以“主观过错”辨补偿性和惩罚性违约金*

刘永森

(南开大学 法学院， 天津 300350)

一、问题的提出

违约金是当事人订立合同时预先约定的，在一方违约时应当向对方支付一定数额金钱的责任制度。作为责任形式，违约金具有民事责任的一般属性，但预定性和惩罚性等特征又使其有别于其他民事责任，兼备救济和督促的双重功能[1]。为准确发挥违约的双重功能，大陆法系甚至英美法系国家将违约金分为补偿性和惩罚性两种类型：前者由民事责任基本属性决定，是违约金的常态；后者为预防和督促目的而存在，是违约金的特殊形态[2]。

顾名思义，补偿性违约金的目的在于弥补守约方的损害，其数额应以实际损失为限。当自身足以弥补损失时，不得再酌增数额或与其他责任形式并用，否则守约方会重复获利。惩罚性违约金虽不限于实际损失，但其目的不在于惩罚，而是为督促债务人履行债务[3]。若其单为惩罚，则有悖民法的补偿宗旨，在平等的私法体系中将无立足之地；反倒是其督促功效对合同稳定性的贡献，尤其是在当今违约普遍化的情况下，使惩罚性违约金有了存在根基，即契约严守原则。同时，正是这种因督促功效附带的惩罚性，使债务人不得不按约履行合同，以避免支出超出预期收益的违约金，违约金目的随之得以实现[4]。因此可以说，惩罚性仅是违约金督促功效实现的手段，而非违约金设立的目的，决不可本末倒置地将惩罚性违约金的实现手段视为目的。

此外，债务人慑于违约责任是违约金督促功效发挥的前提，这要求债务人因违约承担的赔偿责任应大于违约收益，不可仅高于实际损失。也就是说，惩罚性违约金在具案中的参照指标为违约方违约收益，而不是守约方的损失。若不如此，违约方仍然会因违约获益，因为多数情形下违约金虽高于实际损失，但却低于违约方的违约收益。如此一来，则违约金无法对违约方产生威慑，督促功效难以实现。当然，违约收益也可能小于实际损失，私法之补偿性决定了此情形下违约金应以实际损失为准，此时实际损失大于违约收益，违约金的督促功效亦可实现。需要注意的是，惩罚性和补偿性违约金均可与其他责任形式并用*为保证行文连贯，并用问题将在下文详细论述。，所以补偿性违约金不高于实际损失，惩罚性违约金不低于违约方违约收益，不仅指违约金本身数额，也包括违约金与其他责任形式并用后的总额不高于或不低于实际损失或违约收益。为便于阐述，在此将其统一称为赔偿责任，本文论题也就因此演化为违约金种类与赔偿责任限额之间的关系。具体而言，补偿性违约金下违约方的赔偿责任以实际损失为准，而惩罚性违约金的赔偿责任则以实际损失为底线，且应大于违约方违约收益。可以看出，区分违约金种类关键在于确定赔偿责任限额，因为赔偿责任限额才是违约金双重功效实现的关键。当赔偿责任限于实际损失时，其目的在于对守约方进行补偿；当其以实际损失为底线并高于违约方违约收益时，则目的不仅在于补偿，更在于督促债务人履行债务。

由此可见，补偿性和惩罚性违约金分别对应救济和督促功效，具案中两者的区分是实现违约金双重目的之前提。但当事人未约定违约金种类时，现行标准均难以明确区分两者，因此有必要寻求一种新模式，以更精准地区分补偿性和惩罚性违约金。

二、违约金现行分类标准之商榷

违约金分为补偿性和惩罚性两种，具案中划分两者应首先遵循意思自治原则，但其应受一定限制。有约定时的处理路径已达一致，无需赘述。无约定时，如何划分两者在理论上存有争议，总体上可分为损失比较说和排斥论两种。但这两种观点各有自身局限性。

1. 损失比较说之质疑

损失比较说是指将违约金与实际损失相比，若违约金高于实际损失则认定为惩罚性，否则便为补偿性。不可否认，损失比较说按具象标准划分违约金种类，可操作性强。但一方面，违约金具有减轻守约方举证责任和救济不可赔损害[5]之功能，尤其是在实际损失难以证明以及可能包含精神损害等不可赔项目的案件中，双方更倾向于约定违约金条款。按损失比较说，则此种情况下仍需证明实际损失，这会减损违约金弥补不可赔损害和简化举证的功能，有悖违约金制度设立的初衷。另一方面，违约金督促债务人履行之施压效果也因此无法实现，因为债权人举证责任的减轻及对不可赔损害的弥补便分别是对债务人程序和实体的负担[6]，损失比较说会使债务人免于承担此两负担，违约金的施压效果便难以实现。同时，违约金会因丧失此两功能而与损害赔偿制度无异，从而丧失独立存在的必要性。

