专家辅助人的意见属性

文/胡逸恬

胡逸恬 中国政法大学刑事司法学院博士研究生

专家辅助人制度作为一项面向我国当下司法现状的改革举措，旨在革除鉴定人制度所存在的弊端，通过提高辩方对鉴定意见质证的能力，增强法庭的对抗程度，使得法官能够从不同角度审视鉴定意见，从而更加公正、中立地实现庭审的裁断功能。专家辅助人所出具的意见到底属于何种性质？尽管我国刑事诉讼法没有将专家辅助人的意见列为一项证据种类，但是，从符合诉讼规律和服务司法实践的角度，应针对具体情况赋予专家辅助人意见证据属性。

专家辅助人意见的属性

（一）作为证据的专家辅助人意见

专家辅助人出具的专家意见一般包括以下内容：专家意见及形成意见的依据；在形成意见中所参考的数据和资料；支持专家意见或观点的所有物证；专家辅助人的资历和专业经历。而对于上述意见，是否属于诉讼证据，众说纷纭。现行刑事诉讼法和司法解释也没有给出明确的答复。目前对于专家辅助人所发表意见的定性，存在两种不同的主张：一种认为，专家辅助人的意见具备证据资格；另一种认为，该意见只能作为控辩双方的一种质证方式，系法官认定案件事实的参考，不应将其视为一种新的证据。认为具备证据资格说的支持者认为，既然专家辅助人意见能对事实认定发挥作用，为什么要把其排除于证据之外，这种做法事实上阻碍了庭审认定事实的作用，并与证据的本质功能背道而驰。专家辅助人制度设立的初衷就是为了增强庭审的对抗性，唯有赋予专家辅助人意见以证据资格，才能更好地发挥其功能。按照俄罗斯刑事诉讼法的规定，专家的意见是一种单独的证据。而反对者则认为，专家辅助人不具备鉴定人的主体资质，其所出具的质证意见亦缺乏鉴定意见所要求的形式要件，因而不能纳入鉴定意见。另外，专家辅助人发表的意见，是依据自身的专业知识，针对案件中所涉及的专门性问题而提出的主观性意见，并非其自身的客观认知，因此也算不上证人证言。是故，专家辅助人的意见不能够直接成为认定案件事实的依据，所以无法将其归为证据范畴。笔者赞成前者观点，认为应当赋予专家辅助人意见以证据资格。

如果说专家辅助人的意见属于证据，那该证据属于何种类型的证据呢？在现行法律规定的框架下，刑事诉讼法第48条规定的8种证据种类，专家辅助人意见无法归纳到其中任何一种里去，即专家辅助人的意见不属于刑事诉讼法所规定的任何一个证据种类。

证据种类，是指表现证据事实的内容的各种外部形式。证据的外部形式，反映了证据事实是以何种表现形式进入诉讼的。一般来说，法定证据种类划分的意义在于为证据准入设置一定的门槛，从而将形式不符合要求的材料筛选淘汰，并将形式符合门槛要求的材料纳入进来，认定其为证据。按照这样的理解，由于我国刑事诉讼法第48条规定的法定证据种类中不包括专家辅助人的意见，专家辅助人的意见也就不能被视为证据。但是，按照证据的定义来理解，那么专家辅助人的意见作为判断鉴定意见是否成立的重要依据，显然与案件事实有关，应当作为证据。虽然专家辅助人提出的意见不属于现行法律规定的任何一个证据种类，但并不影响其在没有明确法定地位的情况下发挥作用。专家辅助人的意见如果对鉴定意见的可信性提出了有效的质疑，则可能导致鉴定意见被推翻的后果。

其实这也暴露出我国法定证据种类划分的问题。事实上，在我国的刑事司法实践中，对案件事实能够起到证明作用，但并不属于八种法定证据形式的材料远不止于此，诸如情况说明、搜查笔录、扣押清单、证据提取笔录、破案经过以及未成年人社会调查报告都在司法实践中扮演着愈来愈重要的角色。我国这种通过规定证据的法定形式以限制证据准入的方式存在问题。

