农业水权的法律实践及其制度前景
——基于关中农村调查的分析

印 子

(中南财经政法大学 法学院，湖北 武汉 430073)

一、问题与进路

农田水利困境可以理解为农业水权在法律实践过程中遭遇诸多阻碍。对农业水权法律实践的解释主要有以下三种进路：一是产权话语，其理论资源是经济理论中的公地悲剧和产权学派的相应观点①，该理论认为农业水权实践的困境是因为产权不明晰，国家权力过度干预，其出路在于农田水利运作的市场化改革；二是“自组织”理论，这种理论指导下的水利改革实践突破了简单的水利市场化观点，在其指导下的水利改革试验通过外部资源进入的方式来促成以农民为单位的农业水权合作②，但实践证明这种思路并无助于农田水利彻底摆脱困境[1]；三是水利“反公地悲剧”理论，该理论认为水资源在使用中产权的过度明晰使得农民无法合作，不利于水资源的使用③。这3种解释理论对农田水利困境均有一定的解释力。

当前农业水权理论的经验基础是以小规模种植为主的稻作区。水稻产区农田水利问题的关键在于村庄之外的大水利与小农生产灌溉单元的有效对接[2]，即农业水资源的整体使用权在村庄范围内的具体配置。农业水权的问题需从地权变迁的角度予以理解，农业水权依附于地权，水权与地权的相互嵌入使得农民有组织起来和合作起来的可能性，农业水权得以良性运作。税费改革之后，水土日渐分离，水利难以与土地得到共同治理，农业水权的法律实践陷入困境[3]。

为进一步扩展农业水权的实证理论，需要容纳更为丰富的农田水利经验。与水稻产区不同，我国北方农业开发历史悠久、水利资源匮乏，其水资源的状况受自然环境资源变迁的影响极大，历史上围绕水权的配置与管理曾形成“乡村水利共同体”。目前对北方农田水利问题的研究大多局限于水利资源环境④、水利开发史⑤、水利通史⑥与社会史⑦方面的研究，一直缺乏村庄内生层面的微观经验基础，无法深入到村庄社会的内部结构中⑧。

李昌平提出土地集体所有制是村民自治的产权基础，即村级治权来源于村集体产权[4]，这一观点对于理解农业水权问题具有启发意义，农业水权可以成为促进水利治权生成的有效途径。笔者意图论证，在乡、村两级治权弱化的背景下，以农业水利资源的集体法权属性获取水利治权是一种可行的恢复村级组织水利治理主体地位、确保农业水权良性运作的制度遗产。笔者通过阐述农业水权实践的集体分配模式，分析集体水权私有化现象及其机理，讨论以利益驱动型水权合作的逻辑，并在此基础上提出农田水利制度创新的设想。

2013年5月，笔者在陕西省关中地区开展为期20天的农田水利专项调研。陕西省关中农村以种植需水量较小的小麦、玉米等经济作物为主，其中的陈文村是典型的农业型村庄，近30年来该村一直采用以村民小组为单位的小型水利灌溉。陈文村共8个村民小组，523户，2011人，共有耕地3363亩。1986年以来，全村开始大量种植经济作物，目前全村苹果种植面积1700亩，其余主要种植红薯、小麦和玉米，并兼种洋葱、大蒜和包菜等蔬菜作物。

二、农业水权实践的集体分配模式

(一)农业水权运作的村民小组制

农业水权的集体分配模式是指为村集体使用的农业用水资源，以村民小组为单位，按照农业生产的用水需要，无偿享有集体水利资源，这种农业水权实践模式通过小组制得以贯彻落实，并生产出与之相匹配的水利治权，以确保农业生产经营的灌溉秩序得以维系。

