新《反不正当竞争法》对商业秘密的保护

张婷婉

摘 要：商业秘密作为知识产权的一种形式，逐渐成为企业的核心竞争力。特别是在我国打造大众创业、万众创新社会营商环境的今天，加强商业秘密保护具有重要的意义。新修订的《反不正当竞争法》（以下简称《反法》）自2018年1月1日起施行，作为我国商业秘密保护的主要法律渊源，新《反法》对商业秘密的基本内涵、法律责任等多方面进行着重修订，加大了商业秘密保护力度。此次修订是立法和实践的正向反馈，对完善整个商业秘密保护法律体系具有指引作用。

关键词：反不正当竞争法；商业秘密保护；基本内涵；法律责任；举证责任

中图分类号：D922.294 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2018）05-0058-04

商业秘密在整个知识产权体系中具有独特的地位。在知识经济和信息化时代的今天，商业秘密作为一种特殊的信息，具有越来越重要的战略价值，并受到人们的重视。它对于市场竞争主体体现的是潜在或现实的经济价值和竞争优势，也是国家提高国际竞争力和综合国力的重要手段。{1}据调查显示，我国企业中采取商业秘密形式保护自己技术信息的占61.83%，其比例已经赶超著作权、专利权等保护模式所占的比例。

商業秘密是《反法》所保护的重要知识产权之一。我国商业秘密采取反不正当竞争法保护模式，《反法》为商业秘密保护的基础支撑，它从保护公平竞争、制止不正当竞争的角度，将侵犯商业秘密行为作为一种不正当竞争行为予以制止。目前我国已经形成了以《反法》为主体，其他法律、法规、规章以及相关司法解释为辅助的，多层次、多视角的商业秘密保护法律体系制度。《反法》是商业秘密保护的最主要的法律依据，因此《反法》历经24年后迎来的首次修订，对商业秘密的保护具有重要意义。

一、新《反法》对商业秘密基本内涵的修订

（一）商业秘密的定义

关于商业秘密的定义，根据旧《反法》第十条第三款的相关规定，商业秘密的构成须符合四项要件：秘密性（又称非公知性）、经济性、实用性及管理性（又称保密性）。相比旧《反法》规定，新《反法》以“商业价值”代替“经济利益”，使商业秘密的定义界定基本与当今世界大多数国家及《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）等国际条约的规定相接轨，也符合商业秘密范围不断扩大的趋势。

商业秘密原有的“实用性”在司法实践中容易产生很多争议，何为实用性以及如何证明具有实用性给权利人的法律维权增加了不必要的负担。现实情况中确实存在一些商业秘密没有为权利人带来直接的经济利益，但其竞争对手却可能从这些对权利人没有直接经济利益的商业秘密中获取其他利己的应用价值，损及权利人相对于其竞争对手的竞争优势，导致权利人利益间接受损。这是因为旧《反法》的“实用性”标准导致了一些有“消极价值”但没有“积极价值”的商业秘密难以得到法律保护，无形中提高了商业秘密保护的门槛，缩小了商业秘密保护的范围。

新《反法》更侧重于保护权利人的商业价值及其体现出的市场竞争优势。不论是积极信息还是消极信息，不论是商业秘密具有现实的价值性还是潜在的价值性，只要具有维持竞争优势的意义的信息，都应当按照商业秘密受到《反法》的保护。{2}采用“价值性”这一标准不仅与现行的司法审判实践更为贴切，而且更易于法官在具体案件中进行把握，对后续商业秘密损害赔偿范围之认定以及刑事定罪量刑也尤为重要。同时，不论是法条内容的形式上还是实质上，新《反法》均与《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十条保持了一致，这也是法律体系的统一性的体现。