法定证据种类的规定难以做到与时俱进，法律的规定本身就有滞后性，过于严苛的法定证据种类规定显得过于僵硬，导致将本应纳入的证据拒之门外。1996年刑事诉讼法修改中“视听资料”的增设以及2012年刑事诉讼法修改新增“电子数据”“辨认、侦查实验等笔录”等数种证据种类就是很好的例证。2012年修法时，为了应对解决司法实践当中迫在眉睫的问题增加了辨认笔录和侦查实验笔录，但其实寥寥无几的添加不仅不能满足实践的需求，更无法解决实践中的本质问题。诸如扣押笔录、物证提取笔录、搜查笔录以及审判笔录、未成年人社会调查报告都未涵盖进来。上述材料很多都是司法实践中使用频率较高的，却因为无法纳入到证据体系中，使之使用效能大打折扣。这就出现了现行立法被搁置、架空的尴尬局面。封闭列举式立法永远无法穷尽所有的选项，穷尽列举式的立法方式不具有现实可操作性。

笔者认为，应当完全废除现行法典对于证据的封闭式分类制度，改采开放式规定。从英美法系和大陆法系各主要国家及地区看，证据种类的划分主要是以学理讨论的形式出现的，立法法往往不对证据种类进行明确的封闭式规定。英美证据法发达之处在于用法律规范证据的运用而不是热衷于给其起名字，着重解决可操作性问题，从重视证据形式走向重视证据规则的设立。

（二）作为言词证据的专家辅助人意见

“根据证据的不同表现形式，证据可作实物证据与言词证据的划分。”鉴定意见属于言词证据，因为鉴定意见就其实质而言是鉴定人就专门问题所作的个人意见，且法庭审理中通常要求鉴定人对鉴定意见作出口头说明并当庭回答诉讼各方的发问，尽管鉴定意见通常以书面形式表现，但实质上仍是言词证据。将证据根据此种标准作划分，目的是为了更好地解决司法实践中出现的问题，针对各自特性有的放矢，针对不同类型的证据，采取不同的策略有针对地进行收集、固定和运用，适用不同的证据规则，据以正确判断案件事实，查明案件真相。

英美法系的证人制度，包括普通证人和专家证人两种。他们的意见均属于证人证言，当然具有言词证据的属性。我国的鉴定人以及专家辅助人类似英美的专家证人，同样属于言词证据。与一般的证人证言不同，专家辅助人意见是针对专业性极强的鉴定意见提出的意见，具有意见证据属性。按照证据法理，通常情况下，意见证据是不可采的。但是专家辅助人的意见与鉴定意见一样属于意见证据的例外。

（三）作为弹劾证据的专家辅助人意见

根据证据的证明指向不同，可以将证据划分为实质证据和弹劾证据。实质证据对于本案的终局处理来说具有直接性、实质性。诉讼中的证据大多都是实质证据。用来质疑证人证言等证据证明力的证据，是弹劾证据。弹劾证据的证明指向不是案件事实而是证据的证明力，其试图消解裁判者对这些证据证明力可能存在的较高的内心评价。通过弹劾证人的可信度及其证言的可靠性，间接发挥对于认定案件事实的影响力。“弹劾的作用通常是为了显示证人故意说谎、对证言主题事实之认知或记忆不可靠、或所作陈述事实上不正确。”

我国专家辅助人意见的功能限于质疑鉴定意见的效力，使审判者理解控方鉴定中可能出现的问题，而不是认定案件事实，只能破不能立，具有有限的可采性，因此是弹劾证据。

专家辅助人意见的弹劾对象

由于鉴定意见在查明案件事实，维护司法公正方面的重要作用，我国对于鉴定机构和鉴定人均设定了法定的资格和条件。专家辅助人的意见作为弹劾证据，其内容主要包括鉴定意见所涉及的专门性问题，因此关于鉴定意见的证据规则决定了专家辅助人意见的弹劾对象。

（一）鉴定人的资格

鉴定人的资格问题常常会成为重点弹劾对象。按照高法解释的规定，倘若出具鉴定意见的鉴定机构不具有法定的资质，或者鉴定人进行鉴定的事项超出其业务范围，或者鉴定人不具有法定资格、不具有相关专业技术或者职称，或者鉴定人违反回避规定的，则鉴定意见不得作为定案的根据。

1.鉴定人有无专门知识

在我国，无论何种鉴定人都必须具有专门知识。如果鉴定人不具备这方面的专门知识，其所作的鉴定意见就不具有权威性。在对鉴定人发问时，可就有关的一般性甚至常识性问题询问鉴定人，试探鉴定人与鉴定内容相关的知识，以确定鉴定人有无这方面的专长。对缺乏专门知识的鉴定人，应及时向法庭提出异议，申请重新鉴定。

