转售价格维持可抗辩违法推定规则的证成

摘  要：我国反垄断立法及执法确立了转售价格维持可抗辩的违法推定规则。但是学界和法院却受到了美国丽晶案判决的影响而倾向于合理原则。到目前为止，美国的法院系统并未发展出一套如何具体适用合理原则的方法。反倒是联邦贸易委员会提出了“天然可疑”的规制路径，司法部也提出了结构性合理原则，且前者已经在玖熙案中付诸实施了。两相比较，联邦贸易委员会的路径更胜一筹，同时也契合了欧盟竞争法的可抗辩的违法推定规则。总之，我国现行的转售价格维持立法及执法大体上是合理的，也符合了国际趋势，应当继续坚持，进而可以借鉴“天然可疑”的规制路径进一步完善执法。关键詞：转售价格维持;丽晶案;合理原则;可抗辩的违法推定规则

作者简介：张骏，华侨大学法学院副教授/案例法研究中心研究员，法学博士，主要研究方向：竞争法（E-mail： 461779917@qq.com;福建 泉州 362021）。

中图分类号：D912.294       文献标识码：A         文章编号：1006-1398（2018）06--

一 我国《反垄断法》的转售价格维持规定及其实施分析

转售价格维持是纵向协议的一种特定类型。在该等协议中，上游厂商控制或限制下游厂商销售商品或服务的价格（或条款和条件），而该等销售通常面对终端消费者。根据其所指定的价格标准，大致可分为固定转售价格、最低转售价格和最高转售价格三种形式。最高转售价格维持对竞争和消费者权益并无损害，故而本文仅对固定转售价格维持和最低转售价格维持展开分析。

• 反垄断立法及执法确立了可抗辩的违法推定规则

我国并没有一部概括性的反垄断法的经验，因此它在立法时没什么选择，只能参考外国的经验和模式。现代反垄断法主要以美国反托拉斯法与欧盟竞争法两大体系为代表，我国《反垄断法》在实体制度上几乎照搬了欧盟竞争法。《反垄断法》第14—15条的转售价格维持规定在使用术语和内在逻辑上主要借鉴了《欧盟运行条约》第101条的内容，确立了可抗辩的违法推定规则。反垄断执法机构的有关官员坚定支持可抗辩的违法推定规则。《反垄断法》在立法技术上对纵向垄断协议采取了与横向垄断协议同样的方式，“禁止+豁免”的规定明确了对其所持的原则禁止和例外豁免的法律态度，其普遍违法性通过概括禁止的方式予以表达。 在这种思路的引导下，反垄断执法机构先后处理了五粮液案、茅台案、奶粉案、镜片案、汽车业系列反垄断案以及海尔案。

（二）美式合理原则对我国理论和实务层面造成的冲击

在2007年的丽晶案中，美国联邦最高法院的9位大法官以5：4的结果推翻了近一百年前的迈尔斯案先例，由此使最低转售价格维持不再适用本身违法规则，而是改为适用合理原则。鉴于美国反托拉斯法巨大的影响力，各个法域纷纷拉开了重新审视到底该如何规制转售价格维持的帷幕，我国也不例外。理论界对于转售价格维持的研究往往是重构的，将现实规定作为可变因素进行开放式讨论，大多以更能体现思辨性的合理原则为结论。法院的司法解释及其对转售价格维持案件的处理也青睐合理原则。在强生案的一审和二审判决中，法院均认为原告（上诉人）需对限制转售价格协议具有“排除、限制竞争效果”承担举证责任。在格力案中，法院重点是对转售价格维持协议是否具有排除、限制竞争效果进行分析。学界与法院力主的合理原则必然会冲击到反垄断立法及执法所确立的可抗辩的违法推定规则。执法机构和法院在转售价格维持的认定思路和分析方法上存在持续性冲突，并且已经产生了同案不同判的情形。司法是正义的最后一道防线，这注定了法院和反垄断执法机构在转售价格维持的法律适用原则上局部所存在的适法分野迟早会打破各行其是的格局而直接交锋。毋庸置疑，美国的丽晶案判决乃是转售价格维持适用合理原则的源头。目前该案判决已逾十年，本文试图追本溯源地研究它及之后美国实务界对转售价格维持案件的规制进展，以期促成我国在该领域内的理论与实践共识，从而更好地规制该行为。

