WO上诉机构的产生与运作研究

摘要：WO上诉机制在解决国际争端和解释国际条约等方面取得了引人瞩目的成就。从上诉机构成员的组成、来源和工作方式等方面考察，上诉机构作出高质量裁决报告的原因，包括人员的高素质、负责任等主观原因以及秘书得力、遵循先例等客观原因。上诉机构在理论和实践层面也存在一定问题，包括上诉机构成员的知识背景、遴选的政治考虑和连任的制度设计等。作为当今世界唯一的解决国家间争端的上诉机制，WO上诉机构在国际法治方面起到了示范作用，但是在理论和制度方面都有待完善。

关键词：WO；上诉机构成员；产生；运作；成就与问题

中图分类号：DF961 文献标志码：ADOI：103969/jissn1001-239720180210

引子

1996年至2014年，我在外经贸部、商务部条约法律司工作，有幸参与了中国加入WO之后一些重要案件的处理工作，包括多次出席WO上诉机构听证会，对WO上诉机构处理案件的方式有一些感性认识，并且有幸结识了一些上诉机构成员，对于他们的言行举止有一些直观感受。此外，我还阅读了一些上诉机构成员的回忆录，由此进入了他们的“内心世界”和“内部工作”，对一份上诉机构报告的产生过程有比较可靠的推断。更为幸运的是，2016年4月，作为中国政府推荐的候选人，我参加了上诉机构成员的竞选，对这些“大法官”的产生过程有一些切身感受。本文就是基于这样一些经验，试图为WO上诉机构画像，让大家看看这是一群什么样的人，又是怎样工作的，以至于能够作出一份份高质量的裁决，从而创造了一个成功的国际司法机构，为国际法治提供了示范。

WO上诉机构是当代国际法和国际关系中的一朵奇葩！它是国际司法体系中唯一的国家间争端上诉机制

国际刑事法院（International Criminal Court）设有上诉制度（《国际刑事法院罗马规约》第81条至第85条），但是该法院的管辖范围是犯有“整个国际社会关注的最严重犯罪”（灭绝种族罪、危害人类罪、战争罪和侵略罪）的个人，而不是国家间争端的上诉机制。欧洲法院（Court of Justice of the European Union）受理某些案件（如个人或公司提起的案件）的上诉，但是该法院是成员国之间案件的初审法院，因此成员国之间的案件没有上诉机制。除此之外，欧洲法院仅仅是区域性国际组织的司法制度，不是本文讨论的全球性国际组织。；它在短短21年时间里作出了126份“判决”资料来源：https：//wwwwtoorg/english/tratop_e/dispu_e/dispu_status_ehtm，访问日期：2017年1月11日。感谢朱榄叶老师惠赐信息。，“判决”的质量和执行率得到了广泛赞誉

评价包括“可信的、有充分说理的”，“受人尊敬的”，“公平、优质的”。（参见：World rade Organization he WO at wenty： Challenges and Achievements[R]WO，2015：61； Consultative Board he Future of the WO： Addressing Institutional Challenges in the New Millennium[R] World rade Organization， 2004：51；Appellate Body Annual Report for 2014 [R] WO， 2015：91

）有人认为，WO受理案件的数量和执行率表明了国际法在“司法化”方面的进展以及WO的成功，甚至引起了国际法律学者和实务者的羡慕和嫉妒。（参见：Robert owse he World rade Organization 20 Years on： Golobal Governance by Judiciary[J] European Journal of International Law， 2016， 27（1）：9-77）。因此，上诉机构成为世界贸易体制的“安全性和可预见性的核心因素”参见：DSU第3条第2款。，也为其他国际法领域提供了良好的示范，进而为国际法治建设做出了贡献

有研究显示，国际法院、国际海洋法庭、常设仲裁法院、国际投资争端解决中心、欧洲法院和北美自由贸易区争端解决机制等在解释条约时，就经常援用WO上诉机构报告。（参见：Gabrielle Marceau， Arnau Izaguerri， Vladyslav Lanovoy he WOs Influence on Other Dispute Settlement Mechanisms： A Lighthouse in the Storm of Fragmentation[J] Journal of World rade， 2013，47：481-574）此外，国际投资领域一个理论和实践的热点问题，就是参照WO上诉机构设立上诉机制。（参见：肖军建立国际投资仲裁上诉机制的可行性研究[J]法商研究，2015（2）： 166-174）。

