结合中国国情，我国关于传闻证据法则的规定可以采取原则加例外的模式，首先从原则上否定传闻证据的证据效力，同时基于证据对认定案件事实的意义，证人出庭的难易程度等而设立相应例外规定。

（二）原则规定

我国《刑事诉讼法》应当明确证人应当出庭作证，否则其提供的证言不得作为认定案件事实的根据。如将《刑事诉讼法》第五十九条规定相应修改为“除法律另有规定外，证人应当出庭陈述证言，接受审判人员、公诉人、被害人、被告人、辩护人的询问且经过法庭查证属实后才能作伪认定案件事实的根据。法庭查明证人有意做伪证或者隐匿罪证的时候，应当依法处理。”基于《刑事诉讼法》的规定，我国可以通过司法解释对该条文的内涵作出进一步明确：“根据《刑事诉讼法》第五十九条规定，除法律另有规定的外，证人应当出庭陈述意见，接受公诉人、被害人、被告人、辩护人的询问，接受法庭调查。无法定情形外，未出庭证人提供的书面证言不得作为认定案件事实的根据。”如此通过《刑事诉讼法》的原则规定，以及司法解释的细化与明确，确立的证人证言的查证程序以及明确未出庭证言的法律效力。

（三）例外规定

传闻证据法则排除未出庭证人书面证言的目的一方面在于保证发现案件真实，防止不实证言影响案件事实认定，另一方面也在于保护被告人的质证权与对职权。故根据英美法系、大陆法系确立的例外，结合我国的现实情况，证人可以不出庭的情形应当考虑到如下因素：一是证言对认定案件事实的重要程度，如一些证言内容并不涉及到有关定罪量刑的关键事实的，从提高司法效率、节约司法成本的角度，证人没有必要出庭；二是考虑到证人出庭的难易程度，如证人已经死亡或者患有严重疾病无法出庭等；三是考虑到被告人的质证权已经充分实现的情况下，如控辩双方对庭前证言无异议，不申请证人出庭作证的情形下，证人没有必要出庭。当然，基于《刑事诉讼法》的实质真实发现主义（“刑事诉讼程序应以追求、发现实体的真实确实地处罚犯罪为理想”）[9]16，虽然控辩双方对庭前证言予以认可，法庭基于查清事实的需要，认为证人应当出庭的，证人仍然应当出庭。应当结合以上因素合理确定证人可以不出庭的情形。同时，明确证人不出庭的替代作证方式。如作出如下规定：

在以下情形下，证人可以不出庭，而通过书面证言、视听资料、视听传输技术方式作证：

1）证言内容不涉及定罪量刑等案件基本事实的；2）证人因身体原因，路途遥远、交通不便，或者不可抗力原因无法出庭作证的；3）在庭前证据交换阶段，公诉人、被害人、被告人、辩护人以及审判人员已经对证人进行充分询问，对证言内容无异议的；4）公诉人、被害人、被告人、辩护人对证言内容无异议，同意采信庭前证言的或者视听资料的。但人民法院认为证人应当出庭的除外。

以上例外规定的第一项即考量证言内容与案件事实的关系，认为该项证言不涉及认定案件的关键事实，从提高司法效率角度无需证人出庭。以上例外规定第二项即考虑到证人作证难易程度，此时证人难以出庭或者出庭消耗大量司法资源，但在此种情形下证言内容依然涉及认定案件的重要事实，故应当有其他证据辅证或者通过其他方式对证言内容予以查证属实。以上例外第三项即在庭前证据交换中已经经过了控辩双方的询问，法庭的调查，一来保证了证言真实性，二来保证了被告人的对质权，证人可以不再出庭。以上例外规定第四项在于被告人放弃了质证权，但在此种情形下，基于发现实质真实主义，虽然被告人放弃了质证权，但法庭为了查清案件实质真实，需要通知证人出庭作证的，证人也应当出庭，否则庭前书面证言内容也不能作为认定案件事实的根据。

结语

综上所述，作为一项重要的证据规则，传闻证据法则在中国的关键意义在于明确未出庭证人提供的书面证言的效力。尽管立法耗费了大量精力试图解决证人出庭难，但当书面证言能够理所当然地称为认定案件事实的根据的背景下，司法机关依然不愿意让证人出庭，进而整个对证人的强制、经费保障、安全保障制度沦为一纸空文，收效甚微；而理论界、实务界报以极大希望的近亲属免证特权规定仍然以“依法”剥夺被告人质证权后采信庭前证言而告终。传闻证据规则的缺失，立法中缺乏对未出庭证人提供的书面证言效力的否定性规定成为了我国刑事诉讼中证人作证制度的一大缺口，关于《刑事诉讼法》完善证人作证制度上所做的努力、取得的成果几乎都通过这个缺口而消失殆尽。故确立传闻证据法则，明确书面证言效力，一方面是在实体上保证发现案件真实，防止冤错案件，在程序上充分保障被告人对质权的需要；另一方面也是完善我国证据制度，使得《刑事诉讼法》在完善证人作证制度上所做努力取得实效的现实需要。