损失比较说还意味着作为当事人自治的违约金制度不取决于当事人意思，而是取决于违约时点。具案中实际损失并非一成不变，伴随违约进程其可能逐渐增加。依损失比较说，同一违约金额度下，违约造成的损失越大，违约金就具有愈少惩罚性质、愈多补偿作用，甚至当实际损失大于违约金时，违约金会由惩罚性转变为补偿性[7]。此原理的逻辑在一定程度上意味着违约行为越重，违约方应受惩罚反而越小。暂且不论其是否存在增加违约的弊端，单纯将约定违约金的行为视为具有相对性效力，则立法者在立法时就无从对其所确立的规范作性质和效果上的预设，这就十分不合理。具案中，违约金也因此处于完全不确定状态，其实际应用和功效发挥受到阻碍。

由于当事人的预估能力有限，事先难以准确预估实际损失，通常只是选择一个象征数额表达双方认定的惩罚性或补偿性违约金。按损失比较说，当事人即使意求惩罚性，但因对损失额估计失误导致约定数额低于实际损失，违约金便会被认定为补偿性。这有违当事人意思，无法达致约定违约金的目的。可以看出，损失比较说要求当事人必须事先准确预估实际损失，并视自身追求的目的约定不同的违约金数额。这显然既不具备可操作性，也会无限增加缔约成本。

损失比较说仅是一种事实上的描述，并不具备指导规范适用的作用。因为对违约金惩罚性或补偿性的判断是法律问题，而非事实问题。违约金过高或过低的含义不应仅从预定数额与实际损失相比较的角度来理解，也要考虑违约方承担此损害赔偿预定数额是否有悖公平正义原则[8]。这表现在：其一，预定数额有时虽远高于实际损失，但由于其绝对值较低不会给债务人造成沉重负担且较好地发挥了制止违约的作用，不应被认定为惩罚性违约金。若仍将其认定为惩罚性，则意味着违约金可与其他责任形式并用，其数额此时已明显超过实际损失，再允许并用有失公平。何况违约金是事先约定的，不能苛求其数额与实际损失或违约收益完全一致。基于此，《中华人民共和国合同法》及《合同法解释二》*《中华人民共和国合同法》第114条第2款规定：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”此外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第29条对此作出补充规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”上述条款并未指明仅适用于惩罚性违约金，因此其同样适用于补偿性违约金。明文规定，补偿性违约金只有在数额过分高于实际损失时当事人才可请求调整。其二，虽然有时惩罚性违约金自身数额低于违约方违约收益，但与其他责任并用后高于违约收益，这也是惩罚性的体现，事实上也切实发挥了督促之功效。按损失比较说，此时违约金仍为补偿性，与实际不符。可以看出，损失比较说单纯以客观事实为标准，不仅无法正确区分两者，也会抹杀违约金的制度功能，使其丧失独立存在的意义。

最后，补偿性和惩罚性违约金分别以守约方损失和违约方违约收益为参照，而损失比较说将两者判断标准统一为实际损失，完全抹杀了其差异，导致不仅无法正确区分两者，也无益于两者功能的发挥。

2. 排斥论的不足

作为学界通说，排斥论通过判断违约金是否为赔偿损失或其他责任方式之替代，确定违约金能否与其他责任形式并用，进而区分违约金种类。虽然其逻辑有一定合理性，但笔者认为其有以下几个问题无法解决：

首先，当违约金与赔偿损失或继续履行针对不同违约行为时，无论是惩罚性还是补偿性违约金均可与其他责任形式并用[9]。如合同中仅约定瑕疵履行违约金，在违约方既迟延交货又瑕疵履行的情形下，守约方可同时主张违约金和继续履行。排斥论者也因此修正观点，指出违约金和其他责任形式在针对同一违约行为时能否并用是区分违约金种类的关键。基于民法的补偿性，即使针对同一违约行为，补偿性违约金若不足以弥补违约造成的损失，仍可与赔偿损失并用。若不如此，则无法实现民事责任的补偿宗旨[10]。何况在违约后合同仍可履行的情形下，违约行为本身可能已产生损害，若仅允许守约方择一而行，会导致其遭受不应有的损害[11]。因此，合同法不分惩罚性和补偿性违约金作出统一规定：债务人迟延履行的，债权人可一并主张继续履行和针对迟延履行的违约金*《中华人民共和国合同法》第114条第3款规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”。此时，违约金可能仅为迟延履行损害之替代，这是对守约方损害的补偿，而非如上述学者所言违约金可并用其他责任形式便为惩罚性。