（二）侵犯商业秘密行为的具体表现形式

新《反法》第九条第一款第（一）项的规定把旧《反法》第十条第一款第（一）项中的“利诱”删除，修改为贿赂和欺诈。旧《反法》中的“利诱”一词本并非为规范的法律概念，在我国其他法律法规中也尚未出现过。“利诱”可理解为以许诺给予某种利益使掌握商业秘密的人提供商业秘密，与《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）中的“贿赂”近义。新《反法》将其明确为“贿赂、欺诈”，从法律体系的统一性的角度分析，分别对应《反法》其他章节中的贿赂行为以及《中华人民共和国民法总则》第一百四十八条、一百四十九条中规定的欺诈行为；从法律的实践操作性的角度分析，修订后规定的侵犯商业秘密的手段更具体化，更便于司法实践中的具体执法认定，预期性更强。{3}

（三）侵犯商业秘密行为主体范围

关于侵犯商业秘密行为主体的范围，新《反法》对商业秘密第三人明知应知的情况相对细化，也就是说新《反法》扩大了侵犯商业秘密的主体范围，在第九条第二款中扩大至“员工、前员工或者其他单位、个人”。

旧《反法》第十条规定了经营者不得从事的侵犯商业秘密行为，但同时旧《反法》第二条将经营者限定了“营利性”的要求，对经营者界定的范围较狭窄。由此可见，限于旧《反法》框架下对于“经营者”和“竞争关系”的要求，公司的员工、前员工侵犯公司商业秘密的行为无法在反不正当竞争法体系下进行规制，这成了很多公司员工、前员工进行侵权抗辩的理由。《反法》修订前，司法实践中基本采取了两种做法突破旧《反法》法律条文的障碍，一是依据《劳动合同》或者特别的保密协议追究员工、前员工的合同违约责任；二是法院通过论证以适用旧《反法》第十条的规定追究员工、前员工的侵权责任。法院或把员工、前员工论证为“经营者”，或适用职业道德、附随义务来裁决。也有法院不选择变通做法，直接援引旧《反法》第十条的规定进行判决，以至于无法追究员工、前员工的侵权责任，使判决结果存在“司法枉曲立法”之嫌疑，但实则也是司法实践对法律条文使用的无奈之举。实践中也不能保证每位裁判者对“变通”与否有统一认识，这就必然会出现类似案件结果截然相反的情况。

修订后的《反法》把员工、离职员工单独成项进行例举式规定，正是因为企业的商业秘密是通过员工来创造、使用、管理以及保护的，职工一旦“跳槽”，企业商业秘密便很有可能面临风险，这种来自内部的商业秘密侵权问题解决起来更为复杂且更有难度，将商业秘密的侵权行为主体明确为包括权利人的员工、前员工在内的一切主体，明显有助于强化对商业秘密的保护，这是司法和立法的正向反馈。除此之外，新《反法》还增加“允许他人使用该商业秘密”的第三人侵权行为形式，加强了雇主责任。鉴于此，新《反法》实施后，可能会催生大量原雇主向新雇主发送律师警告函或具有明示提醒性质的函件等情形，以求防止原雇员在新单位使用原单位的商业秘密信息及保障原雇主在日后发生诉讼时的优势地位。{4}

二、新《反法》对侵犯商业秘密行为的法律责任的修订

（一）商业秘密侵权人的民事赔偿责任

相比旧《反法》规定，新《反法》第十七条关于民事赔偿责任的规定做出以下三处重点修改。

一是将“侵权所获得的利润”改为“侵权所获得的利益”。利润仅指侵权者销售产品或提供服务后获得的刨除成本的收益，而利益不仅包括利润，还包括诸如工资收入的提高、出卖商业秘密的收益等等，利益比利润的外延范围要广，能够涵盖侵权者因侵权行为获得的各种收益。{5}

二是将“因调查不正当竞争行为所支付的合理费用”改为“赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支”。将“调查费用”改为“制止开支”，在这种法律语境下，制止的外延明显大于调查，调查只是制止的一部分，制止开支中至少还应当包括法律维权的律师费、鉴定费等。{6}

