警察临时人身控制与搜查扣押制度辨析

文/郑曦

郑曦 北京外国语大学法学院副教授

警察临时人身控制制度和搜查扣押制度同为事关警察在刑事案件处理中权力边界的重要制度，对于公民的自由权利也有极大意义。辨析两项制度，旨在界定警察违反两项制度，以不同方式侵犯公民权利后可能得到的不同后果，以及公民权利的不同救济方式。

临时人身控制权的概念和意义

警察在刑事案件中的临时人身控制权，是指警察在刑事案件尚未发生时或突遇刑事案件发生时或刑事案件发生后极短的时间内赶赴现场后的对犯罪嫌疑人或其他人采取临时性限制人身自由或人身拘束的权力。

许多刑事案件，尤其是侵害人身的案件和某些危害社会秩序的案件，例如毒品、走私案件，其发案具有突然性，且此类案件的侦查对时限的要求极高。赋予警察临时人身控制权，至少可能有三方面的意义：

第一，防止证据的消湮。证据的消湮可分为两种情形，一是证据的自行消湮，一为犯罪嫌疑人故意主动地毁灭证据。某些证据可能随着时间而迅速湮灭，例如因醉酒造成的交通肇事案件中犯罪嫌疑人血液内的酒精可能很快随着人体的新陈代谢而被人体所吸收和分解。此外犯罪嫌疑人亦有毁灭证据之本能。曾经发生过这样一个案子，犯罪嫌疑人因涉嫌杀妻而自愿到警察局接受警方讯问，在讯问过程中警察发现其手指头上有一块很可能是血迹的深色污渍，于是警察请求犯罪嫌疑人允许他们弄下一点进行鉴定，但犯罪嫌疑人拒绝了警方的要求并开始搓弄手指，并将手放在口袋里，警察听到金属碰撞的声音，就像钥匙或硬币碰撞在一起。为避免犯罪嫌疑人销毁可能与犯罪行为有关的证据，一名警察立即对犯罪嫌疑人的身体进行了控制，并强行从其指甲缝里刮了一点污渍出来。而最高法院最终支持了警察此种紧急情况下的无证搜查扣押行为。在此类案件中，由于有理由相信犯罪嫌疑人正在毁灭证据，倘若不对其进行临时的紧急控制，则其造成的损害后果是不可逆转的。因而在可能发生证据的自行消湮或犯罪嫌疑人主动毁灭证据的情况下，临时控制人身从而固定证据实属必要。

第二，防止危害结果的扩大。在一些案件中，倘若不及时控制犯罪嫌疑人的人身，很可能使得犯罪嫌疑人有继续犯罪的时间和空间，造成进一步的损害后果，甚至可能造成警员或其他人员的伤亡。在美国那样的枪支泛滥的国家，警察在执法中可能遭遇极大的危险，其所面对的执法对象往往可能携带枪支，一旦处置不善则可能造成重大的伤亡后果。即使在枪械受到严格控制的中国，警察的职业风险（尤其是其处置刑事案件时的风险）仍然是巨大的。在许多情况下，如果警察能够及时有效地对犯罪嫌疑人及相关可能造成进一步损害危险的人采取临时人身控制措施，则可以避免大量不必要的伤亡。因此，警察在刑事案件中的临时人身控制权在保护他人尤其是正在履行职责的警察的人身安全方面不但必要而且有益。

第三，防止犯罪嫌疑人逃跑或自残、自杀。以逃跑的方式逃避可能遭受的刑事制裁几乎可以说是犯罪嫌疑人的某种本能，一旦存在犯罪嫌疑人逃跑的可能时，倘若不对其加以限制，不但可能导致刑事案件的侦查受阻，甚至可能增加社会的不稳定因素。而由于面对国家可能对其施予的刑事制裁，出于恐惧或其他原因，犯罪嫌疑人亦可能采取自残、自杀等极端行为。我国刑事诉讼法规定对于犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的现行犯或者重大嫌疑分子可以采取先行拘留；《德国刑事诉讼法》第127条则允许在某人现行时被发觉或被追捕，若有逃跑嫌疑，任何人都有权在无法官令状的情况下将其暂时逮捕；《日本刑事诉讼法》亦允许对于“受到喝问，欲行逃走”的犯罪嫌疑人进行拘留。可见在犯罪嫌疑人可能存在逃跑或自残、自杀之危险的情况下，允许警察对其进行临时的人身控制，是各国的立法通例。