那么，上诉机构成员是些什么人？如何产生的？怎样工作的？本文将对这些问题一一详述。

一、上诉机构成员是些什么人

打开WO官方网站，历任WO上诉机构成员的简历一览无遗

资料来源：https：//wwwwtoorg/english/tratop_e/dispu_e/ab_members_descrp_ehtm，訪问日期：2016年12月26日。。虽然简历都是自己撰写的，不一定能够反映全面情况，但是简历提供了一些基本信息，为我们分析上诉机构成员这个群体提供了一定便利。

（一）首任成员

WO自1995年成立以来，先后共有27名上诉机构成员，其中前任20名，现任7名。在前任成员中，首任7名成员是：James Bacchus（美国，1995-2003），律师，曾任美国国会议员和贸易代表办公室官员；Christopher Beeby（新西兰，1995-2000），曾任大使、外交部副部长和法律司官员；ClausDieter Ehlermann（德国，1995-2001），法学教授，曾任欧盟法律总司和竞争总司司长；Said El-Naggar（埃及，1995-2000），经济学和法学教授，曾在联合国贸发组织（UNCAD）和世界银行工作，非政府组织“新公民论坛”（New Civic Forum）创立者；Florentino Feliciano（菲律宾，1995-2001），曾任最高法院法官、律师；Julio LacarteMuró（乌拉圭，1995-2001），曾任大使，参与《关税与贸易总协定》（GA）创立与WO成立，《WO争端解决谅解》（DSU）谈判小组主席；Mitsuo Matsushita（松下满雄，日本，1995-2000），法学教授，政府顾问。

这些文字所描述的人物，应该符合我们对于DSU所要求资质的理解，即上诉机构成员是“在法律、国际贸易和有关协定方面有显著专长的公认权威”（recognized authority， with demonstrated expertise in law， international trade and the subject matter of the covered agreements generally）

参见：DSU第17条第3款。。当然，这种理解是基于总体印象，觉得这些人都是专家，工作经历丰富，而不是基于对DSU字斟句酌的对照，因为尽管“显著专长”和“公认权威”是主观标准，但是同时具备“法律、国际贸易和有关协定方面”的专长却是客观标准，而这些人物的简历不一定经得起这样的推敲

例如，Claus-Dieter Ehlermann似乎没有国际贸易背景，而松下满雄的国际贸易背景似乎也不够明显。。

从这些文字还可以看出争端解决机构（DSB）“一号文件”对资质的进一步解释：DSU所要求的“具有广泛的WO成员代表性”（broadly representative of membership in the WO）是指应该考虑“不同的地理区域、发展水平和法律体系等因素”（different geographical areas， levels of developments， and legal systems）

“一号文件”是指DSB通过的第一份文件，即Establishment of the Appellate Body， Recommendations by the Preparatory Committee for the WO， approved by the Dispute Settlement Body on 10 February 1995 （W/DSB/1），相关内容见第6段。。当然，这也是一种总体印象，感觉他们来自不同地区、不同水平和不同法系国家，而不是较真论证的结果，因为严格说来，地理区域、发展水平和法律体系等术语的含义都是需要具体化的。例如，“法律体系”是指什么？为什么没有最不发达国家成员？

看到这里，我们产生的第一个问题可能就是：在资质与代表性之间如何平衡？这个问题可能是国内、国际机构中普遍存在的难题，而在国际机构中更为明显。一方面，机构的运作需要高水平的人才；另一方面，机构的“合法性”甚至更好运作的“必要性”则需要吸收不同成员的代表。具体到上诉机构，其成员的素质是至关重要的，因为这事关其裁决的质量和效力，因此要选出“最高资历的人才”（persons of the highest calibre） 参见：W/DSB/1第4段。和“高度合格的成员”（highly-qualified members）

参见：W/DSB/1第6段。，但是与此同时，成员仅仅来自一个国家、某个地区或单一法系，则是不可思议的，因为这样会让上诉机构失去“公信力”，进而使其形同虚设、无所作为。那么如何平衡？“一号文件”的起草者“知难而退”，将其留给“实际磋商和遴选程序”（the actual consultation and selection procedures）

参见：W/DSB/1。。这种“个案处理”的做法是十分明智的，但是也为我们留下了想象的空间。例如，在上诉机构成员遴选过程中，是否存在以代表性换资质的情况，导致最为优秀的人士没有能够入选？理论上，这完全是可能存在的，只是现实中很难确认而已。进而言之，资质和代表性作为两个并列的必要条件，在平衡的过程中，必然是资质让位于代表性，因为资质是弹性的，而代表性则是刚性的；一个候选人是否属于具有“显著专长的公认权威”，可以是主观的定性判断，“差不多”就行了，而相比之下，“地理区域、发展水平和法律体系”则有客观标准。如此看来，二者平衡的合理结果，应该是具有代表性的合格人士，而不应该将“最高资历的人才”作为平衡的期待。可以想象，在“个案处理”过程中，这样的目标是更加容易实现的。

