浅析现行法律对行贿罪的定义与认定

李璐

摘要我国法学研究发展至今，各部门法都取得了显著成就。但随着社会的不断发展，法律法规在司法实务应用中逐渐显现出了各种问题。以刑法行贿罪为例，目前关于行贿罪的定义、行贿意志以及利益归属等问题逐渐成为学界争议焦点，如何客观、合理地界定这些问题成为了刑法界及相关学者的重要关注对象。对此，本文以行贿罪基础定义为切入点，探讨了与行贿相关的主要罪名及行贿罪的行为特征，并结合司法实务综合论述行贿罪的罪与非罪认定标准，以期为相关研究提供理论参考。

关键词刑法 行贿罪 行贿定义 认定

一、行贿罪的基础定义

所谓“行贿罪”，根据《刑法》第389条的定义，即：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。……”这是从广义层面对行贿罪的定义。但根据行贿意志的不同，行贿罪又被学界划分成了个人意志指导下的行贿罪，和单位集体意志指导下的单位行贿罪两种。而所谓“单位行贿罪”，根据《刑法》第393条的定义，即：“单位行贿罪，系指单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的行为。”通过上述法条可以看出，普通意义的行贿罪是以个人为主体，为谋取个人不正当利益而实施的行贿行为，而单位行贿罪则是以单位集体或负责人的意志为主导，为谋取单位集体利益而实施的行贿行为。但法学界对这一定义也有着不同观点，有学者认为，以个人为主导的行贿犯罪，与以单位意志为主导的行贿犯罪都是行贿罪，单位行贿罪并不属于一个独立的罪名，二者不论是在主观上都属于直接故意，且其目的都在于谋取不正当利益，故此认为两个行贿行为都应当归属于同一罪名。除此之外，基于对该法条的平义解释，我国刑法还将与行贿罪相关的罪名设置了多个关联罪名，对此，下文将围绕这些相关罪名及其特征及界定标准展开论述。

二、与行贿相关的主要罪名

（一）对单位行贿罪

关于这一罪名的认定标准，首先从犯罪主体上看，包括了任何自然人、单位、组织等；犯罪对象主要是以“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体”等为主；犯罪行为主要是在双方经济往来过程中，违反法律规定，巧立名目，利用各种名义给予上述犯罪对象一定数额的财物。根据现行刑法规定，对于这一罪名的处罚是：“处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”

（二）单位行贿罪

关于这一罪名的认定标准，首先从犯罪主体上看，显而易见仅限于“单位”；犯罪对象没有设定任何限制，任何担任公职的人员都可能成为单位行贿的对象；犯罪行为主要是给予国家工作人员以回扣、手续费，以为自身谋取不正当利益。根据现行刑法规定，对于这一罪名的处罚是：“对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金……”。

（三）对非国家工作人员行贿罪

关于这一罪名的认定标准，首先从犯罪主体上看，并没有身份的限定；犯罪对象主要包括社会各企业组织、公司、企业单位的工作人员；犯罪行为同样是为谋取不正当利益而向非国家工作人员实施了数额较大的行贿行为；根据现行刑法规定，对于这一罪名的处罚是：“行贿数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员……”。需要注意的是，触犯这一罪名的人员在被正视追诉前，若主动地坦白和交代了与自己行贿相关的所有问题，可以减轻或免除处罚。

（四）对有影响力的人行贿罪

关于这一罪名的认定标准，首先从犯罪主体上看，没有身份要求；犯罪对象则有明确限定，即“向国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，或者向离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人”；犯罪目的仍是以谋取不正当利益；对于该项罪名的处罚，根据现行刑法规定：“为对有影响力的人行贿罪。处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，……处七年以上十年以下有期徒刑，并处罚金……”。

三、行贿罪的行为特征

据当下法学研究对于行贿行为的总结，行贿罪的行为特征主要体现在4个方面：行为模式、犯罪客体、主观动机以及犯罪主体。具体如下：

（一）行为模式——“为谋取不正当利益”

根据现行刑法规定，行贿罪的行为模式主要表现是：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，或者在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的。”将这一规定进行细节拆分，其中，为“谋取不正当利益给予国家工作人员以财物”中的“不正当利益”，从一般意义来看，主要具有以下特性：一是“利益”本身具有违法性；二是“利益”本身合法，但谋取利益的方式或行为违法；三是违背公平公正原则，扰乱了经济、组织人事管理活动秩序，谋取不正当的“竞争”优势。按最高法和最高检出台的司法解释，行贿罪中的“不正当利益”不仅指行贿人为一己私利，而枉顾法律法规、政策规定等，還包括行贿人为达到谋取私利的目的，要求国家工作人员违反公平公正原则，不顾法律法规的禁止性规定，为行贿人破坏市场经济秩序。需要注意的是，经济行贿是否主观上必须“以谋取不正当利益”为目的，是理论和实务争议的焦点，但根据最高法、最高检发布的司法解释（法释（2016）9号）规定：“为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百八十九条的规定以行贿罪追究刑事责任。”该司法解释并未就“经济行贿”问题进行单独规定，可得而推之，经济行贿主观上也应以“谋取不正当利益”为目的。值得一提的是，“不正当利益”实现与否，并不会影响行贿罪的认定。