2.鉴定人（鉴定单位）有无法定资格

鉴定本身就是一个门槛较高的领域，国家法律对鉴定人从业资格提出了明确而严格的要求。没有鉴定人资格、伪造鉴定人资格、鉴定人资格被吊销之后作出的鉴定意见均属违法，不能作为定案的根据，专家辅助人可以通过发问进行质疑。

3.鉴定人是否存在回避的事由

鉴定人作为对案件审理举足轻重鉴定意见的提供者，属于法定回避人员范畴，与案件有利害关系的鉴定人不能参与鉴定。根据刑事诉讼法的有关规定，案件当事人或其近亲属、证人、代理人、辩护人或者与案件有利害关系的人作为鉴定人的，当事人有权申请他们回避，应回避而不回避所作出的鉴定意见不能作为证据使用。

4.是否存在对鉴定人威胁、胁迫、徇私、受贿等影响鉴定公正的情况

鉴定人在进行鉴定活动时，应该本着自己所掌握的材料，客观地、不带有任何偏见地作出专门性的鉴定意见。如果存在着威胁、胁迫等一系列对鉴定公正有影响的情况，则会导致作出的鉴定意见偏袒一方。对于上述情况，专家辅助人可以提出质疑。

（二）鉴定意见所依靠的依据

在刑事实践运行中，控辩双方争议的焦点往往是鉴定对象，即检材的真实性与同一性，而不是得出的鉴定意见本身是否存在问题。即使有再成熟、高超的科学技术、再先进的设备，若检材本身出现来源不明、可能在中途运输传送的过程中被人为或意外污染，依旧无法得出可靠、准确的鉴定意见。还有鉴定检材不具有同一性，想得出真实公正的鉴定意见，恐怕也是不可能实现的。如果无法保证检材的真实性、可靠性、同一性，根据该检材得出的鉴定意见应一概不具备证据能力，不能作为定案依据。

任何鉴定意见都是以一定的事实、资料、检验、观察以及专家所属的专业领域内已普遍接受的原理为基础的。因此，对鉴定意见赖以产生的事实、资料、检验等基础性问题的质疑，就有可能会让鉴定意见露出狐狸的尾巴。因为在不少时候，鉴定人所依据的事实和材料可能得出的结论并非是唯一的，也有可能鉴定人在选择材料或检验方法时就根据自己的喜好作出了偏向性的选择或遗漏了某些可能会对意见产生影响的资料。通过要求鉴定人说明一些与鉴定意见密切相关的基础事实和资料为何没采用，以及这些资料和事实的缺失对所得出的意见会产生多大程度的影响，或者检查鉴定人在进行检验、实验所做的笔记或记录，从中找出漏洞等，就可以完全暴露该鉴定意见的问题所在，从而达到驳斥鉴定意见的效果。

（三）鉴定的程序与方法

法律、司法解释确立了司法鉴定的程序，公安机关、检察机关以及司法行政机关也就各类司法鉴定确立了较为具体的方法。违背这些技术性较强的程序和方法，或者违反了特定的鉴定标准，鉴定机构或鉴定人所作的鉴定意见，就可能被视为非法证据。

鉴定的程序和方法除了须符合法律及相关规定外，还应符合本专业的检验规程和技术方法要求。一旦在具体操作步骤与方法上出现差错，将直接影响到鉴定意见的准确性，而这只有专业人士才能加以判断。专家辅助人需要在对鉴定意见形成程序与方法进行详细考察的基础上，对于其中存在的疏漏与错误提出意见。

（四）鉴定意见的公正性

有时候，同一案件中会存在不同的鉴定意见，之间的观点甚至是针锋相对的。事实裁判者究竟应该相信选择哪个观点，这自然会对诉讼的成败带来不可忽略的影响。鉴定人的中立性与鉴定意见的公正性息息相关。鉴定人目的是为了获取相关证据，为了查明案件事实服务，以维护司法公正为宗旨。因此，鉴定人必须在鉴定活动中保持中立地位。但司法实践中，由于受到主客观方面多种因素的影响，也不乏鉴定人偏离其中立的诉讼地位，作出错误的，甚至虚假的鉴定意见的情形。因此，在审查鉴定人中立性时，应当按照刑事诉讼法及相关司法解释有关规定进行处理。