其次，对违约金种类的判断虽为法律问题，但不可完全脱离事实。排斥论忽视了违约金种类与守约方损害和违约方收益的事实之间的关系[12]。一方面，如上文所述，补偿性违约金在自身不足以弥补损失时，可与赔偿损失等责任形式并用；另一方面，惩罚性违约金本身数额明显超出违约方收益并远大于实际损失时，仍允许并用会使违约方负担过重。按照经济学的逻辑，过分的惩罚会增加违约方的破产风险，一旦惩罚性违约金普遍化，则破产的数量和总成本将会增加，这不利于社会稳定和法制建设。因此，对违约金种类的判断离不开对违约方收益和守约方损失的评估以及对当事人自身经济能力的考量。

再次，违约金能否与继续履行等责任形式并用，系区分违约金种类的实际意义所在，排斥论反过来将其作为区分标准实属不妥。在未区分违约金种类的前提下，能否并用取决于当事人约定。但当事人在具案中通常只约定违约金数额，仅凭此无法断定违约金能否与其他责任形式并用，何况约定违约金种类显然易于约定违约金适用方式，对前者都不约定又怎能奢求明定后者。最重要的是，研究违约金判断标准的目的，正是探讨当事人对违约金种类及适用方式无约定时如何对两者进行区分，以便实现违约金目的。双方当事人若有约定，便无排斥论适用的余地。

最后，根据并用与否对违约金种类进行区分为伪命题。学者们之所以通过该标准确定违约金种类，是因通常情况下并用后的赔偿责任会高于实际损失，体现出较强的制裁性，应被认定为惩罚性违约金。但一方面，上文已述并用后的赔偿责任不一定高于实际损失，甚至即使高于实际损失时违约金也不一定具惩罚性，因为惩罚性违约金的参照对象是违约方违约收益。另一方面，惩罚性抑或补偿性以及督促和补偿功能的发挥都允许违约金与其他责任形式并用，并用与否与违约金种类没有必然联系[13]，而是取决于违约金所针对的违约事由*违约金的性质、预防作用、概括计算功能等在个案中比重如何以及能否与其他责任形式并用，取决于对具体约定的解释和判断。参见Christian von B.Principles，definitions and model rules of European private law：draft common frame of reference (DCFR) [M].Munich：Sellier European Law Publishers，2010：712.。因此，确定并用与否也无法确定违约金种类，是否并用最终要受实际损失或违约收益的规制。并用问题本为赔偿责任的范畴，即确定是否并用及并用程度要考虑违约金本身是否已实现补偿或惩罚的目的，若已达目的则无需并用，否则便允许并用。并用程度应视违约金目的予以决定，如为补偿性便应局限于实际损失，如为惩罚性则应以违约收益为参照。由此看来，并用与否对违约金种类的划分毫无助益。

综上可见，损失比较说及排斥论在具案中均难以区分违约金种类，况且两种标准均需待违约发生后具案具判违约金类型，事先难以对当事人产生威慑，导致违约金的督促功效名存实亡。

三、现行标准缺陷在实务中之体现

违约金自身特性和民事责任复杂性，决定了损失比较说和排斥论通过单一标准——实际损失或并用与否——直接区分违约金种类是不可行的，即使能够区分其结果也未必合理，以下将通过实例予以论证。