纵观上诉机构所有成员的简历，我们的总体印象必定是正面的，觉得这些人的资质和代表性都是合格的。例如，在这份名单中，我们没有看到一位刚刚大学毕业的人，也没有看到两个人来自同一个国家。当然，这样的总体印象并不影响我们下文对资质或代表性问题细致入微的审视和质疑，因为批评和“鸡蛋里挑骨头”恰恰是学术研究的特征，也恰恰是使得某个制度更加完善的力量。

上诉机构成员是些什么人？自撰简历是简约的，信息有限；法律要求是冷酷的，不能通融。然而，生活却是丰富多彩的。James Bacchus（Jim）曾经写过一本书，绘声绘色地描写了首任成员们的趣事：具有强烈正义感的“冰激凌大叔”Said El-Naggar，温文尔雅的圣公会教徒松下滿雄，爱读亚里士多德、昵称是“oy”的Florentino Feliciano，青少年时代经历过二战苦难的德国人Claus-Dieter Ehlermann，总是大谈“新西兰苹果”的“果园主”Christopher Beeby，还有无所不知、绰号“银狐”（the Silver Fox）的Julio Lacarte-Muró[1]。Jim将他们称作笑眯眯的“六贤人”（Six Wise Men），因为他们脸上总是挂着大大的微笑。作为作者，他不便将自己列为“贤人”，但毫无疑问他是第7位贤人。我有幸多次与他见面：在上诉机构听证会上，在课堂讲座中，在私下晚餐时，在前往会议地点的出租车里。我还有幸拜读了他的文章和著作，并且至今仍在收到他发表在博客、报纸或接受采访的文字。因此，在首任7名成员中，我对他最熟悉，并且写过两篇随笔介绍他，认为他有坚定的国际法治理念，是“知识、文化、思想、信仰、使命感和执行力”六者皆备的完人[2]。我们见面时，他也总是笑眯眯的，但是目光中透着睿智和信念其他几位成员中，我与松下满雄比较熟悉，多次共同参加会议，包括参加2000年在美国乔治城大学的培训班。Julio Lacarte-Muró与我有两次见面，分别是2000年在日内瓦和2012年在北京的讲座。。

作为第一代成员，“七贤人”为上诉机构后来的成功打下了良好的基础。本文随后介绍上诉机构的成功秘诀时，会提到“机制”的作用，即一整套机制保证了高质量的上诉机构裁决。然而，讨论机制的作用，绝不意味着忽视人的作用。恰恰相反，如果没有这样一群“贤人”贡献自己的智慧，再好的机制恐怕也不会产生预期的结果。事实上，即使“机制”本身，也包括“软”“硬”两个方面：“硬机制”是指法律条文规定的程序，如召开听证会和得到秘书处的专业协助；“软机制”则是指首任成员所创造的工作文化，如勤勉、认真、自律、合作等。因此，就“软机制”而言，首任成员就是在“建章立制”“约定俗成”。

（二）后任成员

上诉机构成员任期4年，可连任一次。但是为了保证工作的连续性，首任成员中有3人的任期为2年，经抽签决定

实际处理方式为：Claus-Dieter Ehlermann、Florentino Feliciano、Julio Lacarte-Muró首届任期2年，第二届任期4年；Christopher Beeby、Said El-Naggar和松下满雄则相反，即首届任期4年，第二届任期2年。以上6人的总任期都是6年，只有James Bacchus的任期是8年。资料来源：https：//wwwwtoorg/english/tratop_e/dispu_e/ab_members_descrp_ehtm，访问日期：2017年1月19日。。因此，首任成员的工作陆陆续续为后任成员取代，其中美国2人：Merit E Janow （女，2003-2007），Jennifer illman （女，2007-2011）；欧洲1人：Giorgio Sacerdoti （意大利，2001 - 2009）；南美洲1人：Luiz Olavo Baptista （巴西，2001 - 2009）；非洲2人：Georges Michel Abi-Saab （埃及，2000 - 2008），David Unterhalter （南非，2006-2013）；亚洲和澳洲7人：Lilia R Bautista （女，菲律宾，2007 - 2011），Arumugamangalam Venkatachalam Ganesan （印度，2000 - 2008），Seung Wha Chang （张胜和，韩国，2012-2016），Shotaro Oshima （大岛正太郎，日本，2008 - 2012），John S Lockhart （澳大利亚，2001 - 2006），Yasuhei aniguchi （谷口安平，日本，2000 - 2007），Yuejiao Zhang （女，张月姣，中国，2008-2016）。现任成员的情况是：homas R Graham （美国，2011-2019），Peter Van den Bossche （比利时，2009-2017），Ricardo Ramírez-ernández（墨西哥，2009-2017），Shree Baboo Chekitan Servansing （毛里求斯，2014-2018），Ujal Singh Bhatia （印度，2011-2019），yun Chong Kim（金炫宗，韩国，2016-2020），ong Zhao （赵宏，女，中国，2016-2020）。这是一张耐人寻味的统计表！

