论非遗文化创意项目的知识产权地方立法保护
——以韶关市为切入点

宋贻珍

（韶关学院 法学院，广东 韶关 512005）

非物质文化遗产（以下简称“非遗”）是世界各族人民世代相承、与日常生活密切相关的各种传统文化表现形式及其相关的实物和场所。“非遗”既是历史发展的见证，又是珍贵的、具有重要价值的文化资源。从2005年国务院第一次提出要进行非遗保护至今的12年里，我国已建立起县级、市级、省级、国家级的四级非遗保护名录，尤其是2011年6月日实施的《中华人民共和国非物质文化遗产法》，使我国非遗保护上了一个新台阶。目前审批通过的国家级非物质文化遗产名录已经达到了1 372项。对非遗的保护，应该传承与发展相结合。本文以韶关市为切入点，论述非遗创意项目不仅需要国家法律与政策的保护，更需要地方知识产权立法和政策的支持。

一、非遗文化创意项目的必要性

具有二千多年历史的韶关市，文化底蕴悠长而丰富，既有马坝人遗址及石峡遗址为代表的古文明文化，也有以南华寺为代表的佛教禅宗文化；既有以珠玑巷、围屋、瑶寨为代表的民族民俗文化，也有以张九龄、余靖为代表的名人文化；更有以丹霞山、南岭国家森林公园、广东大峡谷等为代表的山水文化等。这些文化中，既有祖先留下的物质文化遗产，更有丰富的非物质文化遗产。不同的文化层次分明而各具特色，有待进一步挖掘与承传。地处粤北山区的韶关，历来是少数民族聚居地区，全市辖有一个自治县（乳源瑶族自治县），一个民族乡（始兴县深渡水瑶族乡）。全市现有少数民族43个，人口约5.5万人。众多的少数民族长期生活在这里，形成了丰富多彩、异彩纷呈的民俗文化和独具特色的民族舞蹈、音乐、戏剧和传统技艺。

非物质文化遗产主要有以下几个特征：一是类型多样，数量丰富。目前韶关市级以上非遗名录已有60项，其中省级17项，龙舞（香火龙）、粤北采茶戏、瑶族盘龙节、瑶族刺绣、瑶族民歌等国家级5项。拟申请和正在申请的至少还有50多项。这些项目几乎涉及非遗项目所有的种类。二是具有鲜明的区域特色，分布相对集中在少数民族聚居地区。韶关地区少数民族主要分布在乳源瑶族自治县、始兴县、南雄市、曲江区、翁源县、仁化县、乐昌市、武江区等8个县（市、区）。已受保护的非遗项目基本来自这些地区的少数民族。例如，乳源瑶族自治县拥有10项非遗，韶关地区5项国家级非遗中，乳源县就占了3项（《瑶族盘王节》、《瑶族刺绣》、《瑶族民歌》）。三是反映地区的历史文化，有较高艺术文化价值。例如，粤北采茶戏是广东粤北地区的小戏剧种，渊源可溯至唐宋，盛行于明代嘉靖年间，它是在民间灯彩歌舞的基础上吸收赣南和湖南益州民间艺术精华创造而成的地方民间主要戏曲。瑶族刺绣是过山瑶在漫长的社会发展中积累形成的传统技艺，反映了瑶族的历史、家庭、宗教和生活等方面，是过山瑶“五彩文化”的缩影。南华诞庙会又称六祖诞庙会，自唐代以来，已有1 300多年的历史，成为中国佛教南禅宗的重要节日。四是面临消亡和失传。由于非物质文化遗产具有承传性、口头性和可塑性特征［1］，更由于改革开放以来广东省社会经济发展快，人口流动十分频繁，韶关地区非物质文化遗产传承中断，许多非物质文化遗产不断消亡，更多濒临失传而亟需保护。例如，瑶族刺绣、仁化土法造纸技艺等，都是纯手工制作，十分精美，但费时耗力却没有对等的经济价值，如不加以保护就面临被淘汰的命运；而许多靠口头和行为传承的风俗和礼仪、传统音乐、戏剧曲艺、舞蹈等，如闹春牛、扛阿公、石塘月姐歌、翁源烟花戏，等等。随着现代化进程，也被年轻人视为落后老土而抛弃，或者不愿接手继承而面临失传。