（二）犯罪客体——国家工作人员职务行为的不可售卖性、廉洁性

刑法理论研究表明，行贿罪的犯罪客体主要是以国家工作人员职务行为的不可售卖性、廉洁性为切入点。此处指明的国家工作人员内涵广泛，并非简单意义上的“国家工作人员，既然包括国家机关中从事公务的人员，在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员；还包括国家机关、国有公司企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员”。例如，依法履职的各级人大代表；协助地方政府从事行政管理工作的村委会、居委会等基层组织人员；依法履行审判职责的人民陪审员，以及其他由法律授权从事公务的人员。总结上述人员范围，笔者认为行贿罪中的“国家工作人员”有着两个显性特征：第一，行贿罪中国家工作人员的“公务行为”具有法律授权支撑；第二，行贿罪中国家工作人员的“职务行为”具有国家管理属性。而所谓的“公务行为”，主要是指上述人员履行其任职单位的各项行政管理职能的行为，主要表现为与国家行政职权相关联的一系列公共事务，例如，国有企业相关财务人员对国有资产的职务活动。由此，也可以看出行贿罪的犯罪客体之所以是“国家工作人员职务行为的不可售卖性、廉洁性”，主要原因在于身居要职的国家工作人员长期沉浸在权利所赋予的便利性之下，极易受到外部利誘，进而伙同行贿人员做出破坏正常的社会管理、经济管理秩序的行为。

（三）主观动机——直接故意

“直接故意”被认定为行贿罪的主观动机，得到了学界的一致认可。而主观动机不仅是行贿罪构成要件中最直观的，也是最容易界定的。实务中，可以说几乎所有行贿人的行为主观意识都是基于明知故犯，且以谋取不正当利益为根本目的，而给予国家工作人员以财物；或者是在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物等。

（四）犯罪主体——一般主体

不论是刑法总论还是分则，都可以分析出行贿罪的犯罪主体为一般主体，即任何达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人。

四、行贿罪的罪与非罪认定

（一）普通行贿行为的罪与非罪认定

首先，根据《刑法》第三百八十九条的规定，实务中，但凡是为谋取不正当利益而向国家工作人员施以金钱，或是具有等价性质的物质；又或是在经济往来中，不顾法律法规、规章政策等规定，以利益交换为模式向国家工作人员支付各种名义的回扣、佣金等，数额较大的，成立行贿罪。基于这一认定标准，便可反推出：如果行为人是因为被敲诈、勒索，而不得不向国家工作人员输送利益，给予金钱或物质，但行为人并没有因此而获得任何的不正当利益，则该行为并不能够成立行贿罪。同理，在经济往来中，即便行为人不顾法律法规、规章政策等规定，以利益交换为模式向国家工作人员支付各种名义的回扣、佣金等，但若是所涉金额较小，则不足以认定为行贿罪。

其次，就行贿罪的犯罪构成整体而言，判断是否成立该罪的关键，取决于对其犯罪模式——“谋取不正当利益”的认定。具体地说，判断行为人是否是为了谋取不正当利益，可以通过下述几个情形来进行判断：一是行为人所谋取的利益，是否与现行法律法规、规章政策等禁止性、强制性规定相冲突、相违背：二是国家工作人员违反法律法规、规章政策等禁止性、强制性规定的原因，是否是为了实施某一行为而利用职权开辟捷径、提供便利，以达到自身谋取私利的目的；三是行为人、国家工作人员在经济、组织人事管理等活动中，是否有违背公平正义原则，是否有违反公职人员秉持公正原则。但要注意的是，如果符合上述情形，但所涉金额较小，又或是行为人的行为并非真实意愿，而是不得己为之，又或是没有以谋取不正当利益为目的，则通常不会被认定为是行贿罪。此外，有学者还提出，对于“谋取不正当利益”的认定，还要结合正常工作往来中的人际交往所牵涉到的礼节性赠与问题。即，在判断行为人或国家工作人员是否为谋取不正当利益时，要充分考虑行为人在赠与礼物时的主观认知，要全面衡量国家工作人员在接受礼物时的真实心理，并结合二者在后期有否因接受或赠与礼物而获得不正当利益。也就是说，倘若只是正常交流，礼尚往来的礼节性小额赠与，则并不成立行贿罪。对此，笔者认为在界定是否属于礼节性赠与的过程中，可结合下述几点来进行客观、全面的判断：第一，考虑礼节性赠与时，双方实质关系，例如，关系的建立基础，交情的深浅，社交圈的交叉等。第二，考虑礼节性赠与物品的市场价值，是否可归属于贵重物品类，或是远期利益输送类等。第三，考虑礼节性赠与时，一方有否提出相应要求，或是许诺，例如，有否以应允实施某种行为或是给予某一方面的便利来换取赠与的礼物。