农业水权运作的村民小组制与关中地区普遍的机井灌溉模式直接相关。关中地区历史上一直以泾河和渭河及其支流来对农田进行灌溉，1958年渭惠渠北高干渠建成，从扶风县孝母村分水闸引水，向北穿过陇海铁路，再经武功县、兴平县，在泾阳县上狼沟入泾河，全长105.4公里，在兴平县境内总灌溉面积达5万余亩，主要渠道除北高干渠外，有兴一支渠、兴二支渠、兴三支渠、兴四支渠和兴五支渠，兴一支渠于1976年改线后开始与兴二支渠东经陈文村。陈文村在1949年前几乎没有现代化的水利设施，村庄冲沟、坡坎和沟壕分布广泛，1958年之后，经过大修水利工程，引渭高干渠和兴一支渠得以修建。1965年，随着“一平三端”农田基本建设规划的全面实施，打井形成高潮，至1971年兴平县共打井3759眼。1974年，打井再次形成高潮，由潜水井(30～40米)向深水井(200米)发展，至1975年兴平县共打井5381眼，基本上做到“一组一井”，彻底实现“渠井双灌”的农田水利体系⑨。

人民公社时期及之后的农业税费时期是农田水利的集体主义时代。村级组织不仅是有效的灌溉单位，而且是强有力的水利统筹单位，小组建制在村级组织的有力领导下发挥着实质性的水利统筹功能[5]。在行政村，村民小组长是小组内部的水利统筹者和治理者，管水员岗位是水利集体治理机制的制度化设置。机井灌溉以小组为基本单元，每口机井设置一名管水员。

管水员的日常职责是按时为村民放水、收取水费并负责机井的日常看护和季节性维修，并调解用水纠纷。管水员按照民主集中制产生，需得到小组长的提名和全组村民的同意。为保证机井不被偷盗和放水的高效，管水员全天在水井房内值班，管水员的生活来源主要依靠农户向村小组缴纳的灌溉水费和机井旁的2亩口粮地。一旦机井被盗，管水员要承担责任，机井维修的费用则需要村民平摊。为保障农忙时节的用水秩序，小组长和管水员会充当水利纠纷的调解员，并根据田亩的南北分布来划分灌溉秩序。正因小组长和管水员具有体制性的公共身份，水利纠纷虽然数量较多，但能得到较好解决。

(二)农业水权实践中的水利治权

农业水权运作的村民小组制表明，集体化的水权实践是一个农民被组织起来的过程，其中内含了水利治权的生成机制。陈文村广泛采用机井灌溉，其所用的农业用水来自于黄土高原的地下水。陈文村靠近县城，邻近西安，村庄近二十年来开始大面积种植蔬菜，原本以种植小麦为主的粮食型村庄转变为以经济作物为主的村庄。分田到户后，打工经济对农民的收入尚未形成结构性的影响，加上村庄的农业税费较低，大多数农户依然被束缚在土地之上。1986年之后，当地政府开始在农村大力推行苹果种植。果蔬经济作物的种植不仅需水量较大，而且对灌溉的及时性和灵活性有很高要求，机井灌溉的方便正好满足了村庄种植经济作物的用水需求，机井灌溉成为主要的水利灌溉模式。

由于抽取地下水的机井归村集体支配，地下农业用水的使用权掌握在村集体手中。分田到户之后，农户不仅要管理自己的田地，还要解决其承包经营地的水利灌溉。尽管国家法认为村庄的地权与水权是两个独立的权利束[6]，但从水权对地权的依附性关系来看，农业水权构成了水利治权的产权基础，依附于集体地权之上的水权是一种“集体水权”。

按照集体成员从集体分配取得利益的原则[7]，地下水资源的使用规则是“人人有份”。农业税费时期，农户所交纳的水费等同于地下水的开采提取费用和管水员的看井费用。就此而言，这种地下水使用权让渡过程中的零差价说明，村集体并没有将水卖给农户，而仅仅是通过向农户差异化地摊派水权让渡过程中的公共成本，将由村集体支配的地下水提取出来无偿供农户使用。水权的集体化保证了村干部特别是小组长对集体水利进行治理的权力，在集体水权的运作中，地下水资源成为“纯共享品”与“社会化财产”[8]，这种公有水价以维系集体水利的运作和保障农田灌溉为目的，不包含任何市场化的经济收益动机，使得农民享受到低廉而便捷的农业灌溉用水。

因此，村集体并未在农业水权实践中获取经济收益，但却以农业水资源的利用过程来获得农田水利治权，确保村集体能够对村庄的水利进行有效管理。地下水的使用权虽然属于村集体，但村集体由村民小组和每个农户组成，即每个农户都在农业水权的使用权中有“份”，因而农业水权从某种意义上讲是一种制度模糊的法权。水权依附于地权的实践产权结构决定了抽象的水权所有与具体的水权使用之间并不需要市场化的产权让渡，而是以“共有私用”的逻辑来实现农业水权[9]。