辽宁建和中恒钢铁贸易有限公司(以下简称建和中恒公司)与沈阳神羊游乐园有限公司(以下简称神羊公司)于2006年4月6日签订《订购合同》，后期又签订《〈订购合同〉的补充合同》。合同及补充合同中明确约定，神羊公司若未按约按期付款，则需按日3%支付违约金。合同签订后，建和中恒公司开始供货，而神羊公司持续拖欠货款，建和中恒公司无奈提起诉讼。经辽宁省高级人民法院再审及最高院审理后查明，神羊公司尚欠建和中恒公司货款21 485 394.10元。法院指出：一方面，按合同约定计算违约金，数额将近5 000万元，过分高于本金和利息及守约方因此遭受的损失；另一方面，综合考虑钢材上涨及资金周转利润等因素，若按《合同法解释二》调整违约金，可能既无法有效督促神羊公司履行债务，又不能全面保障建和中恒公司的合法利益。这使法官面临着两难抉择，同时也是该案上诉到最高院的重要原因*参见最高院审理的辽宁建和中恒钢铁贸易有限公司与沈阳神羊游乐园有限公司、沈阳盈盈项目咨询管理有限公司欠款纠纷上诉案，(2011)民二终字第121号。。

用排斥论和损失比较说对该案违约金种类及数额进行分析，能够更直观地展现此两标准的缺陷：首先，排斥论对该案中违约金种类的区分毫无助益。违约金和实际损失只为特定数额的明示，实践中司法者单纯通过比较两者无法确定并用与否，此其一。该案中违约金已远大于实际损失，足以弥补守约方的损失和威慑违约方以督促其履行债务，即使相比较结论也是不可并用，而不可并用则应归为补偿性违约金，这与事实不符，此其二。其次，按损失比较说则该案中的违约金性质应为惩罚性违约金，事实上两公司后期达成违约金协议的目的也主要在于督促神羊公司履行债务，防止其出现违约行为，因此此种认定具有一定的合理性。可是，按损失比较说惩罚性违约金的参照对象仍为实际损失，即不得高于实际损失的30%。该案中直接损失最大的为尚欠货款总额约2 000万，依此计算出的违约金最高为约600万。涉案货款神羊公司已支付完毕，建和中恒公司后期诉讼的目的在于违约金追偿。鉴于违约时间之长及本金数额之大，该案中不排除神羊公司利用拖欠货款获利超过上述数额的嫌疑。况且，在钢材价格飙升的市场行情下，建和中恒公司因神羊公司拖欠货款而无法进行有效的资金流转，蒙受了巨大的间接损失。法院若只判决600万元违约金，将无法有效保障守约方建和中恒公司的利益，惩罚性违约金所具有的威慑作用也因此不复存在，其督促目的无法实现。

因此，最高院及辽宁省高级人民法院并未局限于《合同法解释二》所规定的违约金限制，而是综合全案及双方约定违约金重在督促履约的目的，确定了拖欠货款总额60%的违约金。此判决结果是合理的，但应当注意法官并未考量神羊公司违约的主观意志。若神羊公司有意违约，出于督促功效对其施加一定惩罚具有合理性；但当其无意违约时则惩罚目的无法达至，基于私法的补偿性和平等性仍予制裁有失公平。因而，具案中应合理考量违约方的主观意志，以在最大程度上实现实质正义。

该案为最简单的买卖合同，大量见于司法实务，即排斥论和损失比较说的不合理性普遍可见，并非仅存在于个案中。具案中，如上述两公司对违约金的约定一样，当事人为督促对方履行债务往往约定过高违约金，这进一步增加了上述分析的普适性。

四、违约金区分之新路径

排斥论和损失比较说除自身存在上述不足难以合理区分违约金种类外，其逻辑也存有缺陷。前文已述，区分违约金种类的目的在于确定赔偿责任限额，而上述两标准实质上均通过违约金数额与实际损失的关系确定违约金种类，即通过违约金数额判断违约金种类，然后据此确定违约金数额，此逻辑显然不妥。因此，实践中通过此两标准区分违约金种类不甚合理，确有必要探讨新模式以准确区分不同种类违约金，以便更好地链接违约金数额和违约金目的。

笔者认为，具案中可通过违约类型确定违约金种类。违约类型多种多样，如根本违约和非根本违约、实际违约和预期违约等。但根本违约和非根本违约界分的标准在于判断违约后一方是否享有合同解除权以终止合同，预期违约和实际违约的界分标准则在于确定何时可请求对方承担违约责任，二者都无助于违约金类型的确定。笔者认为，违约领域内最简单、最直白，却因无过错责任原则往往被忽视的违约类型——过错违约和无过错违约，可较好地区分补偿性和惩罚性违约金。过错违约指违约方的违约行为基于故意或者过失(本文将其统称为“违约意识”)作出，故意的效率违约为其典型。除此便为无过错违约，如第三人原因导致的违约等。当然，无过错违约并非仅指违约行为没有意识控制，亦包含非违约意识支配下的行为，况且大多数无过错违约中违约人是有意识的，只是其并无违约意识。否则，无过错违约的范围会被无限压缩，过错违约的涵摄面则会不当拓展，依此种瑕疵类型作出的区分也难谓公平合理。