临时人身控制权的类型

根据对人身自由限制的强度不同，可对临时人身控制权进行分类，其在具体行使中有盘查、留置、即时逮捕等不同的表现形式：

（一）盘查

盘查是指警察对于可疑人员及其他人员进行现场询问或检查。有学者认为，与警察的正式侦查行为相比，盘查是在违法或犯罪未发觉之前或者根本无违法或犯罪迹象前所进行的调查活动，这一活动与违法犯罪活动被发觉后，或已有违法犯罪迹象后，警察所作的侦查活动完全不同，但笔者对此不敢苟同。我国固然是有立案程序这一刑事案件的启动程序，但大多数国家都没有这样专门的启动程序，很难确定何时为刑事侦查活动正式开始的起点。因而对于大多数国家而言，盘查与正式刑事侦查活动是难以作出明晰的划分。即使在我国，盘查也是既可能发生于刑事案件尚未发生前，亦可能发生在刑事案件发生之时或之后作为刑事侦查的重要手段而实施的。因此笔者认为将盘查制度限定于刑事案件发生之前并排除于刑事侦查活动之外，是不符合各国实际情况的。

（二）留置

留置是指警察基于合理的理由，将可疑人员带离现场，安排在区别于现场的其他地点进行继续调查的临时人身控制措施。留置行为常常是与盘查相伴随的，往往是盘查之后警察认为出现了合理理由而进行的。留置包含两方面的行为，一为带离现场，一为继续调查。带离现场的行为既可能是得到行为相对人同意之后而进行的，例如根据日本《警察官职务执行法》第2条的规定警察可以在被盘问人自愿的前提下，要求被盘问人与其一起去附近的警察署、派出所，也可能是不顾相对人意志强行而为的。从实践中看，不顾相对人意志强制将其带离现场的情况显然较多，而且即使在相对人同意的情况下，也不能忽略警察身份及其背后的公权力对该相对人所形成的巨大压力。

例如门登霍尔案：门登霍尔女士乘坐从洛杉矶出发的航班抵达底特律机场，她一下飞机，就引起了两名缉毒警察的注意，他们认为她符合某些携带毒品人的特征。于是在机场大厅里，两名警察走到她身边向她表明执法官员的身份，要求查看证件和机票。门登霍尔女士出示了驾照，上面显示的姓名是“门登霍尔”，但机票上的名字却是“安妮特·福特”。此时警察明确告诉她，他们是缉毒执法官员，门登霍尔顿时变得非常紧张。随后警察问她是否愿意去机场缉毒局办公室接受进一步询问，门登霍尔照做了，并允许警察搜查其人身和手提包。一名女警察赶来在一间隐秘的房间里对她进行人身搜查，女警察再次询问其是否同意搜查，她表示同意，最后在其内衣中搜出海洛因。之后，警察以持有海洛因为由将门登霍尔女士逮捕。

在该案中，留置行为与盘查行为紧密相连，在出现某种合理怀疑之后，警察对门登霍尔进行了盘问，在盘问导致警察形成或加深了某种怀疑后，警察即采取了留置的行动，要求相对人门登霍尔随其离开现场接受继续调查。门登霍尔固然是“顺从”地随其前往，但在此之前，警察向其表明缉毒警察身份，显然已经对门登霍尔的精神产生强制。通过该案可以看出，留置具有强烈的强制性，即使是自愿前往警察指定地点接受继续调查的相对人，在前往后也未必能够自由地离开。因此美国联邦最高法院即认为，此种行为属于宪法第四修正案所规制的“扣押”人身的行为。当然在此案中警察行为合法合理，因此最终联邦最高法院作出了不利于门登霍尔的判决。