三、农业水权的私有化及其机理

农业水权及其实践过程中产生的水利治权本身是国家制度设置的结果。随着国家治理转型的深化，农业水权的运作机制也随之发生变化，水利治权在农业水权私有化的过程中趋于消解。

(一)农业水利设施的个体所有

农业税费改革后，村级组织丧失对农田水利进行统筹和治理的能力，村集体的水利治权严重不足。2005年，国务院办公厅发布《国务院办公厅转发发展改革委等部门关于建立农田水利建设新机制意见的通知》，明确提出要加快推进农田水利建设管理制度改革，按照“谁投资、谁受益、谁所有”的原则，推进小型农田水利设施产权制度改革，明确小型农田水利设施的所有权，落实管护责任主体。以农户自用为主的小、微型工程，归农户个人所有；对受益户较多的小型工程，可按受益范围组建用水合作组织，相关设施归用水合作组织所有；政府补助形成的资产，归项目受益主体所有。允许小型农田水利设施以承包、租赁和拍卖等形式进行产权流转，吸引社会资金投入。

国家的水利管理体制改革不仅使村级组织无法享有充足的水利治权，而且加速了集体水权私有化的过程。小组长制取消后，村民小组逐步丧失了对管水员的体制性权威，管水员没有以前那么负责，加之机井大量被盗，机井的使用、维修成本出现困境。表1 为陈文村水利的利用状况，由表1可见，2003年开始，私人承包水井或私自打井成为村庄水利供给的主要途径，除陈文村村民小组1组外⑩，其余7个村民小组均由私人出钱维修或重新打建机井。在修建机井的过程中，资金雄厚的村民利用村集体的承包用地、村民的劳动力和国家的水利补助来为自己建造机井，从而获得机井的所有权。

表1 陈文村水利的利用状况

除了4组和8组的水价相对稳定，其余6个村民小组的水价都上涨不少。关中地区降水稀少，且黄土高原土质层较厚，陈文村需要机井打至100米才能见水，这种深井的打造成本绝非小农个体所能承受，关中地区农作物需水量相对较少，大量修建机井显然不必要，由私人投资修建的达到原先灌溉农田面积的机井便成为村民的刚性用水需求，陈文村水价上涨较快的6个村民小组的机井都开始采用私人承包的运作模式。

北方的水资源匮乏，而水资源具有流动性的特征，需要依赖有效的提取、运输工具才能进行农业灌溉，水利设施在北方水利中具有重要的位置。农业水权私有化的过程从水利设施的私有化开始，私人通过对机井的投资享有机井的承包权甚至是所有权。在水利维修资金匮乏的条件下，水利设施的所有权人很容易通过水利设施所有权来获得地下水资源的使用权。

私人固然享有对机井的承包权或使用权，却并不享有对地下水的所有权。由于私人所打的机井在为村民供水时并未向村级组织缴纳任何费用，机井所有权人并不应该享有地下水的使用权。有学者认为农业水权集体配置模式的瓦解是导致水权纠纷增加的重要原因[10]，陈文村的水利经验却显示，水权的私有化反倒使村民对机井灌溉中的水利秩序更为规范和明晰，村民之间的用水纠纷大量减少，其原因在于水渠中的水具有明确的私有产权，对其他村民具有排斥性。水权私有化过程中的水权交易实践使得水利秩序的产权基础发生变化，由集体水权向私有化水权过渡导致村民用水行为逻辑发生改变。

(二)农业水权私有化的机理

陈文村的水利经验表明，水利设施的私有化导致地下水资源使用权的直接私有化和地下水资源所有权的准私有化。集体水权私有化能够形成的原因在于，农户无法私自打井，私人一旦对机井进行重新维修或另打新井，最终形成水权垄断。所谓水权垄断，是指私人依靠对水利设施的私有化对属于村集体的地下水资源进行开采，并利用村民为了农业生产而不得不对其地下水资源进行购买的刚性用水需求，获得垄断性的市场位置。