过错违约与无过错违约在主观恶性、预防必要性方面的差异，是区分不同违约金种类的关键，毕竟补偿性和惩罚性违约金对行为人所施加的压力及追求的效果大不相同。笔者认为，基于过错和无过错违约的上述差异及不同类型违约金各自之目的侧重，无过错违约中的违约金应该且只能认定为补偿性；过错违约中则既可认定为补偿性也可认定为惩罚性，但应以惩罚性为原则，补偿性违约金只存在于当事人已预估违约收益会大于损害后果，仍有意约定与损害大致相等数额违约金的情形中。

五、新路径之证成

1. 正当性之论证

通过过错违约和无过错违约确定违约金种类——无过错违约仅可适用补偿性违约金，过错违约则以惩罚性违约金为原则、以补偿性违约金为例外——的合理性在于：

首先，为何无过错违约应该且只能适用补偿性违约金。一方面，补偿是民事责任的宗旨，违约责任作为民事责任的一种亦应遵循，除非另有合理性根据，否则决不可突破此宗旨。无过错违约中违约方无违约意识，其主观恶性及社会危害性较小，通过补偿性违约金即可实现对守约方的救济和结果的妥当性，无需也无必要额外加以惩罚。另一方面，惩罚性违约金施予无过错违约无法实现其制度目的。惩罚的目的在于督促履约以预防违约，主要体现在两方面：事前宣示以强迫债务人履行债务，事后矫正以防止其再现。可以看出，事前督促和事后矫正均以行为人有违约或再次违约的意识为前提。而无过错违约的发生多属偶然，行为人并无违约意识，惩罚性违约金无论数额多高，其所追求的特殊和一般督促功效也无法发挥。

与之相对，过错违约多为违约方衡量违约收益和违约成本之后的选择，体现了违约方对契约严守原则的漠视。这不仅背离法的基本价值，极大地冲击了法秩序，且往往会给守约方造成严重损害，立法者及司法者应对其予以规制和矫正。同时，违约意识的存在也使得过错违约的事先预防和事后矫正存有可能。一方面，惩罚性违约金能够弥补守约方的损失，并将违约方因违约而获取的额外利益转移给守约方，可很好地实现预防和矫正的目的。另一方面，私人主体之间的惩罚不符合私法平等自由之底色，这决定了惩罚性违约金仅可作为特殊形态适用于特定违约行为，并要有严格适用程序予以限制。若不如此，违约金制度会彻底丧失私法本质，演化为掠夺不正当利益的合法外衣。过错违约行为的严重悖法性，使得法律有必要通过惩罚性违约金排除任何促使债务人作出此种恶性十足的违约行为的诱因[14]。因此，过错违约中应以惩罚性违约金为原则。

其次，依主观恶性差异适用不同种类违约金是责任原则的必然要求。合同法贯彻无过错责任原则，违约方无论有无过错均应支付约定的违约金。但主观恶性不同，违约金数额应有所区别，一概而论既不公正，也有违责任原则，笔者提出的模式恰好可实现此种区分。无过错责任原则在合同领域导致的利益失衡因此种区别对待得到均衡，合同法也得以在公正的轨道上平稳运行。同时，过错违约的主观恶性也有程度差别，应将恶意程度与赔偿责任两个变量视为一个函数关系：恶意程度越高，赔偿责任为法律所容许的范围就应越大，反之则越小[15]。如此一来，既可使结果为社会公众普遍接受，实现实质正义，又能确保对惩罚性违约金数额干预的合法性。

最后，事前构建并宣示过错违约和无过错违约对应不同种类违约金，有助于违约金督促功效的实现，也符合大陆法系的法治传统。大陆法系十分重视合同的稳定性，所以其注重违约金在阻止违约、保证合同履行方面的有效性，反映到违约金中便是事先的督促作用。事先宣示过错违约中违约金以实际损失为底线并应大于违约方违约收益，可使过错违约人在违约前预见到其可能付出超出预期收益的代价。因有意、无意取决于具案当事人，且符合一般人认知水平，普通人亦可辨别。为避免此不利责任，企图违约方就必须适当履行合同，违约金的督促功效因此得以实现[16]。