（三）即时逮捕

即时逮捕是指在紧急情况下对具有重大嫌疑的犯罪嫌疑人，虽无逮捕令状亦可即时进行逮捕，并暂行限制其人身自由的临时人身控制措施。需要明确说明的是，西方所称的“逮捕（Arrest）”与我国刑事诉讼法所规定的作为人身强制措施之一的逮捕并非同一概念：在西方，逮捕与羁押是严格区分的，逮捕只会造成较短时间的自由受限，原则上应当由法官签发令状而实施，但在许多情况下都可以由警察或检察官自行决定，甚至在特定情形下还可以由普通公民进行，一旦逮捕后需在极短的时间内由法官审查逮捕的合理性；而我国的逮捕是与羁押密切联系的，是指公安司法机关在满足特定条件的前提下依法剥夺犯罪嫌疑人或被告人人身自由而将其羁押起来的一种强制措施。从具体制度内容上看，西方语境下的“逮捕”与我国的“拘留”制度反而相似之处更多，本文所指的“逮捕”，均是指与羁押制度相区别的暂时性限制人身自由措施。

由于即时逮捕对于相对人的自由限制的力度较盘查和留置更强，因此对于即时逮捕制度存在的合理与否的讨论往往被提高到宪法高度。美国联邦宪法第四修正案规定：“公民的人身、住宅、文件和财产不受无理的搜查和扣押的权利不得侵犯。除非依合理根据、且以宣誓或代誓宣言保证、并详细说明搜查地点和扣押的人或物外，不得签发令状。”然而在实践中，第四修正案的“令状条款”产生了许多例外，其中“紧急情况”例外就是最为重要的例外情形之一，美国联邦最高法院通过一系列的判例肯认了在紧急情况下对犯罪嫌疑人采取无令状之紧急逮捕的合宪性。而在日本对于即时逮捕（紧急拘留）的合宪性问题也有许多讨论，甚至在1955年最高法院认定紧急拘留并不违反宪法规定之后，此种争论仍未停息。

即时逮捕区别于普通逮捕之处在于，其一即时逮捕是以紧急情况作为权力行使的要件，非因紧急情况不得实施即时逮捕，其二即时逮捕可以无令状而进行，而普通逮捕一般奉行令状主义原则，需由法官颁发令状始得施行。无令状即施行逮捕是以情况紧急为前提的，而情况是否紧急，主要依靠警察自身经验进行判断，因此对于是否存在紧急情况，最终需要由法官进行审查，这可以被认为是令状主义例外行使后的弥补手段。值得注意的是，由于即时逮捕是以紧急情况作为前提的，一旦紧急情况消失，则欲逮捕此人警察只有两种选择，或者请求法官颁发令状，或者寻找其他无证逮捕的正当化理由。逮捕施行之后，应该给予犯罪嫌疑人以相应的权利保障，例如告知其相关权利和涉嫌的罪名、告知其获得律师帮助权利等，并要完成相关的程序性工作，例如拍照、采集指纹、制作相关文档等。

搜查扣押概述

搜查，是指侦查人员对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜索检查的一种侦查活动。其中对人身的搜查涉及两个方面：一是对人的体表以及附着在体表之上的物品进行的搜查，例如拍身搜查时可搜查身体外部和衣服口袋以查证是否携带武器；一是对人体体表以内进行搜查，例如在强制抽取血样、在体腔藏毒案件中强制排泄等。值得注意的是，在美国，搜查人身的范围甚至超过了上述的两方面内容，美国联邦最高法院甚至将对谈话内容的电子监控、警犬嗅闻等都纳入搜查的范围。对住宅搜查的范围广泛，不仅包括人的固定住处，也包括人的临时居所，还包括住房的附属物，例如房屋周围的草坪、杂物堆等。对于物品的搜查包括对文件、行李、箱包等除了人身和住宅之外的事物的搜查，其中对汽车的搜查是一个重要的问题。随着汽车的日渐普及，汽车与刑事案件发生某种关系的情况也变得越来越多，由于汽车本身机动性和相对隐秘性的特征，对汽车的搜查引发了许多探讨，在一些国家还衍生出对汽车搜查的一整套独特的规定。搜查权的行使涉及众多的法益，其中受其影响最大的是公民的隐私权。

