从文化自信角度再认识清末中国传统法律体系的解体

郭 威

(中国政法大学 法学院，北京 100088)

习近平总书记强调“优秀传统文化是一个国家、一个民族传承和发展的根本，如果丢掉了，就割断了精神命脉。”中国传统法律体系及其优秀内涵是中国传统文化的重要组成部分。传统法治文化更是一个包含规范体系、观念体系以及法律机制在内的综合范畴，它反映了一个国家法治发展最初的、直接的特性以及法治文明的本来面貌，更折射出一国法治文化的产生历程。因此，对中国传统法治文化及中国传统法律体系解体进行再认识与解构也是践行文化自信的重要表征。

一、由两场战争看清末中国传统法律体系的解体

历史的一大魅力在于：无论古今中外，总会演绎出相同或相似的情景。相同或者相似的历史，虽然时代不同，背景不同，却因为具有相似性从而可以放在一起进行比较，并总结规律与经验教训。①

(一)先秦时代的“部落战争”及其实质

黄帝与蚩尤大战于涿鹿之野的历史典故已为我们所熟知，而在部落纷争的过程中，苗民部落似乎与“九黎部落”有着较为良好的关系。《伪孔传》云：“三苗之君效蚩尤之恶”。华夏部落自黄帝时开始至夏禹时期与苗民部落之间就相互征战，并且互有胜负，直至最后华夏部落对“三苗”取得了决定性的胜利。先是黄帝与蚩尤战于涿鹿，后又“尧战于丹水之浦，以负南蛮”,“窜三苗于三危”[1],到了舜时期，“却苗民，更易其俗”[2]，已经试图改变苗民部落的风俗习惯，到了夏禹时期，华夏部落对苗民部落进行了一场近乎毁灭性的打击战争，此战过后，苗民部落再也无力与华夏部落作战。

值得一提的是，在华夏部落征伐苗民部落的过程中，华夏部落的首领一直在强调一个战争的理由：“苗民弗用灵。制以刑，惟作五虐之刑，曰法。杀戮无辜，爰始淫为劓、刵、椓、黥”[3]，每次进行战争总是以替天行道，消灭异类的口吻，将己方置于“符合天道”的制高点上，指斥苗民部落“弗用灵”，其“法”酷虐。退出历史舞台中央的苗民部落在胜利者书写的历史中成为异端、蛮夷，其创制的“刑法”也被指斥为酷虐之法，其战败也是由于滥施酷法，招致天怒，而对其降下惩罚。指斥苗民“弗用灵”为非，则己方自然是以“用灵”为正。根据《说文解字》：“灵，巫也。各本巫上有灵字。”“用灵”的华夏部落在法律形态上尚属于“神判”阶段，从法律的发展及价值的实现方式的角度来看，苗民部落的“刑”虽然残酷，但是却比华夏部落较为先进。而根据传世文献和近现代法律史的研究可知，华夏部落在战胜苗民部落不久以后也建立了类似的“刑罚”体系，如华夏部落的刑罚体系中，逐渐也有了“五刑”“俱五刑”等称谓，残酷程度丝毫不逊于苗民的“五虐之刑”。

由此可知，苗民部落的法律及其刑罚并非真的“酷虐”“不合天道”，而是因为自身的战败，丧失了品评自己法律制度乃至本族文化的话语权，而华夏部落之所以能够在先指斥苗民部落法律制度“弗用灵”“有违天道”，并以“替天行道”的姿态征伐苗民部落，后来又制定与其相似或根本就相同的刑罚制度，而没有感觉有何不妥，就在于部落武力强盛，通过战争的胜利，掌握了文化话语权，并书写了历史。

(二)清末数次对外战争的失败与清末立宪修律的影响

19世纪中期，正在世界范围内积极寻求扩张的英国与古老的中华文明相遇，并因“鸦片贸易”受到中国的遏制而与中国开战。中国由于准备不足，武器落后及对此次战争的重视程度不够等多种原因，最终与英国签订了拉开中国近代耻辱序幕的《南京条约》。其后，中国与西方国家又数度发生战争，虽然在一些战争之中有小胜，但还是多以中国的战败而结束。列强在中国攫取的利益越来越多，而对中国的轻视却愈来愈严重。至中日甲午海战，偌大中国竟然败给了一向为中国所轻视的“蕞尔小国”——日本，似乎更让列强看到了中国的虚弱不堪，对中国最起码的尊重也不再保有，并无视清政府的存在，在中国划分起了势力范围。列强一改昔日羡慕、向往中国文化的心态，对中国的制度，乃至整个文化都开始持有鄙夷的态度。