由于人员众多，出于篇幅的考虑，此处没有介绍资质。从简历来看，他们的背景与首任成员差不多——法律与经济、学术与政府，总体印象都是合格人士。然而，细看之下，却发现了比首任成员更为突出的问题。例如，有人没有法律背景

例如，Ujal Singh Bhatia是经济学教育背景，Shree Baboo Chekitan Servansing是外交關系和国际贸易教育背景。，有人没有国际经验

例如，谷口安平一直是民事诉讼法教授。。上诉机构的工作是“技术活”（见下文详述），即审查专家组裁决的法律适用和法律解释是否正确

参见：DSU第17条第6款。，需要“条分缕析”，甚至“吹毛求疵”，很难想象没有经过法律训练的人能够胜任这项工作，何况DSU明确要求上诉机构成员必须是“在法律、（国际贸易和有关协定）方面有显著专长的公认权威”。此外，同一规定还表明，仅仅从事国内法律事务的专家，也不符合要求。前文已经提到首任成员的简历不一定经得起仔细推敲。如果说当年WO刚刚成立，同时具备这三方面要求的“公认权威”不容易找到，那么后任成员的选任标准显然应该更加严格。

再来看代表性。在“地理区域、发展水平和法律体系”等总体印象差不多之下，我们产生了更多的疑问。例如，几个大洲是如何分配名额的？亚洲和澳洲是如何分配名额的？欧洲是如何分配名额的？为什么美国一直有人？

除了资质和代表性之外，我们可能还有更多的发现。为什么有人任期只有一届

例如，Merit E Janow和Jennifer illman的任期都只有一届。？为什么一直都有女性

从任期时间可以看出，从2003年开始，上诉机构成员中始终有女性：Merit E Janow （女，2003-2007），Jennifer illman （女，2007-2011），Lilia R Bautista （女，2007 - 2011），张月姣（女，2008-2016）。？

关于这些疑问，坊间有很多传说，主要是各种各样的“政治考虑”[3]。这些传说完全可能是真实的情况，但是作为学术研究却不足为据，因为学术研究需要找到明确的条文和确凿的证据，以便作出准确的判断。似是而非、口耳相传的小道消息，不可证实，也不可预见，因此不能用作科学的判断。因此，无论是什么样的现实需要和“政治考虑”，DSU和“一号文件”规定的资质和代表性要求都是不能罔顾的。例如，某个国家“一直有人”，可能就有违代表性；没有法律和国际背景，可能就不符合资质要求；性别平衡虽然情有可原，但是于法无据。

前文提到，这20名后任成员的资质和代表性给人的总体印象是不错的，事实上，上诉机构的运转也基本正常。然而，上诉机构实质上是一个“国际司法机构”，法律至上应该是其原则。如此看来，此处提到的诸多疑问，特别是与法律条款的明显不符，就是不容忽视的小事，而是应该严格对待的大事，否则就会出现一个严重的悖论：一群“不合格”的“法官”在依法裁判国家间的纠纷！

二、上诉机构成员是如何产生的

DSU规定，上诉机构成员应由DSB任命

参见：DSU第17条第2款。。DSB由WO全体成员组成，履行DSU规定的职责

参见：DSU第2条第1款；《建立世界贸易组织协定》第4条第3款。；它与总理事会相同，但是有自己的主席

参见：《建立世界贸易组织协定》第4条第3款。。关于任命的程序，“一号文件”进行了细化：DSB的任命决定，可以基于总干事、DSB主席以及货物贸易、服务贸易、知识产权理事会和总理事会主席经适当协商后提出的建议；WO成员代表团可向总干事提出候选人，且候选人不限于本成员国民

第13段。。后来发展而成的实际做法是：在某位上诉机构成员任期届满之前几个月，DSB主席会发布通知，提请WO成员推荐候选人；随即由以上6人组成遴选委员会（selection committee），由DSB主席担任该委员会主席，组织对候选人的面试，最后就人选提出建议，提请DSB会议通过。这个过程有很多工作是没有公开文件可查的，因此普遍考察27名成员的产生过程存在一定困难。本文仅以本人参加竞选的过程为例，重点分析这一过程的特点和问题。