2. 不足之辩驳

事前宣示违约类型和违约金种类相对应，一方面似乎忽视了具案中的当事人自治，另一方面效率违约为过错违约之主要情形，虽违背了契约严守原则，但有利于社会财富的增加，在经济时代理应被鼓励，按此理论却应被禁止。此外，划定违约金种类目的在于判断赔偿责任是否可以超出实际损失或违约方获益，同样面临着实际损失或违约收益不确定性问题。因此，学者们认为新模式同样存在缺陷。但笔者认为，以上几点并不会挑战新标准的合理及合法性。

(1) 压缩或取代意思自治之反驳

意思自治是民事活动的金科玉律，当事人约定在界定违约金种类时处于优先地位。但毫无节制的意思自治无疑是不妥的，何况违约金的预定特征使其自身即含有导致不公平结果的基因，因为人类的有限理性无法准确预估未来事物，这提出了与尊重意思自治相反的价值诉求[17]。正基于此，违约金制度在现行法律上受到诸多限制，如酌减酌增规则对违约金数额的调整等。由此可见，在一定程度上干预当事人关于违约金种类的约定是必要的、合理的。

首先，无过错违约中禁止惩罚性违约金存在可剔除与个案正义之要求相抗衡的自治理由，凸显不同类型违约金背后的自治意旨，对妥当调和自治与公平大有裨益。一方面，民法作为私法理应尊重当事人自治，但私法自治同样应以实质正义为指导。惩罚与主观无过错状态的互斥及对于私法体系的异质性，决定了司法者或立法者有必要干涉无过错违约中惩罚性违约金的约定，以确保结果的妥当性[18]。若放任当事人约定，势必导致私法自治偏离实质正义，演化为剥削压迫的工具。另一方面，债务人在缔约时面对的只是非现实的给付负担，且其通常自信能依约行事，所以往往会接受过高违约金，何况当时若拒绝则貌似其自始即具有不履行债务之意图，这大大阻碍了契约缔结。债权人多利用这一点事先约定较高数额的违约金，以便待违约发生后获得超额利益。如此约定的高额违约金在主观恶性及预防必要性较小的无过错违约中无存在根基，也非真正的自愿平等，司法者对其进行适当干预并不违背当事人的自治真意。

其次，将惩罚性和补偿性分别作为过错违约中违约金的原则和例外，既可预防和矫正过错违约，又可避免对债权人的保护流于恣意。将惩罚性作为过错违约的一般原则，对过错行为予以制裁是正当的，这并不等于完全忽视当事人意思自治。一方面，当事人通过特定方式*本部分讨论的是当事人无明确约定时如何确定违约金种类，所以此处所述补偿意思只能通过特定方式推断，如无法推断便应认定为惩罚性违约金。而当事人有明确约定时的处理，待由下文论述。——通常表现为事先已预估到违约方违约收益可能大于己方遭受的违约损害，却仍约定与违约损害大致相当的违约金——明确表达即使是过错违约的违约金也为补偿性时，应遵循其意思。另一方面，具案中缺乏上述特定方式时，基于以下两点将违约金认定为惩罚性很难说是对意思自治的违背：第一，当事人约定惩罚性违约金，通常是预防某违约行为的必要性较高，违约造成的损害后果比较严重。这类违约行为显然主要是指过错违约。因此，将过错违约中的违约金认定为惩罚性，在多数情形下与当事人意思吻合。第二，意思自治要求当事人将其意思以一定方式表达，若不如此便是对自己权益的漠视。所以此模式即使冲击意思自治，也是因当事人懈怠权益所导致，应自负损害。如此设定还可督促当事人明定违约金种类，节约司法、执法成本。

(2) 抹杀效率违约不利于国民财富增长之辩驳

效率违约是从整个社会的角度出发，即违约方违约后的收益应大于履行原约后违约方和守约方的收益之和[19]，甚至还要考虑违约行为对法治秩序造成的冲击等外部效应，而非仅以违约方为视角，因其个人利益差额顺逆并不代表整体合同效率。因此，违约方违约丧失的合同利益或承担的责任小于新订立合同获得利益的情形，并非一定为效率违约。在未满足效率违约其他条件却仍主张其合法性时，是在以效率违约之名行求不正当利益之实，应予坚决禁止，因为守法者利益必然优于违法者，否则便是对违约行为的变相鼓励。