扣押包括对物的扣押和对人的扣押，对物的扣押是指国家机关依法强行扣留或提存与案件有关物品的行为，而对人的扣押是指国家机关凭借其公权力而限制公民人身自由的行为。对物的扣押包括冻结、实际控制、转移等行为，如果警察扣押了某一物品，则对处于其中的物品亦构成扣押，例如警方扣押了犯罪嫌疑人的房屋，则其对房屋里的家具、电器等物品亦构成扣押。但是如果警察对物品只进行了极为短暂的控制，例如将公民的身份证件取来检查后又还给了公民，则不构成扣押。对人的扣押包括限制和剥夺公民人身自由的情形，包括责令公民停止行动、命令其跟随警察接受调查、以及对公民进行逮捕和羁押，盘查、留置和即时逮捕措施的行使。在许多情况下即造成对人的扣押，因此警察临时人身控制权的行使方式几乎可以被包容于对人的扣押之维度内。对人的扣押不一定必须有强制力的使用，警察即使在没有现实使用强制力的情况下，由于其身份或语言给公民造成了某种强制要求的心理认知，从而使得公民服从其要求而放弃了自由行动，也构成对人的扣押。与搜查权的行使主要涉及公民隐私权问题不同，对物的扣押主要涉及的是公民对其财产排他性的占有、使用、收益、处分的权利。而对人的扣押主要涉及的是公民的人身自由权利。

搜查和扣押往往涉及公民的隐私权、财产权和人身自由权，是一种“侵入性”较强的侦查行为，其可能影响的法益十分重大，一旦权力滥用，可能对公民的权利造成严重的侵害，因此在许多国家，搜查和扣押行为都被认为是受宪法规制的强制性侦查措施，通常必须遵循令状原则方得施行。美国联邦宪法第四修正案详细规定搜查和扣押需有合理根据，且需有令状方得执行。日本宪法第33条规定：“除作为现行犯逮捕者外，如无主管的司法机关签发并明确指出犯罪理由的拘捕证，对任何人均不得加以逮捕。”第35条规定：“对任何人的住所、文件以及持有物不得侵入、搜查或扣留。此项权利，除第33条的规定外，如无依据正当的理由签发并明示搜查场所及扣留物品的命令书，一概不得侵犯。搜查与扣留，应依据主管司法官署单独签发的命令书施行之。”俄罗斯联邦宪法第22条规定：“每个人都有自由和人身不受侵犯的权利。只有根据法院的决定才允许逮捕、关押和监禁。在法院作出决定之前不得将人关押48小时以上。”我国宪法第37条亦规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”

临时人身控制权与搜查扣押的异同

临时人身控制措施与搜查扣押制度既有交集又有区别，临时人身控制措施中亦包含有搜查和扣押的行为。笔者认为在盘查时的拦阻行为、留置措施以及即时逮捕事实上都属于对人的扣押，盘查时检视、搜索当事人的身体、持有物或汽车的行为事实上属于搜查行为。但是对于警察对公民的盘查行为是否属于“搜查”或“扣押”存在争议，例如在特里案中检察官一方即主张“拦阻”“拍触”只会对公民带来一时的不便及些微尊严的影响，由于其对公民权利的干涉非常轻微，因而不应属于第四修正案所指称的“搜查”和“扣押”的范畴；然而美国联邦最高法院认为“拦阻”虽然不是逮捕，但仍然属于宪法上规定的对人的“扣押”，宪法规定的扣押包括对物及对人的扣押，只要警察限制了公民的自由，且不允许公民自由离去，即构成对人的扣押，而“拍触”虽然不是对全身的彻底搜索，但仍是对隐私的重要侵犯，因此仍构成宪法规定的“搜查”。可见不能否认临时人身控制措施与搜查扣押行为存在很多交叉点，其行为方式具有一定的相似性，甚至可以说临时人身控制措施中相当大的一部分内容应当为搜查扣押制度中的对人的扣押制度所包含。