三是新反不正当竞争法明确将定额赔偿的金额规定为300万元以下。在旧《反法》中并没有直接规定侵犯商业秘密行为的定额赔偿数额，而是基于商业秘密大多数具有技术内容这一特点，在《解释》第十七条规定参照专利权的损害赔偿方法，也就是說根据旧《反法》、旧《反法》司法解释及《中华人民共和国专利法》的相关规定，在商业秘密权利人的损失、侵权人获得的利益等难以确定的情况下，侵犯商业秘密行为的法定民事赔偿上限为一百万元。修订后的损害赔偿额直接在新《反法》中予以明确：侵犯商业秘密行为的法定民事赔偿上限由一百万元增加至三百万元。

（二）商业秘密侵权人的行政处罚。

相比旧《反法》规定，新《反法》第二十一条规定，对于侵犯商业秘密行为，行政处罚起点由一万元提升至十万元，处罚上限由二十万元提升至三百万元，大幅增加了处罚力度。

由于旧《反法》的罚款金额过于低，即使商业秘密权利人通过行政、司法手段维护了自身权益，企业由此造成的各种损失也是难以挽回的，甚至商业秘密侵权人因没有收到较为严厉的处罚，仍继续实施侵权行为，实践中这样的案件层出不穷。只有严厉打击商业秘密侵权行为决不手软，加大商业秘密侵权行为惩罚力度，才能营造公平公正的经商环境，使企业在激烈的市场竞争中稳健发展，{7}对于当事人来说也更能起到严厉警示作用。纵观世界各国商业秘密保护立法，美国、日本、欧盟等发达国家和地区均十分重视对商业秘密的保护，相关的法律法规对侵犯商业秘密行为进行严厉有效地遏制和打击，对促进经济发展起到决定性作用。此次《反法》对行政处罚力度的加强也是体现了我国对其他优秀立法成果的借鉴和汲取，我国鼓励经营者在营商中贯彻诚实信用原则，倡导员工履行保密义务以保障企业创新力和竞争力，充分体现了依法治国的基本方略。

（三）商业秘密侵权人的刑事责任

新《反法》增加第三十一条一般性的刑事责任条款，明确规定“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。若将刑事责任限定在商业秘密保护领域下，这一新增条款与《中华人民共和国刑法》第二百一十九条规定的侵犯商业秘密罪的规定对应，从法律体系的统一性角度分析，也是将《反法》与《刑法》得以更好地衔接。但需要注意的是，现行《刑法》中关于侵犯商业秘密行为的认定及商业秘密的概念均为沿用旧《反法》中的相关内容，此次新《反法》出台后，《刑法》中侵犯商业秘密罪的相关条款也可能随之做出调整。

（四）监督检查部门及其工作人员行政责任

执法手段薄弱、行政措施不力，一直是《反法》在司法实践中贯彻执行的软肋。为了保护商业秘密权，TRIPS协议就要求政府部门有义务保护合法接触到的商业秘密。《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（以下简称《规定》）第十条也有相应的政府部门的保密义务。相比旧《反法》规定，新《反法》的如下新增条款在政府保密义务内容上符合相关国际立法趋势。

新《反法》第十五条规定、第三十条规定增加了保密义务，明确了监督检查部门工作人员在行政执法过程中对知悉的商业秘密负有保密义务、违反义务承担对应的法律责任。{8}新增的条款将保护商业秘密义务人的范围扩大，对商业秘密的保护具有一定的促进作用。

新《反法》第十六条规定新增了政府监督检查部门的查处责任条款。执法部门、人员必须保证信息公开，以方便有关商业秘密知情者举报；当出现涉嫌商业秘密的不正当行为，执法人员必须及时依法处理并将处理结果有所反馈，而不能消极对待或者将举报商业秘密事项置之不顾而不了了之。从另一层面解读，该条款赋予了公民相应的举报权利和监督权利，以及行政部门对举报人的保密及通知义务，从公民（举报者）的角度对商业秘密进行了保护。

