溯及力与既判力的关系问题研究
——区分式的溯及力优先模式之构建

马 龙

（中国政法大学 刑事司法学院，北京 100088）

一、溯及力与既判力两大关系范畴

刑法的溯及力（也称溯及既往的效力）是指刑法生效以后对其生效以前的犯罪行为是否具有追诉适用的效力。但理论界在定义溯及力的时候，多有把其概念局限在对刑法生效以前未经审判或者未经判决确定的行为。笔者对此持否定态度，应当说溯及力问题不仅包括刑法生效以前的未决案件，也包括刑法生效以前的已决案件，我们不能因为中国刑法典规定对生效以前的已决案件不具有溯及力，就直接否定刑法生效以前的已决案件不存在溯及力的问题。其实，就溯及力与已决案件的关系而言，世界各国大体存在三种立法模式：第一，溯及力优先模式，即只要新刑法对其生效以前的犯罪行为规定的更为有利，则直接适用新刑法，承认新刑法对所有案件具有追诉适用的效力；第二，既判力优先模式，即无论新刑法如何规定，只要其颁布以前，司法官已经对此作出了生效判决，则必须遵循已决案件的既判力，不能适用新刑法；第三，折衷模式，这种模式糅合了上述两种立法模式的理念，通常把“新刑法规定为无罪”与“新刑法规定为罪轻”进行了区别对待。对此，我国刑法典采用了既判力优先模式，比如刑法第12条第2款规定：“本法实施以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。”也就是说，我国新刑法一律不能适用于其生效以前的已决案件。但是，晚近一些国家和地区新颁布的刑法典，如法国、俄罗斯和我国澳门特别行政区刑法典等，都规定对旧法规定有罪而新法认为无罪的行为，即使判决已经生效，新法也有溯及力。这种立法趋势值得我们重视。[1]

既判力理论缘起于古罗马的“诉权消耗”制度，1971年法国宪法中的“以同一罪行不受两次审判”这一法律格言所表达的“刑事既决事由对刑事的既判力原则”通过宪法的形式确定下来。[2]笔者以为，既判力其实只是一个程序法范畴，既判力是指终局性裁判所具有的确定力，其包摄了实质上的确定力和形式上的确定力。前者是指未经法定的刑事法程序，法院不得随意变更或撤销已生效的判决；后者是指当事人和法院不得任意就已决事项再行起诉和重复审判。而溯及力则属于实体法范畴，其主要讨论的是刑法生效以后，对其生效以前的犯罪行为是否具有追溯适用的效力，若对其生效以前的犯罪行为具有适用效力，则具有追溯力，反之则不具有追溯力。因而，既判力与溯及力其实并不居于同一范畴之内，但溯及力优先模式与既判力优先模式之间却存在一种此消彼长关系，溯及力优先模式更加强调刑法保障人权的机能，而既判力优先模式则更加强调刑法保护法益的机能。因此，两者模式的差别不仅仅体现在体现在法条文字之上，更加体现在国家对于法益保护机能与人权保障机能的偏重上。

二、既判力与溯及力的三种立法模式

（一）既判力优先模式

既判力优先模式，是指新刑法对其生效以前作出的判决没有追溯适用的效力，即只要司法官按照旧法对犯罪人的行为作出了生效判决，则不管其刑罚是否执行完毕，一律承认该判决的效力，不能因为新法的变更而改变原判的罪名及其刑罚执行。纵观各国立法，采用这种模式的国家大多不在刑法典中直接提及溯及力和已决案件的关系，而是往往通过司法适用来肯定已决案件的继续有效性。例如，德国刑法第2条第3款规定：“行为终了有效的法律于裁判前变更的，适用处罚较轻之法律。”也就是说，德国刑法典规定的溯及力只适用于裁判前变更的法律。又比如，日本刑法第6条规定：“犯罪后的法律使刑罚有变更时，适用处罚较轻的法律。”虽然“犯罪后的法律”从字面上理解似乎可以包摄“前行为已经接受审判后才设立变更的法律”，但在日本司法实践中，其实并不承认新法的溯及力可以延伸到已决案件上。再比如，瑞士刑法典第2条规定：“本法施行前犯重罪或轻罪，而于本法施行后始受审判者，以本法对行为人之处罚较轻时，适用之。”该条文更为直接的阐明了，轻法只适用于新刑法实施后才接受审判的行为。但是，上述的既判力优先模式其实也存在一些差异，德国、日本对于未决案件适用处罚较轻的法律，而瑞士、格陵兰则适用后制定的新法。[3]