水权垄断的出现主要是村集体无法有效对机井水利进行维护和管理。农业税费取消后，陈文村除了依靠划批宅基地就没有任何其他的集体收入，村集体不可能出资打造机井，加之国家进行水利市场化改革，私人打井由于借助了国家推动小型水利设施的政策，其具备一定的合理性。村民自己不可能组织起来打造机井，为了发展果蔬经济，只能任由私人机井对自己销售高价的灌溉用水，因此，私人机井灌溉对集体水利的替代，遵循的是一种以村庄为基层市场单位的水利市场化逻辑。

私人水利的问题在于，私人依靠对水利设施的投入无偿享有对地下水资源的使用权，一方面使村集体这个地下水资源所有权主体遭受损失，村民必须承担高额水价。更重要的是，国家对当地正进行大量的水利设施投入，但是在水利设施投入的具体运作中，国家投资的水利设施却被私人承包，国家原本用来惠及农户的公共水利成为了私人谋利的工具。水权私有化固然能够为村庄水利的运作提供保障，但村集体、村民和国家这三个水利主体却同时遭受损失：村集体原本可以通过对地下水资源使用权的主张来获取经济收益，而这笔收益可以转化为治理农田水利的权力基础，一旦村集体对农田水利私有化保持默认，就不可能获得有效的水利治权。对村集体而言，损失的是在集体所有制范围内无法发挥经济效益的地下水资源的用益物权。村民为了获得农业灌溉用水，必须承受数倍于原来的水价并需要时刻准备接受水价不断上涨的局势。国家投入的水利项目资源在水利设施私有化的过程中演化为个人利益，这无异于国家项目在农村社会中遭遇了失败。

农业水权的集体分配模式之所以能够保障水权为公、水“利”共享，根源在于集体水权与集体治权的统一，即公有水权和水利治权之间的相互转化、相互强化。农业水权私有化之后，弱化的村级组织不可能对农田水利进行有效的治理，只能任凭私人不断上涨水价，农民虽有怨言但却无法合作起来与水利设施的私有者进行水价博弈。

四、利益驱动型水权合作

《中华人民共和国民法通则》第81条规定：“国家所有的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等自然资源，可以依法由全民所有制单位使用，也可以依法确定由集体所有制单位使用，国家保护它的使用、收益的权利；使用单位有管理、保护、合理利用的义务。”《中华人民共和国水法》(以下简称《水法》)第3条规定：“水资源属于国家所有。水资源的所有权由国务院代表国家行使。农村集体经济组织的水塘和由农村集体经济组织修建管理的水库中的水，归各该农村集体经济组织使用。”鉴于国家法律对农村地下水资源的所有权没有进行明确规定，2014年陕西省人民代表大会常务委员会颁布《陕西省实施〈中华人民共和国水法〉办法》第2条第2款规定：“本办法所称水资源，包括地表水和地下水。”也就是说，地方政府对《水法》中“水资源”进行了适度扩大的解释，使得在《水法》中指称不明的“水资源”有了更加明确的法定范围，按照国家水利部门对农田水利建设中农业生产机井管理制度，同时结合农村水利经验及水资源利用实践，可以判断，位于农田之下的用于进行农业种植灌溉的地下水资源的使用权应该属于村集体所有。

尽管集体所有的农业水利设施大量私有化，但陈文村的部分村民小组依然维系着类似于农业水权的集体配置模式，这其中包含了资源输入背景下重塑农业水权集体配置模式的制度基因。以陈文村村民小组8组为例，税费改革之前，8组共有两口机井，先后因偷盗或年久失修而废弃。2005年，8组由村民代表召集开会商量修井事宜，最终每户出钱300元集体打井，机井依然设立管水员，平时放水由农户找管水员，管水员除了放水和看井，也负责机井的日常维修。在笔者调研期间，8组的管水员很顺利地向每户收取了30元的维修费，用于机井电机的日常养护。

这种水利合作既非村社将农户组织起来的结果，也非民间水利自治的后果[11]，而是由于农业生产利益的驱动而形成的农业水利联盟。陈文村村民小组的4组和8组靠近县级公路，交通便利，村民种植了大量蔬菜和水果，蔬菜种植的需水量远高于其他种植粮食作物的小组。为保证长年种植蔬菜和水果，方便高效的机井成为种植蔬菜的水利设施，虽然村民小组4组和8组的机井运作陷入了一定的困境，但为了保障可观的经济收益，农户均愿意对水利设施进行投入。