二  美国联邦最高法院丽晶案判决的要旨及其评价

丽晶公司采用了美国联邦最高法院（以下简称最高法院）一百多年前的迈尔斯案中不予支持的转售价格维持的定价方式。尽管从地区法院到巡回法院均已败诉，但为了捍卫自己的商业模式，丽晶公司上诉到了最高法院。在丽晶公司的定价策略中处于核心地位的是转售价格维持。它意味着在经销商层面取消价格折扣。从表面上看，取消折扣是反竞争的，毕竟折扣有利于消费者。丽晶公司必须说服法庭减少折扣能够增进消费者福利，它最终获得了成功，最高法院以5：4的微弱比例判决丽晶公司胜诉。

（一）丽晶案判决的核心理据

首先，最高法院在丽晶案中强调了品牌间竞争的重要性，并重申了反托拉斯法的首要目标是保护品牌间竞争，因为这会带来更低的价格。其次，它认识到了转售价格维持的四种潜在损害竞争效果：1.制造商卡特尔使用它来监测有没有成员作弊;2.经销商使用它来组织卡特尔，迫使制造商消除降价;3.具有市场支配地位的经销商使用它来免受具有更好经销系统和更低成本结构的经销商竞争，从而抑制销售环节的创新;4.具有市场支配地位的制造商使用它来激励经销商不出售更小规模的竞争对手以及新的市场进入者的产品。再次，它指出了转售价格维持的五种潜在促进竞争效果：1.通过减少品牌内竞争，诱导经销商发挥主观能动性，利用经验来提供有价值的服务，从而促进品牌间竞争;2.防止不向顾客提供服务的经销商搭便车，以便保护能够促进品牌间竞争的服务;3.促进经销商向顾客提供服务的竞争，鼓励经销商即便在没有搭便车的情况下也要提供服务;4.营销消费者不熟悉的产品通常需要投入资本和劳动力，保证经销商有可观的利润以便其有动力促进新企业和新品牌的市场进入;5.允许服务合同符合成本—收益原则的替代品，因为服务合同常常是困难的、无效率的。最后，在上述意见的基础上，它要求下级法院能够建立起行之有效的诉讼结构以确保合理原则的运行能够消除市场中的反竞争限制，为商业提供更多的指导，并建议下级法院设计出提交证据的规则，甚至是合理假设，以便使合理原则成为一种公平、有效地禁止损害竞争的限制行为和促进有利竞争的限制行为的方法。为了达成上述目标，它提出了三条如何根据合理原则审查转售价格维持的指导意见：1.制造商在行业中是否广泛地使用了转售价格维持;2.转售价格维持是由谁发起的，如果是经销商迫使制造商使用该行为，则损害竞争的可能性更大;3.制造商或经销商在相关市场中具有何种程度的支配地位。

（二）丽晶案判决的整体评价

丽晶案判决总体而言是理性审慎的，但也存在一定的缺陷。由于芝加哥学派的影响，经济学分析成了反垄断政策制订和实施中最重要的理论工具。在丽晶案判决的基本理念上，最高法院认为转售价格维持适用合理原则的分析关键在于决定受审查合同的效果是促进竞争还是损害竞争的。这种方法遵循了芝加哥学派一直以来所提倡的经济效率路径。可惜此路径既不完善又不现实，还存在着悖论。在丽晶案判决的具体论据上，最高法院将希尔维尼亚案所确立的信条（反托拉斯法的首要目标是保护品牌间竞争，转售价格维持是有利于品牌间竞争）作为了本案中支持转售價格维持具有促进竞争效果的直接证据，对此没有进行任何的批判、质疑与反思，即便是本案没有事实根据或分析基础来支持这些信条，仍然全盘接受。它在引用希尔维尼亚案中的经济理据作为推翻迈尔斯案确立的本身违法规则的理由之前，并未试图阐述任何与之相关的事实。即使有可靠的经济政策论据来支持转售价格维持的合理原则，这种将生搬硬套的形式主义当作真理的观点也实在难以令人信服。