而中国内部，随着战事的一再败北，士大夫阶层中的忧国之士，也开始积极寻求救国良方。这些士大夫们开始还对国家、对本民族之文化保有相当的自信，从“师夷长技以制夷”，到“中学为体，西学为用”，都是这一心态的形象表露。

然而，随着中国对外战争的一次次失败，特别是败于向来不为中国所重视的“弹丸小国”——日本，传统中国的士大夫乃至清王朝的皇帝再也无法安于现状，希望借助一场由“器物到制度”层面的巨大改革来挽救中国的危局。一场以“变法图强”为号召的“维新运动”，在中国开展起来，虽然该运动并未对当时的体制产生实质性的影响，但是，它却表明：中国的知识分子及统治阶层中一些掌握权力的人开始意识到“改革可以作为缓解政治危机”的旗帜和武器。且“ 变法”的理念已然对中国人的思维方式产生影响，一旦再会有危局出现，人们可能还会想到“维新变法”，并企图再次以一场“变法运动”来解救再次出现的“危局”。

义和团运动及“庚子事变”的发生又给了“变法”一次出场并最终改变了中国传统法律运行轨道的机会。

因“庚子事变”而被迫“西巡”的慈禧太后，尚在逃亡途中，就匆忙以光绪皇帝的名义下诏：“法敝则更，惟归于强国利民而已……取外国之长，乃可去中国之短；惩前事之失，乃可作后事之师。”[4]由此拉开了中国法律史上，乃至中国文明进程中的一次重大事件的序幕——清末立宪修律。这次运动虽然未能成功立宪，却移植了众多的西方法律形式及法律理念，并逐渐在中国得以适用，并在法律形式与立法取旨上逐渐瓦解了一直适用的中国传统法律体系。

二、中国传统法律体系解体的文化原因分析：战争的失败影响波及文化、法律制度层面的表现

战争，往往是历史及社会进程发生重大变化及转折的催化剂。有时它会穿越因果关系的界限，以难以预料的方式改变或颠覆历史演进的进程；有时它是社会变化的一剂猛药，暴露出被掩盖的社会矛盾，从而比其他事件更能引起社会思潮的变动，进而引发社会的改革或者革命。但更多的时候，战争是展现力量，掠夺资源，向外推行本国、本民族文化理念、政治模式的有力方式。

鸦片战争失败后的又一场场失败不断冲击着中国人传统价值观及文化认知模式，使得中国人对本国文化的固有认知逐渐从骄傲的认同走向怀疑，再到无情地抛弃甚至是鄙夷②,并且开始愈发认为只有学习西方、效仿西方，将自身纳入西方的认同体系才是国家和民族未来的出路。而列强则通过一场场对中国战争的胜利不仅看到了一向为西方所钦慕的古老帝国原来是如此的虚弱不堪，更对中国文化的态度由原来的推崇逐渐转向轻视与鄙夷。 列强后来不仅派驻大量的传教士进入中国传教，创办教育，鼓励中国人到其本土学习，还向中国兜售其政治与法律制度。

中国传统的法律体系的解体及西方的法制理念能够取代中国传统的法制理念，并不是因为西方的法律制度、法律文化比中国传统的法律制度、法律文化先进，归根结底可以认为是战争失败的影响波及文化层面，具体而言，就是法律文化、法律体系、法制理念。法律脱胎于文化，本民族的所创造出的法律，是本民族文化的重要组成部分。中国传统法律体系的解体，从内而言，是当时的中国人将战争失败的结果归因到了法律制度上；从外而言，则是西方通过战争的形式，将中国强行纳入其文化体系、法律体系。

如果当年的战争，中国从一开始能够取得胜利，使列强不敢小视中国，则中国传统的法律体系应当会保存下来，并在日后的文明碰撞中吸收其他能够完善自我的因素，保留本体，不断发展。传统法律体系在历史上的发展演进过程就已经说明了这一问题。如果当时的中国不曾战败，中国可能也就不会以西方的标准来给自己定义所谓的“近代与现代”，更不会以“法制的近代化和现代化”来评价自己的法律，因为离开了西方的语境和话语体系，这些概念对中国而言可能就是一个“伪命题”。