三、新《反法》中其他条款中对商业秘密的保护

新《反法》第十三条规定了监督检查部门调查执法权限。与旧《反法》相比，增加了进入经营场所检查权、查封扣押财物权、查询银行账户权，此三项执法权的增加大大便利了监督检查部门开展调查取证工作，能够在一定程度上解决商业秘密案件取证难的问题。

新《反法》第二十六条新增了“信用条款”。在商业秘密保护的领域，通过把侵犯商业秘密等不正当竞争行为与信用记录挂钩。不良的信用记录会使侵权者在其他方面也受到影响，阻碍其正常的工作和生活，这将大幅度提高商业秘密侵权者违法行为的成本。

新《反法》新增第二十七条，规定了不正当竞争行为法律责任的承担顺序，明确了民事、行政、刑事责任规制以及财产执行民事责任优先的内容。在商业秘密保护领域，使商业秘密侵权者的各项责任更明确，财产执行有法可依，避免实践中的执行混乱。

新《反法》第三十一条新增了刑事追责的一般性条款。在商业秘密保护的领域，使《反法》与《刑法》第二百一十九条中的“侵害商业秘密罪”得以更好地衔接，也与新《反法》新增的第三十一条规定的刑事责任相呼应。

四、新《反法》对商业秘密举证责任倒置原则的保留

2016年2月公布的《反法（送审稿）》新增了一个条款：“商业秘密权利人能够证明他人使用的信息与其商业秘密实质相同以及他人有获得其商业秘密条件的，他人应当对其使用的信息具有合法来源承担举证责任”。这个条款在本次新《反法》中并未出现。由此可见，立法机关对是否在商业秘密侵权案件中引入举证责任倒置原则还是有所保留。

当事人举证责任的承担往往与案件的处理结果直接相聯系，然而我国在处理侵犯商业秘密的案件时，行政与司法却由于依据的规范不同而产生举证责任分配不一致的情形。《规定》第五条第三款有对举证责任倒置的规定，对于是否采取不正当手段获取是通过推定解决的，即只要原告证明被告持有的信息与其商业秘密相同或者实质性相似，被告存在接触条件，且被告又不能证明持有信息的来源合法，就推定该信息被告以不正当手段获取，这也是实践中多主张的“接触加近似减去合法来源”模式。在此规定下，商业秘密权利人的举证责任相对较轻。但由于该规定只是工商行政管理局的内部规范，效力层级较低，对商业秘密侵权案件的审理无法产生较大影响。而在司法领域，《解释》第十四条则规定了截然不同的举证模式，仍然采取“谁主张，谁举证”的民事诉讼一般举证原则。由于两个法律文件规定的举证责任不同，我国行政领域与司法领域中对商业秘密案件的认定与处理往往会出现不同的结果。

可见，举证责任的完善还需要在《反法》中进一步加以明确和统一。商业秘密侵权案件中普遍存在原告举证难、举证责任过重的局面，对长期司法实践的提炼和确认，举证责任倒置的分配机制更为妥当。也就是说，在商业秘密案件中，原告的举证责任在于证明“接触可能性”和“实质性相同”两个要件，在此基础上，举证责任将倒置于被告，如果被告举证不能，则应当承担败诉的后果。

注 释：

{1}{2}孔祥俊.反不正当竞争法的创新性适用[M].北京：中国法制出版社，2014.189，294.

{3}肖江平.针对侵犯商业秘密的新情况修订后的《反不正当竞争法》有了新规定.新华网.

{4}桂佳.王熳曼.新《反不正当竞争法》要点解读之商业秘密部分.北大法宝，2017-11-08/2018-01-12.

{5}{6}徐学义.新《反不正当竞争法》关于商业秘密的修订亮点[EB/OL].http：//www.huaxia.com/tslj/flsj/wh/2017/11/5549452.html/2018-01-12.

{7}李群.侵犯商业秘密，最高罚款300万元[N].中国知识产权报，2017-11-17.

{8}李小健.鼓励和保护市场公平竞争——反不正当竞争法修订草案获通过[J].中国人大，2017（21）：37-38. （责任编辑 徐阳）