非物质文化遗产承载着我们民族千百年来生活和历史发展的印记，每一项都生动描绘着我们从古到今的生活细节，同时也闪烁着民族智慧。没有非物质文化遗产的民族，是缺少文化根基的，是浅薄的，也是没有民族骄傲的。因此，对非物质文化遗产的挖掘和保护必须全方位得到重视。

二、韶关市非遗文化创意项目的现状

韶关市“非遗”十分丰富多彩，对“非遗”的挖掘、保护主要依靠地方政府机关及其政策，对挖掘出来的非遗项目，包括已经获得各级名录保护的项目，主要是进行静态非生产性的保护，未能很好的进行产业化利用。

党的十八大以来，习近平总书记对如何传承发展中华优秀传统文化作了一系列重要指示和论述，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于实施中华优秀传统文化传承发展工程的意见》，国务院、文化部、工信部、财政部制定了《中国传统工艺振兴计划》。这些文件都强调对传统文化必须坚持创造性转化和创新性发展。注重实践与养成、需求与供给、形式与内容相结合，把中华优秀传统文化内涵更好更多地融入生产生活各方面。文化部有针对性地实施了一些研培计划以及振兴传统工艺计划，这些实践证明非遗的创造性转化和创新性发展的确是行之有效的非遗保护措施。

开发非遗的创意项目，建立起“文化+贸易”、“文化+创意”、“文化+科技”等融合发展新业态，正是非遗的创造性转化和创新性发展的具体化，应该大力提倡并从政策、经济、法律各方面加以支持，其中地方立法的支持尤为重要。但是从韶关市目前状况看，在开发和保护非遗的创意项目方面，尚存在诸多问题。

（一）非遗文化创意意识淡薄，未能充分调动社会积极性与创造性

《关于实施中华优秀传统文化传承发展工程的意见》指出，传承发展中华优秀传统文化是全体中华儿女的共同责任。因此，应该坚持全党动手、全社会参与，把中华优秀传统文化传承发展的各项任务落实到农村、企业、社区、机关、学校等城乡基层。各类企业和社会组织也应该积极参与文化资源的开发、保护与利用，生产丰富多样、社会价值和市场价值相统一、人民喜闻乐见的优质文化产品，扩大中高端文化产品和服务的供给。但目前，不少人的思维方式仍然停留在文化是事业，应该“以文养文”这个惯性思维中，管理模式不能与时俱进，对非遗的宣传和利用大多局限于展览和公益性演出，未能在韶关地区兴起构建非遗创意项目的热潮，没有将非遗创意项目作为朝阳产业加以培育发展，导致非遗创意项目不多。

（二）非遗的传承与发展面临着挑战

有些属于我国的非遗项目被某些西方国家抢先进行了生产性开发、产业化利用，使我国非遗的传承与发展正面临着日益严峻的挑战。例如，2005年，韩国抢注“端午”为世界文化遗产；2006年，日本公司抢注我国古典四大名著游戏商标；2005年，韩剧《大长今》里反复强调“针灸”首先产生于韩国；2008年，美国梦工厂把中国的“功夫”和“熊猫”合成动画电影《功夫熊猫》。这些原本属于中国非遗性质的元素和文化，遭到肆意剽窃和盗用，还有一些中国非遗项目被国外申请了商标、专利保护，而反过来限制了我国的正当使用。种种现象表明，我国非遗文化创意项目的开发与保护任重道远。