由于农业经济利益的捆绑，村民有了共同的利益需求，使得集体水利设施纷纷私有化之时，种植蔬菜为主的村民小组实现了水利合作。果蔬种植的高额回报使得原本高额的农田水利投入的成本相对降低，最终克服了小农经济中农户的合作难题。陈文村的水利合作依靠的是农田经济利益的相互捆绑，村民如不交机井的维修费用就会使自己遭受巨大的经济损失，因而大家都会主动地缴纳机井维修费用。相较而言，除4组和8组外，其余6个村民小组尽管存在农田水利上的需求，但种植小麦几乎只需要一年进行两次左右的固定水利灌溉，这些小组内部就不可能形成经济作物上的农业水利联盟。

利益驱动型水权合作能够确保水价低廉，问题在于管水员不再是传统农业经营中集体水权运作的秩序维系者，而是成为兴起的果蔬经营中被农户集体雇佣的农业工人。管水员开始衡量自己的行为在果蔬生产体系中的重要性，并经常以打工的劳动力价格和其他小组的水价较高为由上涨水费。2013年年初，村民小组8组的管水员要求上涨水价，村民代表召开会议和管水员商议到凌晨，最后在农户的集体反对下水价才没有上调。利益驱动型水权合作使农业水权掌握在村民手中，使得村民能够享受到本来就属于自己的农业水资源，但其运作需要通过私人性的水价博弈来实现，缺乏稳定的制度保障。当前农田水利合作由农业经济利益所驱动，真正意义上的水利自治在小农行动分散化和经济理性化的前提下无法达成。

私人治水已得到常态化的运转，抛开水权和水价两方面问题不谈，私人治水依靠明确产权，降低了组织成本，有效为村民提供农业灌溉用水，成为集体水权良性运作后水利公共品供给的替代品，但其遵循的是市场供需法则，不仅水价高昂而且一到农忙时节水利设施拥有者便趁机哄抬水价，但是，取消私人治水不仅会使农田水利处于瘫痪状态，而且会面临突破私有产权的权利困境。

农业水权的法律制度无疑赋予村集体在水权实践中的主体地位，但无论是私人治水模式还是利益驱动型水利合作模式都将村集体弃之一旁。既然这两种治水模式都利用了地下水资源，却没有与水资源的权利所有权主体发生关联，这显然与农业水权实践的法制要求相背离。考虑到当下村庄水利治权不足的条件，要重塑村集体的农业水权支配者和水利治理者的主体位置，需从法权的角度完成村集体水利治权的重新获得，以确保农业水权法律实践的良性回归。

五、农业水权实践的制度前景

在当前基层治理环境下，单纯依靠水权制度实现村庄水利的有效治理几乎不可能，依托村级组织对农田水利开展治理，成为建构未来农业水权制度的基本指向。结合本文案例，可考虑以农业水权法律制度为基础，通过国家推行下乡的水利项目资源，激活农村社会资本，提高农民的组织化程度，重塑村集体组织的水利治权。具体而言，可从以下方面予以考虑：

洞庭湖湿地旅游开发起步晚，已有产品单一，以传统的湖区风光参观为主，针对特色湖湘文化产品开发稀少，游客体验感欠佳。其湖区中部旅游景观产品十分单调，无层次立体感，连唯一有特色的旅游项目——观鸟，时空制约明显。

第一，以农田水利项目资源激活农业水权实践的村民小组制。农业水权集体配置模式的核心在于农业水资源使用的无偿性。如果要实现农业水权的集体配置，应以村集体对地下水资源的使用权为基础生成水利治权。通过改善项目资源的配置重心，以专项经费设立专门的机井管理小组，使小水利设施的管理更加制度化。

第二，确保村级组织对农业水权法律实践的协调管理能力。农业水权私有化模式中村级组织和机井老板之间是水权合同关系，村集体为了收取水资源使用权转让费的方便应该直接向机井老板收取费用。如此，在村集体依法收取水资源使用费时，赋予村级组织以水利治权，以物质性资源来进行水利治理后便可逐步培育出村级组织的权威性资源，最终有利于水利治权的再生产。由此，考虑到农业生产的特殊性，农业水权制度需要在水利资源配置实践中设定专门内容来强化村级组织对农田水利的统一管理。