既判力优先模式作为刑事程序法的内容之一，其兼顾了公平与效率两大基本价值目标。因为社会对惩治犯罪的无限性需求使得司法资源总是处于一中稀缺的状态，因此，我们在刑事诉讼过程中必须遵循以较小投入得到较大产出的效益规律。”[4]但是，既判力优先模式并没有很好的兼顾效率问题，因为新法对同样的情状规定的更轻就说明该犯罪人的预防必要性其实在降低，此时仅仅因为裁判者之前作出的判决就一概否定对该犯罪人从轻处罚，拒绝让其尽早的脱离监狱回归社会，必然会导致司法资源不必要的浪费。1998年彼得·阿列克西·阿尔布雷希特曾在12界刑事律师论坛开幕式上谈到，在从19世纪的自由法治国向20世纪的社会福利国家过渡的过程中，刑法的基本思想也从事后的镇压控制转向事前的预防控制模式。[5]这就说明当今各国刑法早就不再仅仅强调报应主义，转而强调以预防犯罪为核心的功能主义，因此我们必须在立法、司法、执法等各个环节充分考虑预防必要性，但是既判力优先模式并没有很好的重视到这一点。因为在新刑法规定为无罪的情形下，之前被判决的犯罪分子实际上已经没有预防必要性了，此时理应当适用更轻的新刑法。

然而，有学者把维护司法判决权威性和保障法律严肃性作为支持“既判力优先模式”的论据。他们提出：“如果依照行为时的法律已经作出了生效判决，该判决仍然继续有效……这主要是为了维护法院生效判决的稳定性和严肃性，避免再翻腾。”[6]但是，承认既判力的真正意义不仅在于维护法律的严肃性和司法裁判的权威性，还在于限制司法活动的随意启动，以保障被告人的权利，因为既判力其实并不禁止有利于被告人的再审。因此，既判力有着与溯及力一样的价值理念：积极追求保障人权。在笔者看来，溯及力与既判力的关系问题其实是一种价值取向的衡量问题，是必会随着时代的变迁而变化发展。20世纪下半叶，我国的法律权威观念极其缺乏，甚至还存在着一段以政策代替法律的时期。因此，立法初期的价值理念是必会偏向于维护司法权威，因为法律不是嘲笑的对象，任何权力都不位于法律之上。[7]但是，在当今轻刑化、缓和化的时代背景下，此对范畴的抉择也宜从维护司法权威转向保障人权。将有利于被告人的事后法适用于既判案件，有利于保障被告人的权利，这貌似违背了既判力原则，不利于维护生效判决的权威性，实则符合了既判力原则保障被告人权利的深刻内涵。[8]

（二）溯及力优先模式

溯及力优先模式，是指新刑法对其生效以前的犯罪行为做出对犯罪人更为有利的规定时，无论是针对已决案件，还是针对没有经过诉讼时效的未决案件，均直接适用新法。目前越来越多国家转向这种立法模式，比如，西班牙刑法第24条①[9]，俄罗斯刑法典第10条第2款②[10]，我国台湾地区刑法第2条第1款③，以及波兰刑法典也存在相关规定。④[11]