三  美国法院系统对丽晶案判决的回应

最高法院苦心孤诣的做法实际上是缺乏成效的，下级法院并未如其所愿地发展出一套精致的分析方法来说明在转售价格维持案件中如何适用合理原则才能查明其会导致明显不当的损害竞争后果。回顾美国反托拉斯判例法的发展就会发现，法院往往会在转售价格维持案件中刻意回避进入权衡竞争效果的阶段，以求不必澄清这一复杂领域。

（一）下级法院适用合理原则的实际做法

合理原则被要求适用于转售价格维持案件已逾十年了，但是几乎没有法院在具体案件中权衡过促进竞争与损害竞争的净效果，或者提出举证责任转移的方法。在丽晶案之后，并未出现许多富有争议的转售价格维持案件。美国若干州的反垄断法仍未放松规制转售价格维持，例如在加利福尼亚州和马里兰州，转售价格维持依然是本身违法的，因此厂商不敢贸然使用转售价格维持，否则就有可能面临严厉的指控。即使极少数转售价格维持案件存在争议，也没有任何一个案件到了竞争效果权衡的阶段。法院会想方设法地避免这样做，有些法院在发现原告无法证明潜在反竞争效果时就驳回起诉，有些法院则会在原告无法满足界定真实相关市场的门槛要求时驳回起诉。

（二）下级法院适用合理原则的现实困境

判例法仅仅提供了很少试图做出权衡的例子，在绝大多数适用合理原则的案件中，诉讼都不会进入到这个阶段。当原告无法证明限制的实质损害竞争效果，或者被告无法提供证据证明限制对于达到实质促进竞争效果是合理必要之时，案件就被解决了。有学者在1999年对希尔维尼亚案之后适用合理原则的判例进行了调查，评估了联邦法院在近二十五年内如何适用合理原则进行竞争效果权衡的各种方法。他总结出将近96%适用合理原则的案件，法院完全没有进行任何竞争效果的权衡。之所以会产生这一问题，最重要的原因是促进竞争和损害竞争效果都是绝对多样化和异质性的，无法通过数学或其他的系统量度来进行简单的比较，法院根本没有能力来权衡它们。该学者在2009年又分析了1999—2009年间发生的适用合理原则做出最终处理的反托拉斯案件，发现原告几乎无法胜诉：在全部的222个案件中有215个，法院以原告未能证明存在损害竞争效果为由驳回起诉，剩下的7个案件在权衡促进竞争效果和损害竞争效果之后，仅仅只有一件是原告获胜的，而这不过是1977年以来法院适用合理原则最终效果的一个延续。因此，对于法院或陪审团而言，试图权衡转售价格维持所有相关的竞争效果都面临着无法逃避的方法论困境。法院最普遍的做法就是判定原告未能证明限制行为达到了任何损害竞争效果的门槛阶段。尽管有许多学者提出了如何在转售价格维持案件中适用合理原则的建议以缓解这种尴尬状况，但是几乎所有建议都有隔靴搔痒之嫌。他们的建议主要强调转移举证责任，而非直言如何权衡竞争效果。权衡竞争效果的理念才是合理原则的根本所在，是不能用避重就轻的方式来消除的。

四  美国反托拉斯执法机构对丽晶案判决的回应

美国反托拉斯法之所以能够获得世界性的影响力，执法机构功不可没。在法院系统对于如何具体地适用合理原则规制转售价格维持陷入瓶颈之际，联邦贸易委员会和司法部均提出了各自的规制路径以指明方向。它们的方案基于以下三点理由值得关注：首先，方案与丽晶案判决中联邦最高法院对于合理原则的视角相一致。其次，方案纠正了全面性合理原则中的结构性缺陷。最后，方案最有可能获得足够的支持来影响未来对于转售价格维持的合理原则司法适用。