但是，历史不能推倒重来，现实的情况是：中国传统的法律成了战争失败的一个责任承担者和牺牲者。然而，每一次战争的胜负，必定是多方面因素共同作用的结果，而每一次战争的失败，又必定有多重因素需要对其负责。一个国家的制度形式，文化传统等都不过是诸多因素中的一个，而法律制度、法律文化又不过是政治制度、文化传统中的一部分，如果真的需要法律为战争的失败来负责，那么法律究竟该为战争的失败负责几何？

笔者这样讲并不是要否定西方的法律制度及法律文化(相反，笔者认为中国传统的法制理念和法律制度在有些方面需要向西方去学习，从而更好地自我完善)，而是要说明中国的传统法律制度、法制文化乃至中华法系并非是由于落后才遭受到了解体、被替代和消失的命运，虽然它在某些方面确实也存在有许多不足之处。

如上文所提到的那样：法律脱胎于文化。文化的形成受多种因素的影响，不同的地区、不同的群落会处于不同的地理环境，经历特有的历史事件而产生和创造出本地区、本群落特有的文化。不同地区、不同民族的文化虽然有差异，但不应有优劣高低之分，文化应当有交流，但不应有文化霸权，更不应以自己的文化去试图压迫其他地区、其他民族的文化。中国传统的法律与西方国家的法律一样，都是本地区、本民族文化的一部分，它们会有表现形式的不同，也会有价值追求的差异，但是，表现形式的不同和价值追求的差异，不应当成为品评优劣的因素，更不应当是后者用来取代前者的借口。其实，抛开表现形式不同、价值追求差异，就法律传统、具体立法技术而言，中国传统的法律同西方相比，不仅不会逊色，甚至更有光辉。

三、由立宪修律而思及的中西法律比较

(一)回顾：中西相比，中国传统法律未尝逊色于西方

中西法律的比较是一个十分复杂的问题，笔者自知能力不逮，也无意于将两者进行全面比较，只想仅就中西法律的传统、具体的立法技术两方面做一下简单比较，以对上文作出回应。

1.中西法律的起源时间、发展历程、法律体系的构成比较

关于中国传统法律的起源形式与时间有多种说法。有“法源于天说”，“刑(法)起于兵说”，“法源于‘定纷止争’说”，“法源于苗民说”，“皋陶作律”等多种说法。③仅采取其中“刑(法)源于兵说”而言，《汉书·刑法志》称：“黄帝以兵定天下，此刑之大者”，且“大刑用甲兵”的说法，在《国语·鲁语上》篇中也有提到。这说明，我国的法律(尽管还处于雏形时期)在很久以前就产生了。而根据《尚书·吕刑》中“法源于苗民”的说法，中国法的起源也已经相当早，并且形成于中国产生国家以前。即使按照马克思主义史学的观点：法律伴随国家的产生而产生，中国法律的起源起码也可以追溯到夏朝。在后世的典籍与历史文献中多次提到了“夏”的存在，并且考古工作者也在河南偃师二里头遗址中发现了大型宫殿、墓葬以及许多青铜器，其他相关的考古成果也可以形成佐证。大量的文献加上考古成果的佐证，是可以相信夏朝的存在的。且《尚书》《竹书纪年》《汉书·刑法志》中都有关于夏朝法律制度的记载，《魏书·刑法志》更是直接说：“夏刑大辟二百，劓辟二百……殷因于夏，盖有损益。”[5]不仅说明了夏朝的刑种，还描述了中国传统的法律继承方式。

“爱琴海文明”被认为是欧洲文明的开端。古代爱琴海文明由克里特文明和迈锡尼文明组成，其中克里特文明发生较早。克里特文明发源于地中海的克利特岛上。其早期王宫时期也不过追溯到公元前2000年—前1700年时期。虽然克里特文明也在考古发掘中发现了有关商业往来的内容，也不过是一些简单的符号。[6]远较中国文明的开始要晚了许多，更遑论法律文明。