既判力优先模式与溯及力优先模式来源于罪行法定原则。根据罪行法定主义，定罪量刑应以行为时有明文的法律规定为前提，行为时不受非难的行为，不能通过事后刑法给予处罚。[12]但是，罪行法定原则并不排斥有利于被告人的溯及既往，如果把这有利于被告人的做法贯彻到底，那么就应当允许新刑法对已决案件具有追溯适用。就此而言，既判力优先模式与溯及力优先模式其实体现了对被告人保护力度的差异，我想正因为如此，越来越多学者开始从保障人权的角度出发论及溯及力优先模式的优势性。我国于1998年签署了《公民权利和政治权利国际公约》，但由于该《公约》与现行国内法存在诸如死刑适用等诸多冲突，所以全国人大至今尚未批准该公约。因此，有学者就找到了该《公约》第15条第1款规定：“如果在犯罪之后依法规定了应处以较轻的刑罚，犯罪者应予以相应减轻处罚。”[13]并对该条款进行了重新解读，认为此处“处以较轻的刑罚’不仅可以适用于未决案件，也可以适用于已决案件。笔者以为这种解释的出发点是值得提倡的，但是我们仔细观察已经加入该《公约》的其他国家的立法就会发现，这种解释结论还值得进一步商榷。因为在德国、日本等国，他们的刑法作出了与《公约》类似的规定，然而这种规定却只能适用于未决案件。但不管怎么说，当今世界刑法出现一种轻型化、缓和化的趋势，保障人权也越来越受到重视，越来越多的国家开始逐步转向承认溯及力优先模式。所以，无论从保障人权角度，还是从节约司法成本角度，无论是从是“宽严相济”的刑事政策角度，还是从刑事一体化角度，我国刑事立法都应当积极关注这种变化，并逐步吸纳溯及力优先模式的某些理念。

（三）折衷模式

折衷模式是一种糅合了既判力优先模式与溯及力优先模式的理念，其主要特点就是把“新刑法规定为无罪”与“新刑法规定为罪轻”进行区别对待。承认新刑法对已决案件具有溯及力的国家普遍认为，“新刑法规定为无罪”的情形对于已决案件和没有经过诉讼时效的未决案件都具有溯及力。但是，对于“新刑法规定为罪轻”的情形，这些国家就存在不同的立法模式。一种立法模式认为，“新刑法规定为罪轻”应当和“新刑法规定为无罪”得到同等看待，即在此种情形下也应当肯定新刑法对已决案件具有追诉力，比如上述提到的西班牙、俄罗斯、波兰以及我国台湾等国家、地区就采取此种模式；另一种立法模式则认为，“新刑法规定为无罪”的情形应当承认新法对已决案件具有回溯力，而"新刑法规定为罪轻"的情形就应当继续承认已决案件的既判力，亦即，他们在“新刑法规定为无罪”的情形下采用溯及力优先模式，在“新刑法规定为罪轻”的情形采用既判力优先模式。比如，意大利刑法第2条第2款⑤[14]，法国刑法第 112-4条⑥[15]，泰国刑法典第 2条第2款⑦[16]，以及我国澳门地区刑法第2条第2款等等。⑧

从以上第二种折衷模式可以看出，新刑法的溯及力仅仅适用于“新刑法规定为无罪”的已决案件，而不能适用于“新刑法规定为罪轻”的已决案件。我国有部分学者就持有该种观点，他们认为在新刑法对旧刑法的某一犯罪作出非罪化时，对生效判决应采取溯及力优先模式，而在新旧刑法对某一行为都评价为犯罪时，则应当采取既判力优先模式。[17]这些学者反对将“新刑法规定为罪轻”的情形纳入刑法溯及力的适用范围，因为这样可以更好维护刑事裁判的既判力，防止滥用诉权而出现缠诉现象，避免司法资源的进一步浪费。[18]但是，仅仅变更判决肯定不会比长期羁押一个罪犯付出的成本更高，而且变更判决只是一个法律层面的适用问题，并不会涉及案件事实的重新认定，这对法官来说并不是什么难事。因此，这种论据显然是站不住脚的。回归到问题的本源，第二种折中模式其实试图在维护司法权威与保障人权之间寻找平衡点，因为“新刑法规定为无罪”已是司法权威对保障人权的一次让步，就没有必要对“新刑法规定为罪轻”的情形进行再次让步，否则国家的司法权威性必定会受到损害。