（一）执法机构提出的两种规制路径

1.联邦贸易委员会提出的“天然可疑”的规制路径。玖熙公司是世界著名的女装皮鞋和配饰设计制造商，总部位于纽约州。在2000年，玖熙公司与联邦贸易委员会以及若干州的检察长达成同意令以了结针对该公司固定转售价格的指控。联邦贸易委员会的同意令禁止玖熙公司在20年内固定、控制或维持产品的转售价格。丽晶案后，玖熙公司于2007年10月提出申请，要求修改2000年同意令的内容，随后应联邦贸易委员会的要求提供了一系列的补充信息。联邦贸易委员会认为丽晶案判决可以被解读为一种快速审查分析方法。它早在宝丽金案中所使用的分析框架就很可能适于分析转售价格维持。此案分析的第一步是要决定被诉行为是否是“天然可疑”的。分析关注的是行为本身的证据，而不是行为的效果，之所以这么做则是基于行为的本质。如果根据经济理论和市场经验，某种限制很可能损害竞争，那么它就会被归为“天然可疑”的范畴。与本身违法不同，“天然可疑”的行为受制于可抗辩的违法推定规则。联邦贸易委员会认为如果原告能够证明案件中存在丽晶案判决指导意见中提及的一个或多个因素：制造商或经销商具有市场支配地位、转售价格维持在相关市场中被广泛使用以及经销商向制造商施加了转售价格维持，它就会被认为是“天然可疑”的，从而被推定违法，且无需证明损害竞争效果的所有前提。被告只有证明转售价格维持具有不太可能损害消费者利益的理由，或者存在足以抵消明显或可预期损害的竞争收益时，才有可能胜诉。玖熙公司证明了自己在相关市场上只有适中比率的市场份额，并且是出于提高出售自身产品的经销商服务水平的意愿而实施了转售价格维持。因此，联邦贸易委员会决定部分同意玖熙公司的请求，允许其实施转售价格维持，同时要求它定期提交报告以便监测。由此可见，联邦贸易委员会提出的“天然可疑”的规制路径究其本质其实就是一种可抗辩的违法推定规则。

2.司法部提出的结构性合理原则。司法部的助理检察长瓦尼在2009年提出了结构性合理性原则。她认为在原告初步证明的转售价格维持案件中如果具备了某些结构性条件，它就能被推定违法了。结构性合理原则主要集中在丽晶案中联邦最高法院认定的更有可能导致转售价格维持产生损害竞争效果的四种情况之上。根据这种方法，原告必须证明谁是转售价格维持协议的动力来源。（1）如果转售价格维持是由制造商实施的，法院就能在两种情况下发现它会损害竞争。首先，制造商实施转售价格维持是为了促进共谋。卡特尔成员能够通过它来监测协议的遵守情况。原告要证明案件的表面证据确凿，需要证明以下三个要素：市场上多数的销售都涉及到转售价格维持;结构性条件能够传导到价格协调;转售价格维持明显能够帮助认定卡特尔成员的欺骗。其次，制造商实施转售价格维持会导致市场排斥，或者能够保证经销商获得大量利润，从而不会销售新的市场进入者的产品。在此情况下，原告要证明案件的表面证据确凿，需要证明以下三个要素：制造商拥有市场支配地位;转售价格维持涵盖了大部分的经销渠道;转售价格维持具有明显的排斥效果，影响到了实际竞争对手。（2）如果转售价格维持是由经销商实施的，法院要特别慎重的对待。首先，经销商实施了排斥行为。一个或一群具有市场支配地位的经销商强迫重要的制造商实施转售价格维持，从而抑制来自于折扣商店或网络零售商的价格竞争。在此情况下，原告只要证明了以下三个要素，举证责任就可以转移给被告了：涉及的经销商具有足够强大的市场支配地位;经销商的强制覆盖了很大部分的市场;转售价格维持具有明显的排斥效果，影响了实际竞争对手。其次，经销商实施的转售价格维持导致了卡特尔共谋。原告要证明经销商按照共谋理论来行事，需要证明以下三个要素：转售价格维持被广泛地使用，至少占到了市场上销售份额的50%;转售价格维持源于经销商的强制，而不仅是说服;经销商共谋不会被制造商诸如开辟新经销渠道的行为所挫败。