（三）非遗文化创意机制不健全

虽然按国家有关规定，对非遗保护也应该做到“五纳入”，然而在实践中没有得到很好的落实。“五纳入”是指要将非遗保护纳入经济和社会发展计划，纳入城乡建设规划，纳入财政预算，纳入体制改革，纳入各级领导责任制。只有做到有机构、有人员、有经费、有制度、有措施，非遗保护工作才能有序开展，非遗文化事业才能快速发展。但是从目前来看，存在资金投入不足、人手不够、制度不健全，缺乏激发非遗文化创意的有力措施。整个韶关文化产业尚无合理的投融资政策支撑，短期行为较为普遍，与外地重复的项目或粗制滥造的项目比较多［2］。

（四）对非遗文化创意项目的开发严重不足，尚未形成非遗文化创意产业的平台

由于上述原因，导致韶关地区非遗文化创意项目开发严重不足。目前，除了配合旅游业的丹霞文化、佛教禅宗文化和古人类文化得到一定程度的开发以外，多数富有韶关特色的非遗项目资源仍处于闲置状态。非遗文化创意项目的创意人可划分为营利性和非营利性两大类。营利性非遗文化创意项目的创意人是指依法成立的以营利为目的的自负盈亏、自主决策的企业、公司、机构、个人等；非营利性非遗文化创意项目的创意人是指那些不以营利为主要目的，旨在完成文化艺术事业或使命的组织，如博物馆、图书馆、文艺团体或传承人等，也包括政府机构在内。韶关现有的一些非遗创意项目往往由政府部门主导和主办，企业、社会团体作为创意人比较少。另外，具有创新性的人才十分稀缺，这也成为非遗文化创意项目开发的阻碍。韶关地区尚未形成非遗文化创意产业的平台。

三、非遗文化创意项目知识产权地方立法保护的逻辑自洽

非遗文化创意项目是文化创意产业的一部分，是指以创新为前提，以非遗文化为内容，以科技为手段，形成对非遗项目的开发和运用的知识密集型、智慧主导型经济项目［3］。当今，文化创意产业越来越占据一个国家和地区经济社会发展的重要地位，成为加快转变经济发展方式的重要产业部门。国家大力鼓励和提倡对非物质文化遗产进行创造性转化和创新性发展，非遗文化创意项目不仅是保护、传承、发展非物质文化遗产的重要手段，而且还是增加当地经济收入，提高当地人民群众生活水平的重要途径。

因此，非遗创意项目地方知识产权立法保护必须注意以下几个逻辑自洽问题。

（一）把握好非遗文化创意项目的“创新”尺度

非物质文化遗产中的绝大部分，如独具特色的民俗和礼仪文化、口口相传的民族舞蹈、音乐、戏曲等都可以与著作权法规定的“民间文学艺术”相对应，本身就受著作权的保护。而“传统技艺”部分，可以适用《商标法》或《专利法》加以保护。但值得注意的是，非物质文化遗产的创意项目与一般文化创意项目相比，有其不同之处。对非遗项目的创新，必须在全面把握非遗项目的完整性基础上，在不改变该非遗的基本或实质性特点的前提下进行符合时代要求的创新，使该非遗项目既能保持原汁原味，又有时代的新意。例如，对乳源瑶族服饰的创新，必须先把握乳源瑶族刺绣的特点、染印特点、服装花色装饰特点等三方面，凡对任何一个特点进行了实质性改变，就不是乳源瑶族服饰了。试想，把瑶族刺绣改为苏绣，把瑶族服饰上的花色放在汉服上，还能称为瑶族服饰吗？又如“石塘月姐歌”是韶关市仁化县石塘村女性群体中一种带有神秘色彩的民歌。歌词用石塘独有的方言演唱，具有浓厚的唐朝宫廷的唐韵。假若创新，变成男子用普通话演唱，甚至完全去掉了唐韵的特色，那么还能说是“石塘月姐歌”吗？因此，非遗文化创意项目必须把握好尺度，创新要有原则和底线。