临时人身控制措施与普通的搜查扣押行为又有一些不同。这些不同点主要表现在以下方面：

第一，采取措施所面临的情势不同。临时人身控制措施是在特定的情势下迫不得已的选择，此种情势有三方面的基本要素：事件处理的急迫性、立即执行的必要性、申请授权的不现实性。事件处理的急迫性是指警察主观认为存在某种紧急的现实危险，立即执行的必要性是指警察主观认为倘若不立即采取临时人身控制措施可能导致更为严重的后果，申请授权的不现实性是指根据警察的前两项主观判断，在当时情况下申请令状或不必要或不可能。即要求是在由于时间急迫和情况需要，无暇亦无能力预先给予授权，而确有立即执行人身控制措施时，警察方得行使此种权力。而普通的搜查扣押行为通常没有此种急迫性和立即执行的必要性，因此通常应当预先申请授权始得执行搜查或扣押。

第二，是否需有令状的要求不同。通常情况下警察对公民执行搜查扣押措施时，应当持有中立而无偏倚的第三方（通常是法官）颁布的令状方可实施。但是在某些紧急情况下，申请令状与现实的紧急性需要发生了激烈冲突，经过利益的平衡，认为应当授权警察在紧急情况下的便宜行事的权力，从而产生了警察的临时人身控制权。可见，行使临时人身控制权无需预先获得令状即可施行。但是普通的搜查扣押则不同。由于没有紧急情况这一例外，原则上搜查和扣押均需由法官颁发令状，除非有其他法定例外，方可进行无证的搜查扣押。然而不得不承认的是，如今临时人身控制措施与普通的搜查扣押行为在这方面的区别已经变得越来越不那么泾渭分明了，即使在令状主义被奉为金科玉律的美国，例外也变得越来越多，无证的搜查扣押行为已不鲜见，甚至有人哀叹例外吞噬了原则，原则反而成为例外了。

第三，被强制人涉嫌犯罪的嫌疑程度不同。在警察采取临时人身控制措施尤其是盘查措施时，被强制人涉嫌犯罪的嫌疑程度较低，甚至某些几乎没有犯罪嫌疑的人员亦可能受到盘查等临时措施的限制。尽管采取临时人身控制措施时和进行普通搜查扣押时可能都要求具有合理根据。但是由于临时人身控制措施具有紧急性和程序启动的自主性特征，要求警察在如此短的时间内对于犯罪嫌疑的严重程度作出准确合理的判断，是不符合客观现实的。警察只能凭借自己的职业经验，根据自己的主观判断，作出相对合理的认定，从而决定是否需要采取临时人身控制措施。在这种情况下，由于警察判断的自主裁量权较大，临时人身控制措施的相对人的犯罪嫌疑的程度可能出现从高到低较大幅度的差别。而在普通的搜查扣押中，受到搜查扣押的被强制人往往有一定的犯罪嫌疑，甚至可能要求警察对其犯罪嫌疑人的怀疑达到相当高的标准。

第四，措施的目的不完全相同。普通搜查和扣押的主要目的在于获得与案件相关的证据，其中对人的扣押的目的还包括防止犯罪嫌疑人逃跑或妨碍侦查。而临时人身控制措施的最主要目的在于防止案件造成的危害进一步扩大，保障公民和警察自身的人身安全，获得相关的案件线索。尽管临时人身控制措施也具有固定证据、防止嫌疑人逃跑或自残、自杀等功能，但其与普通搜查扣押的目的侧重点有所不同，并不完全重合。这种侧重点的差别使得临时人身控制措施和普通搜查扣押在权力行使过程中的具体操作方式有所不同，对于临时人身控制措施而言，控制相对人的进一步行动的能力，保证不会造成更大的危害后果，是警察首先要重视的问题。

尽管临时人身控制措施与普通的搜查扣押行为存在上述的四点区别，还是应当承认，临时人身控制措施与搜查扣押制度的相似之处多于相异之处，临时人身控制措施中绝大部分内容能够为搜查扣押制度所涵盖，因此在研究临时人身控制措施时必须要参考搜查扣押制度的相关内容。而通过参考搜查扣押制度，笔者认为，在研究临时人身控制措施时，对其行使的“合理性”的问题，应当置于重中之重的位置。