（二）两种规制路径的比较分析

联邦贸易委员会提出的“天然可疑”规制路径和司法部建议的结构性合理原则都能满足丽晶案判决指导意见的要求，但前者还是更胜一筹。首先，从联邦贸易委员会提出并付诸实施的规制路径本身出发，它无疑是一种更好的替代方式，更有可能影响到未来的司法适用。它具有运用了将近三十年的快速审查分析方法的判例法经验支持;它可以弥补传统全面性合理原则的内部结构性缺陷;它得到了州、立法者、对外贸易伙伴以及政府机构的支持。其次，从这两种规制路径的比较来看，司法部的结构性合理原则虽然也做出了很好的论证，提出了原告证明案件表面证据确凿的必需要求，但这种分析框架仍然要求法院从一开始就要简单地处理原告的主张，让他承担证明被告具有市场支配地位的初步舉证责任。但这是一件令人头疼的工作，需要通过大量的调查，聘请高酬劳的经济学家才能进行。该问题通常极为复杂、需要具体问题具体分析，而且常常伴随着争议，难以保证成功。界定相关市场需要深入细致地研究事实，耗时长、成本高，还不精确。法院要考虑市场支配地位势必会引来相互竞争的专家之间耗费时间的争论，他们都试图将抽象的、技术性强的标准运用于经常被错误界定的市场。在转售价格维持案件中，原告面临的最大障碍之一就是证明市场支配地位的要求。事实上相较原告而言，被告是处在更好地证明市场支配地位的位置上的。因此，司法部提出的结构性合理原则不能纠正全面性合理原则的根本缺陷。根据结构性合理原则所得出的结论是否会明显地区别于全面性合理原则所导致的有利于被告的结论也是存疑的。此外，根据联邦贸易委员会在宝丽金案中提出的“天然可疑”的规制路径，只要原告证明被告实施了转售价格维持，举证责任就会转移到被告身上，让他来提出法律上认可的竞争理由。被告还要承担证明自己不具有市场支配地位的责任。这就会让那些意欲实施转售价格维持的企业承担更大的责任，使其在实施该行为前就考虑清楚促进竞争效果以及市场份额，从而减少通过实施该行为增加利润的制造商数量，最终降低这类案件的诉讼数量。

五  我国转售价格维持可抗辩违法推定规则的完善建议

我国反垄断立法及执法确立了转售价格维持的可抗辩的违法推定规则，这是一种比较严厉的规制路径。任何一种法律规则都不可能是完美的，在实施的过程中更是存在着被扭曲的可能。可抗辩的违法推定规则有诸多合理性，但也存在着不足。因此，一方面应继续坚持该规则，另一方面则有必要借鉴国外的先进经验予以完善。

（一）转售价格维持可抗辩违法推定规则的合理及不足之处

1.转售价格维持可抗辩违法推定规则的合理之处。首先，运用法律解释学方法来分析《反垄断法》的文本，根据目的解释、文义解释和体系解释，转售价格维持的规定应当解释为可抗辩的违法推定规则。其次，转售价格维持可抗辩的违法推定规则更加契合规制路径选择时所要面对的逻辑前提，它更加契合我国的经济发展状况和经济学的发展状况。最后，转售价格维持可抗辩的违法推定规则体现了义务论标准，凸显了反垄断法保护竞争过程的目标，彰显了反垄断法蕴涵的自由、公平的社会、政治和伦理价值。

2.转售价格维持可抗辩违法推定规则的不足之处。转售价格维持可抗辩的违法推定规则在立法上的严格性容易导致其在具体案件的执行过程被异化。根据《反垄断法》第15条的规定，转售价格维持虽然有被豁免的可能。但因为豁免的条件要求非常之高，要符合特定类型、正当性及消费者分享三个要件，所以实际效果和本身违法类似。欧盟的相关经验亦可佐证。据统计，在2010年《纵向限制集体豁免条例》和《纵向限制指南》修订的50年中，还没有达成限制转售价格维持协议的企业成功在欧盟竞争法内进行过效率抗辩。从我国反垄断执法机构处理转的售价格维持案件来看，其中尚未出现有效抗辩的情形，处罚决定书中也没有是否提出抗辩的说明，更没有对抗辩予以采纳或不采纳的说理。故而有学者质疑反垄断执法机构的执法模式类似于美国早期的做法，将转售价格维持视为本身违法的行为。