（二）界定非遗文化创意项目的权利主体

借鉴2014年 《民间文学艺术作品著作权保护条例（征求意见稿）》的规定，民间文学艺术作品的著作权属于特定的民族、族群或者社群。特定的民族、族群或者社群中的成员基于传承目的以传统或者习惯方法使用本民族、族群或者社群的民间文学艺术作品，无需征求许可和支付费用。对成员的创新性使用是否应该征得许可并未作规定。但一般认为成员的创新就是该特定的民族、族群或者社群的创新，因为特定的民族、族群或者社群作为一个群体，其对非遗文化的承传创新活动都是经由具体的成员在长期的生活中习惯行使完成的。由此，可以推定非遗文化创意项目的创意人并非都是非遗创意项目的权利人。如果是具有著作权的特定民族、族群或者社群中的内部成员开发出以“非遗文化作品”进行创新或改编为主要内容的非遗文化创意项目，则创意人不对创新或改编后的非遗文化作品享有著作权，该著作权仍属于原特定的民族、族群或者社群。如果是特定的民族、族群或者社群之外的人要开发以“非遗文化作品”进行创新或改编为主要内容的非遗文化创意项目，则必须先征求该特定民族、族群或者社群的同意并支付许可使用费，但创意人在得到许可后可享有非遗文化创意项目的著作权。

这个界定标准却不适用于以对传统技艺的改进为核心所完成的非遗文化创意项目，也不适用于以非遗产品商业营销创意为内容的非遗文化创意项目。如对隆盛酱油酿造技艺、南雄酿豆腐制作技艺、苦爽酒酿造技艺进行改进，在技术方面有重大突破，使传统产品味道更好，无论创意人是否是该特定民族、族群或者社群中的内部成员，皆可就改进的技术申请专利保护从而成为专利权人。这是因为，对传统技艺的非遗保护，仅限于著作权方式，也就是说，传统技艺的非遗权利人，得到的权利仅仅是一种著作权法规定的权利，而非专利法或商标法保护的权利，所以非遗中的传统技艺，并不受专利法保护。自然，任何人都可以对这种传统技艺进行创新并对创新后的技艺申请专利并获得专利权。同理，以非遗产品商业营销创意为内容的非遗文化创意项目的创意人，则可以通过注册商品商标或服务商标的方式，成为商标专用权人，获得商标法保护。

（三）非遗文化创意项目知识产权地方立法应遵循的原则

针对非遗文化创意项目的知识产权地方立法，首先，在现有的《著作权法》、《专利法》、《商标法》的基础上，制定适合韶关地区的地方法规。其次，在传承和发展韶关非遗文化的前提下，制定促进非遗文化创意项目的法律法规。最后，地方知识产权立法应该注意与其他立法及政策的协调，真正起到充分调动广大群众对非遗文化进行创新的社会积极性。

四、非遗文化创意项目知识产权地方立法的具体对策

（一）设立对非物质文化遗产审查程序，规定非遗文化创意项目中的“创新性”标准

一方面，对是否属于“非物质文化遗产”应该设立明确的审查标准。我国对非遗的保护不以得到立项核准为前提，没有立项核准的非遗仍然是受《著作权法》自动保护的，但如果这些没有立项核准的非物质文化遗产发生纠纷，起诉到法院，就有个认定问题。而我国对非遗的认定没有明确规定，地方立法可以参照国家和国际公约对非遗的定义，规定一个具体的认定标准。另一方面，对是否符合“非遗文化创意项目”设立审查标准。为了保持非遗文化的原貌和完整性，非遗文化创意项目中的“创新性”以及对“创新性”的限制，都应该有明确的标准，即对非遗项目的创新，必须在全面把握非遗项目的完整性基础上，在不改变该非遗的基本或实质性特点的前提下进行符合时代要求的创新，使该非遗项目既能保持原汁原味，又有时代的新意。

（二）立法须清晰地界定非遗文化创意项目的权利主体

非遗文化创意项目包括三种：一是以民间文学艺术作品为内容的创意项目；二是以传统技艺为内容的创意项目；三是以对非遗文化进行商业营销为内容的非遗文化创意项目。不同的类型，知识产权权利主体不同，其权利归属也有所不同。