第三，以农业用水公益基金促成制度化农业水权合作。虽然就当前的基础治理形势而言，向农民收取费用面临现实困难和合法性挑战，但可以考虑以村集体范围内的农业用水公益基金的方式来兑现水资源使用权收益，这实际上将利益驱动型水利合作变得更为制度化，同时也有利于调动在村务农的集体成员的生产积极性。

第四，以民主化村级治理方式强化农民参与水利公共品的管理。这要求增加农田水利项目的再分配属性，以农民的切身利益为重心，配置水利公共品，同时，需要充分保障村民的生产生活利益，将其视为水利治权生成和运作的最坚实的群众基础。

注释：

①参见Garrett Hardin：The tragedy of the commons(Science，1968，162(3859)，pp.1243-1248)；R·科斯，A·阿尔钦，D·诺斯，等: 《财产权利与制度变迁——产权学派与新制度学派译文集》，(生活·读书·新知三联书店上海分店，1991年版)。

②参见埃莉诺·奥斯特罗姆: 《公共事物的治理之道——集体行动制度的演进》(上海译文出版社，2012年版)。

③参见Michael Heller：The tragedy of the anticommons: property in the transition from Marx to markets(HarvardLawReview，1998，111(3)，pp.621-688)；陈柏峰、林辉煌：《农田水利的“反公地悲剧”研究——以湖北高阳镇为例》，(载《人文杂志》2011年第6期)。

④参见史念海：《河山集》(生活·读书·新知三联书店，1981年版)；史念海：《黄河流域诸河流的演变与治理》(陕西人民出版社，1999年版)；王元林：《泾洛流域自然环境变迁研究》(中华书局，2005年版)。

⑤参见黄盛璋：《历史地理论集》(人民出版社，1982年版)。

⑥参见陕西省地方志编纂委员会：《陕西省志·水利志》(陕西人民出版社，1999年版)。

⑦参见张俊峰：《水利社会的类型：明清以来洪洞水利与乡村社会变迁》(北京大学出版社，2012年版，第277-323页)。

⑧对北方水利现实问题的少有研究也局限于从生产类型和村庄类型来讨论村庄与水利之间的关系。参见罗兴佐，李育珍：《区域、村庄与水利——关中与荆门比较》(载《社会主义研究》，2005年第3期)。

⑨参见兴平县地方志编纂委员会：《兴平县志》(陕西人民出版社，1994年版，第305页)。

⑩陈文村1组目前通过向外村支付水费的办法解决农田用水问题，因而水费价格最为高昂。

[1] 罗兴佐，贺雪峰.资源输入、泵站改制与农民合作——湖北省荆门市新贺泵站转制实验总结[J].水利发展研究，2006(6)：22-25.

[2] 贺雪峰，罗兴佐，等.中国农田水利调查——以湖北省沙洋县为例[M].济南：山东人民出版社，2012：25-38.

[3] 林辉煌.水利的依附性：水土关系视阈下的中国农田水利——基于湖北两个村庄的对比研究[J].中国农业大学学报：社会科学版，2011(2)：139-149.

[4] 李昌平.现在的农民为何“爱”上访[EB/OL].[2016-07-01].http://www.snzg.net/article/2009/0608/article_14796.html.

[5] 贺雪峰，郭亮.农田水利的利益主体及其成本收益分析——以湖北省沙洋县农田水利调查为基础[J].管理世界，2010(7)：86-97.

[6] 裴丽萍.水权制度初论[J].中国法学，2001(2)：90-101.

[7] 韩松.论成员集体与集体成员——集体所有权的主体[J].法学，2005(8)：41-50.

[8] 袁松.建国以来农田水利的产权性质变迁——以鄂中拾桥镇为例透视当前水利困局[J].天津行政学院学报，2011(1)：78-84.

[9] 赵阳.共有与私用：中国农地产权制度的经济学分析[M].北京:生活·读书·新知三联书店，2007：17.

[10] 龚春霞.农业水权纠纷及其解决机制研究[J].思想战线，2016(5)：161-166.

[11] 桂华.组织与合作：论中国基层治理二难困境——从农田水利治理谈起[J].社会科学，2010(11)：68-77.