就法律的传承而言，我国的法律“自夏、殷、周起，经过春秋、战国、秦、西汉、新朝、东汉……唐、宋至明都是汉族一系传承，循序进展。中间虽屡有野蛮民族的侵入，如晋末的后赵、前秦……五代的后唐，宋以后的辽、金、元、清各朝，虽立国的久暂不同，但都是努力的汉化 ；而编纂法典，传播法律知识诸事，尤有可值得赞美的成就，因此中国法律绵延四千年才不至中断，在五大法系中……能独立成一个系统，并且是日本明治维新以前法律唯一的典型。”[7]并且，在以中国为核心的东亚文化圈中，再未能有其他法律体系的存在，中国的法律被周边国家直接适用或移植适用。

而翻看任何一部西方法律文明史，就发现近代以前西方的法律变化犹如其政治状况，简直是乱糟糟的一团，随着各个部族之间征战，法律制度之间经常是“断裂式”的演变，相互之间未能不间断地形成传承的体系。例如，古希腊法、罗马法、日耳曼法之间没有明显相互的继承关系，由本民族的习惯演变而来。后来，在世俗法适用的同时，还有教会法的存在。至于说近代以来罗马法的复兴，也是因为偶然地被发现，并因为社会的需要而被予以关注和研究，其间已间断了数百年。更让人难以理解的是，同属一个文化体系的西欧国家间，竟然形成了差异巨大的大陆法系和海洋法系。

2.中西法律立法技术的比较——以《大清律例》和法国拿破仑时期的刑法典为例

首先，需要说明的是：“大清之律非大清所创造也，中华数千年之国粹，经历代圣君贤相参合理法，以辑为成书。”[8]《大清律例》承于《大明律》而远法《唐律疏义》，其立法旨趣与技术同“中国传统的法治基本精神”及方式乃是一脉相承。《大清律例》的总体框架是由“名例律”和“六律”构成。“名例律”列于篇首，是关于刑名、刑等、刑之加减、恤刑、赦免、共犯、自首、类推等方面的原则性规定，其作用大致相当于现代法律之“总则”。 “六律”与中央六部相对应，即吏律、户律、礼律、兵律、刑律、工律，基本上是按六部的管理事务范围来划分的，其中又以“刑律”所占比重最大，涉及方面也最广。从具体法律规范看，《大清律例》由律、小注、例三者组成。律是关于某一犯罪及处罚的一般规定。小注一般以小字夹编在律或例条相应的行文之间，主要起疏通或注释的作用。例的地位和作用比较有争议，大致说来属于特别法规之类。另外，在卷首还配有八图(丧服、纳赎)以及所附“比引条例”。以当代刑法立法的视角来看，《大清律例》的体例、内容也不能算落后，并且吏、户、礼、兵、刑、工的结构是符合当时的政治架构的。至少在鸦片战争以前，在西方人眼中，《大清律例》不但不算落后，反而能当成学习的对象，伏尔泰曾说：“关于中国，只要听到这种法律，我不得不主张中国是世界上最公正、最仁爱的民族了。” 法国大革命之后，拿破仑在主持修订刑法典时，除了吸收了17—18世纪法学家如孟德斯鸠、伏尔泰、贝卡利亚等人的思想外，还特别参考了《大清律例》。其立法参考附件为《十二表法》《查士丁尼法典》和《大清律例》，其中仅有《大清律例》是仍在适用中的活法典。1810年，《法兰西刑法典》正式完成公布实施，这是整个资本主义世界的第一部刑法典。法典由总则和四卷组成，共484条，其总则规定了犯罪的分类和处刑的原则等，与中国传统刑律的“名律例”部分相当。我们还可从其“刑罚”部分看出《大清律例》的影子，如死刑规定为斩首，恢复了在大革命后已被废除的无期徒刑、终身苦役、终身流刑等，还保留了示众、刺字、烙印、枷颈和戴镣链等刑罚，这些都与清代的刑罚制度有着相似之处。一些刑罚内容和手段也是日后才陆续修改的。[9]法国大革命及拿破仑的对外战争不仅仅启发了欧洲的民族主义思潮，更将其法律思想、立法经验传播到了整个欧洲，乃至全世界。正是在1810年的《法兰西刑法典》制定后，欧洲国家及世界上的其他国家才陆续开始制定刑法典，这绝不是一个巧合。