首先，由于民间文学艺术著作权属于特定的民族、族群或者社群，以民间文学艺术作品为内容的创意项目，分为两种情况：第一，如果是具有著作权的特定民族、族群或者社群中的内部成员开发出以“非遗文化作品”进行创新或改编为主要内容的非遗文化创意项目，则创意人不对创新或改编后的非遗文化作品享有著作权，该著作权仍属于原特定的民族、族群或者社群，开发出创意项目的成员因此可以获得奖励。类似于著作权属于单位的“职务作品”。第二，如果是特定的民族、族群或者社群之外的人，对民间文学艺术作品进行创新或改编，开发出以其为主要内容的非遗文化创意项目，则必须先征求该特定民族、族群或者社群的同意并支付许可使用费，但创意人在得到许可后可享有非遗文化创意项目的著作权。

其次，由于我国对非遗文化的保护目前仅限于著作权法保护方式，以对传统技艺的改进为核心所完成的非遗文化创意项目的创意人，以及以非遗产品商业营销创意为内容的非遗文化创意项目创意人，无论是否是该特定民族、族群或者社群中的内部成员，皆可成为权利人。即创意人可就改进的技术申请专利保护从而成为专利权人，获得专利法保护；或者可以通过注册商品商标或服务商标的方式，成为商标专用权人，获得商标法保护。但是，传统技艺属于商业秘密，创意人在对传统技艺进行改进之前，应该征得原非遗文化权利人的许可，签订保密协议并支付使用费。以非遗产品商业营销创意为内容的非遗文化创意项目创意人，也应该征得该非遗文化权利人的许可并签订许可协议。

总之，应该以知识产权地方立法方式，将创意人及其权利归属一一分别明确规定，以避免纠纷。

（三）制定地方知识产权促进法

在该法中，对包括非遗文化创意项目在内的专利商标申请费用给予资助，对企业的包括非遗文化创意项目在内的知识产权管理进行培训，完善非遗文化创意项目在内的知识产权估值，引导银行与投资机构开展投贷联动，积极探索专利许可收益权质押融资等新模式，积极协助符合条件的创新创业者办理知识产权质押贷款。改善因为资金的匮乏而导致非遗文化创意项目缺乏产业化平台形成的局面。

（四）建立区域立法协作模式

设立地方立法协作机构，一方面审查立法机构立法人员的资格，另一方面协调各地区各部门的规章制度，可以更好的保证地区间立法一致的特性。避免地方知识产权立法与地方非遗、经济、旅游各方面政策制度产生矛盾的现象［4］。开展立法与非遗文化相关知识的多样化宣传普及、培训等，把提高群众的非遗文化意识和创新意识作为常态的法制工作，以逐步改变对非遗文化及其创意项目的知识产权保护意识普遍薄弱的现状，打造良好的非遗文化保护环境。

总之，对非遗文化的保护以及对非遗文化创意项目的保护，不能一味寻求政府政策保护的方式，而应该把重心逐步放在法律保护上来。只有形成严密的系统化的法律保护网，才能真正使濒临绝境的非遗获得生存和发展的生机。对非遗文化创意项目的知识产权地方立法，就是将项目的传承保护与创新相结合，促使人们积极转变思维，解放思想，提高对非遗文化创造性保护的积极性；另一方面，通过知识产权地方立法，突出资源优势，打破资金瓶颈，发展非遗文化创意产业，使非遗文化不仅得到承传发展，而且为地方经济发展作出贡献。

参考文献：

［1］乔晓光,苏欢.互联网时代的文化传承——基于非遗社会实践与现象的观察思考［J］.文化遗产，2017(1):4-10.

［2］陶宇华.加快发展文化产业——以广东韶关为例［J］.现代商业,2009(29):53，52.

［3］周怡,马永双.杭州文化创意产业知识产权保护地方立法研究［J］.产业与科技论坛,2013(13):60-62.

［4］卫学之.地方立法起草主体的实践反思与规制路径［J］.河北法学,2017(8):189-194.