三、刑法14条第2款之重构

正如上文所及，“溯及力优先模式”和“既判力优先模式”的抉择其实就是维护司法权威性与保障人权之间的抉择，在以社会为本位的国家大多会更加倚重司法权威性，而在以个人为本位的国家大多数会更加关注保障人权。既判力优先模式，把维护司法判决权威作为唯一出发点，其忽视了刑法保障人权的机能；溯及力优先模式，把保障人权作为唯一的出发点，其也忽视了法院判决的严肃性。由此看来，折中模式似乎更加值得提倡，但是折中模式内部又存在众多的分支，因此如何提出行之有效的折中模式就是本文意欲探求的。笔者认为，“新刑法规定为无罪”与“新刑法规定为罪轻”的情形新法对于已决案件都应当具有溯及力，只是这两种溯及力所产生的法律后果不同。从以上承认新刑法能追溯适用已决案件的各国来看，针对“新刑法规定为无罪”的处理措施大致存在以下三种情形：第一，终止刑罚的执行和有关的刑事法律效果，例如意大利刑法和我国澳门地区刑法；第二，停止、免除刑罚的执行，例如法国刑法；第三，视为行为人自始没有因该罪判处罪行，例如泰国刑法典。针对“新刑法规定为罪轻”的处理措施大致也存在以下三种情形：第一，在新刑事法律规定的限度内减轻刑罚，例如俄罗斯刑法典和波兰刑法典；第二，对于判决正在服刑的罪犯具有溯及力，对于已经服刑完毕的罪犯不具有溯及力，例如西班牙刑法；第三，适用于最有利于行为人的法律，例如我国台湾地区刑法。这就说明，即使承认新刑法对于已决案件具有溯及力的国家，他们的处理方式也会存在着一些差异。所以，笔者提出的“新刑法规定为无罪”与“新刑法规定为罪轻”对于已决案件具有不同法律后果的溯及力是存在比较法资料的。基于此，笔者提出以下区分式的处理模式：

（1）对于新刑法规定为无罪的已决案件，若犯罪人正在服刑，法院应当终止刑罚的执行，并且消除已经存在的刑事法律效果；若犯罪人已经服刑完毕，法院应当消除已经存在的刑事法律效果。

（2）对于新刑法规定为罪轻的已决案件，若犯罪人正在服刑，法院应当在新刑法规定的限度内通过执行变更来实现减轻刑罚处罚的目的；若犯罪人已经服刑完毕，法院则无需进行任何的执行变更。