（一）提名

2016年5月31日，张月姣女士两届任期届满，即将出现空缺。因此，1月25日，DSB主席发布通知，说明各成员可以在3月15日前推荐候选人

资料来源：https：//wwwwtoorg/english/news_e/news16_e/dsb_25jan16_ehtm，访问日期：2017年1月12日。。3月23日，DSB主席宣布，已经收到6个成员推荐的7名候选人，具体如下（按成员和候选人的英文字母顺序）：澳大利亚的Daniel Moulis，资深国际贸易法律师，曾担任5个WO案件的专家组成员；中国的杨国华，国际法教授，曾在商务部工作；赵宏，商务部国际贸易经济合作研究院工作，曾在商务部工作；日本的Ichiro Araki（荒木一郎），国际法教授，曾经担任WO案件专家组成员并且曾经在WO秘书处和日本政府工作；马来西亚的Muhamad Noor Yacob，曾任常驻WO大使和APEC执行秘书长；尼泊尔的Surya Subedi，国际法教授，曾担任尼泊尔政府法律顾问；土耳其的Yusuf Caliscan，法学教授

资料来源：https：//wwwwtoorg/english/news_e/news16_e/dsb_23mar16_ehtm，访问日期：2017年1月14日。。这是一张令人浮想联翩的名单！

首先，各国是如何提出候选人的？似乎没有一个国家履行政府采购招投标那样的公开程序，先是广而告之，然后评比选拔，最后确定人选，尽管这样的程序看上去更加公平

欧盟推荐候选人的程序是：欧委会发布通知，有关人士可以向其成员国政府自荐，然后由该国政府向欧委会提出人选，而欧委会将成立一个遴选小组（selection panel），通过审查资料和举行面试以确定最终向WO提交的人选。成员国和欧委会的具体决策程序不详。资料来源：EU Launches Selection of Candidates for the position of WO Appellate Body Member，http：//tradeeceuropaeu/doclib/press/indexcfm？id=1565，訪问日期：2017年1月19日。。作为当事者，我当然知道自己是如何成为候选人的，可那是政府内部决策过程的一部分，我有责任不对外公开。但是这并不妨碍我们基于这些候选人的背景，对各国的决策过程进行一般的分析。

可以想象，各国负责WO事务的部门会先行确定若干人选。这些人选的来源，当然是负责这项工作的官员（主管官员）熟悉或者经推荐的人士。更为重要的是，这些人士的资质应该符合主管官员的预期，而这个预期至少来自两个方面：对DSU资质要求的理解；对现任和前任上诉机构成员“成功之道”的归纳。也就是说，在主管官员看来，这些人选应该属于“在法律、国际贸易和有关协定方面有显著专长的公认权威”，有“法律与经济，学术与政府”这样的背景。主管官员不一定是学术权威，但是他们有实际经验，知道这项工作的“诀窍”之所在，因此在他们看来，这些人选都是合格的上诉机构成员。

起初，人选可能会有若干人，最后缩小到少数人甚至一个人，期间不排除与这些人选见面以及内部讨论过程中有人被否决、有人不愿意参选等情况。被否决的原因可能是多种多样的，如相对资质较差，见面印象不好等；而不愿意参选也是可以理解的，因为上诉机构成员虽然有很高的荣誉，但是工作辛苦，待遇不高

“一号文件”（第12段）规定，成员工资为每月7000瑞士法郎，加上办案补助。对于如此资质的专业人士来说，这并不是一个很高的待遇。，加上家庭、偏好等个人因素，不一定是一份“趋之若鹜”的职业。如此看来，由于内部决策的主观性和人选状况的客观性，在国内确定人选阶段，就不能保证资质最好的人士成为候选人！

其次，候选人为何仅来自亚洲、澳洲？这个问题很好回答，因为这个空缺就是来自这个地区！然而，细想之下，还是有一些发现的。例如，哪个地区的空缺就归哪个地区，这是何时成为一种“默契”的？仅从国别看，哪个候选人最有优势？回答后一个问题并不简单，因为从“台面上”讲，这涉及代表性的具体化，甚至涉及制度安排的变化，即来自相同区域的上诉机构成员，能不能连续来自一个国家？从“台面下”讲，这又涉及一些“只可意会不可言传”的“政治考虑”，如中国是否从此应该像美国那样有一个“常设席位”？