值得讨论的是真正效率违约的情形。效率违约使社会财富总额增长理应被鼓励，但目前其与我国传统法治观念冲突较大，强行引入会冲击法治社会建设。现行法治观念较之前有了极大革新和进步，但必须承认其仍处于保守阶段，体现在合同法领域便是严守契约仍为主流观念，道德义务仍优于经济效益。通过违约追求更高利益的行为是背信弃义的不道德行为，无正当性可言，将其合法化会引起民众对法律的抵触以及对法律权威性的怀疑。与此同时，效率违约在一定程度上可理解为有利可图即可违约，假如证成其合法并可应用，则整个市场将时刻处于一种不稳定的状态。如果说在这样的逻辑中还存在正义，那么只能是富人的正义[20]。可以看出，抛开其自身合法性不论，效率违约单就其内蕴的法治观念而言目前也难以融入我国法制体系。学者们用效率违约被禁止来反驳高额违约金，既忽略了制度本身的合法性，也是罔顾我国国情不加辨别的法律移植。因此，效率违约尚不足以影响新模式的正当性。

(3) 实际损失不确定性之排斥

首先，违约类型与违约金种类相对应是为了事前表明赔偿责任在何种违约类型下可超出实际损失或违约收益，何种类型下不可。这并不要求事先确定具体的赔偿责任，而是待真正违约发生后，再将当事人约定的数额与实际损失或违约收益相比较，并视具体情形对违约金予以调整或与其他责任形式并用。实际损失或违约收益此时已发生，不存在无法准确预见之问题。其次，理性人无法如计算器一样精准计算或预估有关损失或收益数额，只要违约金事实上发挥了救济或督促功效，满足公平正义之要求，无需其数额与实际损失或违约收益保持一致。若苛求两者完全一致，会无视违约金的法律性完全将其看作事实问题，也无操作性可言。最后，需再次强调的是，违约金与实际损失或违约收益之间的关系不单单指违约金本身的数额，也包含违约金与其他责任形式并用后与上述两者的关系，所以不应仅通过比较违约金自身数额与实际损失或违约收益来确定违约金相关功能是否实现。

3. 新路径应用之小结

本文主要探讨当事人无约定时如何确定具案中的违约金种类。因为实践中附带违约金条款的合同大多不会明定违约金种类，只是概括约定一个数额，此数额往往过高且不区分违约类型笼统适用，如此很难实现违约金的制度目的。当然，实践中也不乏明确约定违约金种类的合同，此时应当如何适用?私法之本质要求我们遵循意思自治不应干涉，但完全放任双方由其自由约定，同样会造就不正义。

一方面，补偿性违约金与民法本质相符，具案中无论如何约定公权力都不应干预。因为补偿性违约金始终以实际损失为限，绝不会过分偏离公正的范畴。所以在当事人明确约定过错违约也适用补偿性违约金时，司法者亦应尊重其意思表示，决不可因过错违约恶性大而主动适用惩罚性违约金。

另一方面，惩罚性违约金这一与民法宗旨相背离的制度，在面对主观无过错时的乏力，使其在无过错违约下缺乏存在的合理性。在当事人约定无过错违约适用惩罚性违约金的情形下，司法者应加以干预，否则会使无过错违约人遭受违约金条款的压榨。当事人自治与实质正义产生冲突时，前者应让位于后者，这是价值位阶对比的必然结果。但出于对意思自治的尊重，此情形中约定的赔偿责任只要未给违约方造成过重负担便应允许，无需如无约定时赔偿责任与实际损失之间的关系那样严格。如此，既可确保债务人不因不公正的违约金条款受压榨，又能使合同约定成为当事人划归自己未来事务合理安排风险的工具[21]。

六、结　语

作为预先约定的违约救济工具，违约金虽有利于当事人妥当安排自身权益，但也引发了对其合理界定和规制的问题。毕竟当事人通常仅约定违约金数额，并不明定违约金种类或目的。违约金有其独立目的——救济或督促，若一味遵循当事人意思自治，不细究其数额背后追求的效果，将会戕及违约金制度存在的根基。违约金双重目的之实现离不开违约金种类的确定，但通过单一标准很难直接界定违约金种类。因此，可借助主观恶性和预防必要性不同的过错违约和无过错违约之类型划分间接区分补偿性和惩罚性违约金，以更好地链接违约金数额和违约金目的，进一步推动违约金在理论界的发展和实务界的应用。