(二)展望：中国未来法制建设应当走“中国特色”之路

在此，笔者仍想要再次表明对中国传统法律及法律文化的观点：中国的传统法律是中国数千年来法制建设的成果结晶，是中华民族传统文化的组成部分。虽然它在体例结构上算不上十分完善，内容的涵盖也需要随着时代的变化而发展，法律价值取向也需要同世界上其他法系交流，借鉴……但就其本身而言，绝不至于沦落到因为落后而需要被其他法律替代的地步。它的解体，主要是成了战争失败的牺牲品。

这种“取代型的断裂式法律演变”不仅一改中国法制建设的传统，更以短暂、直接、粗暴的方式试图破除中国人的规范习惯和伦理习惯，使得中国的立法失掉了原有遵循的脉络，不得不一味去学习西方，同时也造成法律的制定与法律的运行出现“两层皮”的现象。一边是国家轰轰烈烈的西方式立法，一边是民众层面特别是乡村、社区的民众仍然在坚持着原有的规范习惯、法律习惯。国家依照制定法所作出的裁判还经常不为民众所认可。更严重的是，随着西方法治理念及文化的推行，中国原有的价值取向及伦理观念开始逐渐解体。移植过来的东西没有很好地确立，原有的一套观念又逐渐解体，中国人，渐渐成了一个问题群体，中国社会，也渐渐成了一个问题社会。台湾的张伟仁先生在很久以前研究《大清律例》时就提出过这一问题：“我国将来的社会可能真愈来愈像西方社会……糟糕的是现代西方人对他们以前走过的路已经很不满意，对于将来的去向更是十分迷惘。因为近年来西方社会里个人与社会以及自然环境之间种种不合理的问题：个人的孤独无依、社会的暴乱冷酷、生存环境的污损毁灭……已经暴露出来，他们对于这些问题，有的还希望于习惯的途径，在更进一步的科技发展中求解决；但也有些人认为不可再一味信赖科技，主张改由哲学和伦理的角度来看这些问题，从根本上调整各项关系，使个人和社会和自然环境亲密配合，和谐共存。他们既在彷徨，我们也应该(实则是早应该)停一停盲目的脚步，仔细地看一看自己过去的路和西方过去的路，看出了其曲直、偏差，然后定下一个新的方向，选一条新的、自己的、更好的路。”[10]不幸的是，张伟仁先生担忧的问题也开始在我们的社会中逐渐出现。现在反过头来思考一下当年清末修律中“礼法之争”中礼教派的一些担忧与主张，又何尝没有道理？

中国的法制建设道路已然不可能再重走一遍，所倡导的理念与形式也逐渐为我们的社会所接受和认可，但移植过来的法律及其生长仍然会有“水土不服”的问题。再看我们的传统法律体系，它仍然在以不同的方式影响着当今民众的规范习惯。中国传统法律体系的一些内容、一些旨趣，追求的法制精神及价值取向对当今的法治建设、国家、社会的治理与发展，仍然具有巨大的借鉴和指导意义。

四、结语

法律及其所属的文化，可能会因为战争的失败而丧失掉自我的话语权，成为战争失败的牺牲品，中国传统法律体系的解体及被取代，并非完全是落后使然，相反中国传统的法律及其基本精神不仅是由中华文化的土壤所孕育，在现在看来仍然能够补救当今法制建设的不足，并值得花费大功夫去反思。其间分析相应观点可能会有偏颇之处，但笔者热忱希望通过这一写作实践能够进一步唤起人们对传统法制及法律文化的重视，以裨益于当代中国的法制建设。

注释：

① 先秦时代的“部落战争”与“清末的对外战争”在性质上有着本质区别，且时间上相去甚远，将两者放在一起，实为看中两者影响的相似性：因为战争失败，丧失了本民族或部落的文化话语权。如有不妥，敬请指正。

②如在欧洲启蒙运动时期，孟德斯鸠、伏尔泰等人就多次盛赞中国的法律制度、科举制度的先进，应当为欧洲所借鉴和学习。

③关于中国法的起源的论述，在许多中国法制史教材中都有相关论述。参见：张晋藩.中国法制史[M].2版.北京：中国政法大学出版社，2014:1-2。