（二）其他行贿行为的罪与非罪认定

除上述普通行贿罪之外，司法实践中还有这一些特殊的行贿行为。篇幅有限，本文仅以向离退休国家工作人员行贿和“权色交易”为例展开论述。具体如下：

一是关于“向离退休国家工作人员行贿的罪与非罪认定”。目前，法学界对这一行为的犯罪构成仍然存在一定争议。一般而言，向离退休国家工作人员的行贿，因国家工作人员已经离退休，进而不具备公职身份，因此向其行贿并不构成行贿罪。但是，也有例外。第一个例外是离退休国家工作人员在离退休后，又再一次被返聘到国有企业、单位等能够行使公权力的工作岗位，又或是接受了国有企业、单位的委托从事公务，且该离退休工作人员又利用其职务便利，接受了利益输送，为他人谋取了不正当利益，则可认定为行贿罪。第二个例外是离退休工作人员在原工作岗位任职期间，就已经与行贿人达成约定：在职时利用职务便利为行贿人提供便利，谋取不正当利益，但不接受任何金钱或物质的馈赠。直到离职后，再进行利益的输送，接受馈赠。此举看似绕开了对行贿罪犯罪客体——国家工作人员职务行为的不可售卖性、廉洁性的侵犯，实则性质一样，仅是在时间节点上有所后移，其内涵、影响以及后果完全与行贿罪一样，同样可认定为“国家工作人员利用职务便利获取不正当利益”。值得一提的是，这一特殊行贿行为与“向有影响力的人行贿罪”还是存在一定区别，并不同属一类。换言之，行贿人若是通过离退休国家工作人员本人，或是其近亲属、关系密切之人进行利益交换，又或是利用因国家工作人员的原职务产生的影响力来谋取不正当利益，即可认定为“向有影响力的人行贿罪”；但行贿人若在该国家工作人员离职后才给予金钱、物质的，则仍然可将其行为定性为一般意义下的普通“行贿罪”。但要注意，最高法、最高检在《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释（2016）9号）中，对于犯罪主体是单位的上述行贿行为，作出了具体指引，即单位向有影响力的人员行贿，应当考虑其行贿金额，涉案款项达到二十万元以上才会被认定为“对有影响力的人行贿罪”。

二是关于“权色交易”罪与非罪的认定。简单地说，“权色交易”主要是指行为人为谋取不正当的利益，以提供不正当性服务作为交换对价；又或是在商务往来过程中，行为人不顾法律法规、规章政策的禁止性、强制性规定，向国家工作人员提供不正当性服务以换取竞争优势。在现行刑法“行贿罪”的定罪构成要件中，一般是以“提供财物”作为标准要件，而“提供不正当性服务”并不属于财物中的任何一类，于是这就为部分行贿人员打开了“方便之门”，使之得以巧借法律规定的文义漏洞，大肆利用性服务来实现谋取不正当利益的目的。当下，对于“提供不正当性服务”到底能否认定为行贿罪，立法上并没有明确指引，也没有出台相关法律予以认定，但法学界及众多学者对此都持有一致意见，呼吁必须将此种变相的利益输送纳入行贿范围，借以刑法的威慑力来扼杀这等腐败行径。

简而言之，对于行贿罪的罪与非罪认定，首先要遵循《刑法》规定的基础界限，即为谋取不正当利益而自愿向他人行贿的，以行贿罪论处。为谋取不正当利益而被他人索取贿赂的，也应以行贿罪论处。因被索取或者被勒索而行贿，但没有获得不正当利益的，不以行贿罪论。其次要厘清行贿行为与赠与行为的区别，即行贿行为通常是行贿人要求他人利用职务之便利，为自己谋取不正当利益的一种权钱交易；而赠与行为则主要是为了增进友谊、亲情，并没有附带任何交换条件的，且数额一般不大。

五、结语

司法实务中，贿赂犯罪通常都有着极强的隐蔽性，不仅取证难度较大，且行贿与受贿通常都是“捆绑”出现的，极易使得行贿人与受贿人为避免刑罚处罚而相互包庇。因此，不论是诉讼还是审判中，都应当正确、客观地看待和把握对行贿罪的认定，始终贯彻宽严相济的刑事政策，依法惩治贿赂犯罪，积极响应国家和党的反腐政策，推动反腐斗争广泛且深入地开展。