（二）美国联邦贸易委员会“天然可疑”规制路径的相关启示    1.美国、欧盟转售价维持规制路径的趋同。丽晶案判决虽然给了下级法院如何对转售价格维持案件适用合理原则的指导意见，但它们在接下来的数十年间并未有所作为。即便如此，丽晶案判决也已经让一位欧盟委员会的发言人宣布，欧盟对转售价格维持适用的核心限制路径，在某种程度上已经被丽晶案判决所阐明了。联邦贸易委员与司法部都提出了契合丽晶案判决视角的转售价格维持规制路径。两相比较，前者更为可取，并且已经在玖熙案中付诸实施了。在《谢尔曼法》第1条中存在着一个合理原则系谱：第一是从本身违法开始，它是一个不可反驳的违法推定;第二是准本身违法原则，即证明一些要件之后推定违法;第三是简化的合理原则，即可反驳的违法推定，在原告证明一定的要件之后，如果被告没有提出反驳即认定违法;第四是开放式的合理原则，这里不存在推定，需要就原告证明的反竞争效果和被告证明的促进竞争效果加以平衡;第五是本身合法，即不可反驳的合法推定。合理原则只不过是一种判断抽象意义反竞争效果的标准，个案中证明具体意义反竞争效果的各种方法所形成的一个系谱，它们区分为结构性合理原则和全面性合理原则。由此可见，可抗辩的违法推定规则也是一种结构性合理原则。学界及法院认为转售价格维持适用合理原则亦无不可，只不过具体形式应当是可抗辩的违法推定规则。因此，反垄断立法及执法确立的可抗辩的违法推定规则也顺应了国际趋势，理应继续坚持。    2.借鉴美国相关经验，扩大可抗辩的违法推定规则与本身违法规则的间距。对于转售价格维持案件而言，反垄断执法机构有必要保证可抗辩的违法推定规则中的违法性假设是真正可以反驳的，要更为审慎地考虑被告的抗辩理由，使其具有成功的可能。当务之急是要扩大可抗辩的违法推定规则与本身违法规则之间的距离。为了让被告的抗辩能够有的放矢，反垄断执法机构应当说明被告使用转售价格维持可能损害竞争的某些要素。美国联邦贸易委员会提出的“天然可疑”的规制路径正好可资参考。只要反垄断执法机构能够证明以下要素中的任何一点，即制造商在行业中广泛地使用了转售价格维持、转售价格维持是由经销商发起的、制造商或经销商在相关市场中具有较高程度的市场支配力，被告的转售价格维持就被会推定违法，继而他可以根据第15条的规定来提出豁免请求。

六 结  语

我国反垄断立法及执法确立了转售价格维持的可抗辩的违法推定规则。学界与法院之所以推崇合理原则，显然是受到了美国丽晶案判决的影响，折服于合理原则的思辨魅力。实际上在丽晶案之后，美国联邦最高法院对下级法院的指导意见并未取得成效，下级法院在如何对转售价格维持案件适用合理原则这一问题上并无实质进展。反倒是联邦贸易委员会与司法部提出了各自的方案，且前者已经在玖熙案中付诸实施了。两相比较，前者更胜一筹。它也契合了欧盟竞争法对于转售价格维持的可抗辩的违法推定规则。我国学界与法院在很大程度上忽视了这一重大问题。《反垄断法》的转售价格维持规定是恰当的，反垄断执法机构对此规定的认可与尊重也值得肯定，只不过在具体案件的执行过程中还要更加精细，以免规则异化。为此，它可以借鉴联邦贸易委员会的做法进一步地完善可抗辩的违法推定规则。

                                             【責任编辑  龚桂明  陈西玲】