辨析临时人身控制权与搜查扣押的意义

辨析临时人身控制权与搜查扣押制度异同之处的意义在于：倘若临时人身控制权的行使不构成宪法意义上的“搜查”与“扣押”，则无需对其进行宪法层面上的审查，也不能援引宪法的相关规定对公民权利进行救济；倘若临时人身控制权的行使构成宪法意义上的“搜查”与“扣押”，则对其的审查可以上升到宪法的高度，如果警方在行使临时人身控制权时有违法行为，则构成对公民权利的重大侵害，其后果与普通侵权相比严重性不言而喻。

例如杜那威案：纽约州罗切斯特市的一名披萨店老板在一起抢劫案中被人杀害。安东尼·凡蒂格罗西警官从一名正受到羁押等待审判的囚犯处听说杜那威与该案有关。但是该名囚犯提供的信息无法满足警察们向法官申请逮捕杜那威的令状的要求，尽管如此，凡蒂格罗西警官还是命令其下属将杜那威“带回来”。于是三名警察于不久后的某一天早晨在杜那威邻居家中找到了杜那威，他们先在那里对杜那威实施了临时性的拘禁。在此期间，警察一直跟杜那威说，他并没有受到逮捕，但是也不允许他自由离开。随后，他们又用警车将杜那威带回了警局，将其关在一个讯问室里。警察对其进行了米兰达警告，随后进行了讯问。杜那威自愿地放弃了律师讯问时在场和律师帮助的权利，作出了对己不利的证言。在审判中，杜那威提出了将其在受拘禁和讯问期间作出的供述排除的动议，但该动议被审判法院所否决，杜那威被判有罪。

美国联邦最高法院签发了调卷令，受理了该案的上诉。最高法院的大法官们在接受了此案后，首先考虑的便是罗切斯特市的警察们在没有合理根据的情况下对杜那威限制人身自由，是否构成了第四修正案所规定的“扣押”，是否存在违反第四修正案的情形。在此案中，尽管无论控辩双方均承认警察实施限制人身自由的措施时并没有“合理根据”，但政府一方认为关于警察对杜那威的自由限制尚未达到逮捕的程度。而布伦南大法官代表最高法院书写的判决意见则认为，无论何时，只要警察走向公民向其讯问情况并且限制了其离开的自由，则即构成“扣押”。尽管政府一方声称杜那威是自愿地随着警察一起去警察局的，而且此前警察也告诉杜那威，他并未受到逮捕。但最高法院认为，警察让某人一起去警局的要求本身很容易就带有一种强制的色彩，除了警察明确说明其可以自愿离开，否则对于任何一个普通人来说都是不得已而为之的。因此杜那威并不被认为是自愿前往的。第四修正案所保障的公民免受无理扣押的权利正是在“逮捕”的语境下实施和进行解释的，最基本的原则便是，“逮捕”与第四修正案所称的“扣押”意义相同。在进行“逮捕”或“扣押”时，尽管第四修正案并不要求在任何情况下都必须有令状，但是“合理根据”的要求却是绝对的。而警方的行为实际上已经构成了对杜那威的“扣押”，而在实施扣押时却又没有合理根据，因此其行为违法。根据以上分析，最高法院作出了以下判决：第一，警察对杜那威的人身限制行为构成了第四修正案所规定的“扣押”；第二，警察在没有合理根据的情况下，对杜那威进行扣押，违反了第四修正案；第三，从此种非法扣押和讯问中所取得的杜那威不利于己的证言不具有可采性。

由此可见，由于搜查扣押制度本身是与公民的宪法性权利密切相关的，因而临时人身控制措施的行使是否构成宪法意义上的搜查扣押，其关系甚大。一旦认定警察临时人身控制措施的采取构成了搜查或扣押，则不但法院可以从宪法层面上对警察行为进行审查，而且权利行使的相对人可以获得宪法救济。更为重要的是，如果认定临时人身控制措施构成搜查或扣押行为，则由于其涉及法益的重大性，对警察行使临时人身控制措施应当采取更加严格的监督和制约手段，严厉避免其权力的滥用，从而防止公民的宪法型权利受到不当侵害。