这种处理模式的区分性表现在，首先，对于“新刑法规定为罪轻”的情形，法院只能对其进行执行变更，不对原生效判决进行任何变动。因为不对原生效判决作任何变动体现了“维护司法权威性”，变更犯罪人的刑罚执行体现了“保障人权”，这就在一定程度上兼顾了司法判决的权威性与保障人权。其实在司法实践中，即使同一个法官再次遇到同一个问题，判决结果也必定会存在程度上的差异，因此判重、判轻是一个难以把握的问题，按照重的刑法规定法官完全可能判处较轻的刑罚，按照轻的刑法规定法官完全也可能判处较重的刑罚。所以，对“新刑法规定为罪轻”的情形，如果允许法官对原生效判决进行变动的话，势必会导致司法判决的不稳定性。而且“新刑法规定为罪轻”不能否定行为人已经存在的犯罪事实，此时进行执行变更完全是对行为人的一次宽大处理，并不会存在多大的执行障碍的问题。其次，对于“新刑法规定为无罪”的情形，法院应当终止刑罚的执行，并对已经存在的生效判决进行变更，消除已经存在的刑事法律效果，以进一步实现保障人权的目的。因为既然新刑法已经规定为无罪就没有必要对其再进行处罚：第一，从客观上来看，既然新刑法已经规定为无罪了，这就可以说明罪犯之前造成的法益侵害或侵害危险已经变得不再重要了，或者说行为人的刑事违法行为已经降格为行政违法行为甚至转化为合法行为，若此时还一以贯之的坚持对其继续进行科处、非难，这无疑将会走向了客观主义刑法观的对立面。第二，从刑法预防犯罪目的而言，既然已决案件的行为已经不存在刑事违法性，因此就无需担心犯罪人再次犯罪，更加无需顾及社会潜在犯罪人仿照此种行为方式进行犯罪。第三，从有利于行为人再社会化角度来看，若“新刑法规定为无罪”仍不消除已经存在的刑事法律效果，那么罪犯这个标签始终没有帮行为人揭除，其返还社会必然会受到重重阻碍。2005年我国首次提出了“宽严相济”的刑事政策，国家第一次把“宽”作为指导刑事立法、刑事司法、刑事执法的首要精神，所以，此处承认“新刑法规定为无罪”对于已决案件具有溯及力是符合我国现阶段的刑事政策指导思想的。其实，我国刑法12条第2款在处理司法实务时会存在一定的问题，他会导致刑罚的不均衡，最终损害刑罚处罚的公正性。比如，甲、乙实施同样的犯罪行为，甲内心感到悔恨，积极弥补自己犯罪行为所带来的不利后果，并且主动投案自首，配合公安司法机关，最终甲被判处短期徒刑；而乙丝毫没有悔罪表现，采用各种手段逃避追查、逮捕，却因新刑法的变更而不予刑事追究。通过甲、乙的判决结果我们就可以清晰看到，甲真心悔悟，主动回归到法秩序的轨道上，却受到了更为严厉的刑事制裁，这必然有违一般民众的法感情！党的十八届四中全会提出：“要完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度。”但是本案中，甲认罪认罚却没有得到相对于乙更为从宽处罚，就此角度而言，“认罪认罚制度”也必然要求我们重新审视刑法第12条第2款。

注释：

①西班牙刑法第24条规定：即使法律规定时已被明确判决，而被判决者正在服刑，但只要对于犯罪及过失罪之犯人有利，刑法具有回溯力。

②俄罗斯刑法典第10条第2款还规定：如果犯罪人因犯罪行为正在服刑，而新的刑事法律对该行为规定了较轻的刑罚，则应在新刑事法律规定的限度内减轻刑罚。

③我国台湾地区刑法第2条第1款规定：行为后法律有变更者，适用行为时之法律。但行为后之法律有利于行为人者，适用最有利于行为人之法律。

④波兰刑法典规定：对已经根据旧刑法作出裁判的行为，如果根据新刑法的规定可能判处的法定刑低于已被实际判处的刑罚的，应当将原判刑法减轻至新刑法对该行为规定的法定最高刑之下。

⑤意大利刑法第2条第2款规定：任何人不得因根据后来的法律不构成犯罪的行为而受到处罚；如果已经被定罪判刑，则终止刑罚的执行和有关的刑事后果。

⑥法国刑法第112-4条规定：新法的即行适用不影响依据旧法完成之法律行为的有效性。但是，已受刑罚宣判之行为，依判决后之法律不再具有刑事犯罪性质时，刑罚停止执行。

⑦泰国刑法典第2条第2款规定：如果行为后的法律不认为其行为是犯罪的，应当立即释放。如果经终局判决有罪的，应当视为行为人自始没有因该罪判处罪行。

⑧我国澳门地区刑法第2条第2款也做出了类似的规定：如按作出事实当时所生效之法律，该事实为可处罚者，而新法律将之自列举之违法行为中剔除，则该事实不予处罚；属此情况且已判刑者，即使判刑已确定，判刑之执行及其刑事效果亦须终止。