律师解疑

王登山

问：《施工合同》解除后，在认定发包人应付工程欠款时，能否适用合同质量保证金条款扣留质保金？

2013年12月，发包人与承包人签订《建设工程施工合同》（以下简称：《施工合同》），约定由承包人承建厂房工程，约定工期从2013年12月至2015年4月，合同专用条款中约定：“质保金为总工程价款的5%，返还时间为工程竣工验收合格满2年后的28天内。”

合同签订后，承包人进场施工。2015年1月，由于发包人资金困难，涉案工程自此停工。2016年7月28日，承包人向发包人发出《催款函》，明确说明发包人在收函后十日内不能支付工程款的，承包人将依法依约解除《施工合同》。7月31日，发包人签收《催款函》，未在十日内付款。随后，承包人起诉，请求解除《施工合同》，并主张已完成部分工程款。

一审中，承包人向法院提交了分部分项验收记录，证实已完工程质量验收合格。

一审法院在认定上述事实后，判令解除了《施工合同》，但在质保金问题上，法院认为涉案工程未经竣工验收，而双方约定质保金返还时间为工程竣工验收合格满2年，故判令发包人应付工程欠款中需按合同约定的5%比例扣除质保金1000余万元。承包人不服，提起上诉，请求返还质保金。

1.从合同约定与法律规定看，《施工合同》中的质保金条款不能直接适用。

从合同约定看：《施工合同》约定发包人返还质保金时间为“工程竣工验收合格满2年后的28天内”，即适用前提是工程竣工验收合格。涉案工程停工至今，《施工合同》已解除，不可能再满足竣工这一前提条件，故不能适用上述约定。

从法律规定看：直接适用合同质保金条款无法律依据。依《合同法》第97条，合同解除后尚未履行的终止履行;依《建设工程质量保证金管理办法》第8条，质保金缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。本案中，《施工合同》解除时，工程尚未竣工验收，质保金责任期尚未起算，质保金条款尚未履行，因此，合同解除后直接适用质保金条款缺乏法律依据。

2.从合同履行看，已完成工程质量验收合格，发包人主张继续扣留质保金没有事实依据。

涉案工程2015年停工，已过两年的质保金暂扣期限，在此期间发包人未提出证据证明涉案工程存在质量缺陷，其主张继续扣留质保金没有事实依据。同时，涉案工程因发包人欠款而停工，在已完成工程质量合格的情形下，再适用质保金条款扣留质保金，对承包人有失公平，不合法理也不合情理。

3.从立法旨意看，质保金条款的适用，仅限于缺陷责任期内;期限届满后即使返还质保金，承包人也继续承担法定保修义务，涉案工程仍有法律保障。

质保金对应期限与工程保修期限在法律上涵义不同，后者在保修范围和期限上均包含前者：

关于质保金对应期限：根据《建设工程质量保证金管理办法》第2条第1款，工程质保金对应的期限是“缺陷责任期”，该“缺陷责任期”由双方约定，但是“最长不超过2年”。关于何为“缺陷”，该条第2款规定，缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。

关于保修期限：根据《建设工程质量管理条例》第40条，以地基基础和主体结构工程为例，最低保修期限为设计文件规定的该工程的合理使用年限。

从上述规定对比可见，工程质保金期限不同于工程保修期限，质保金对应的是“缺陷责任期”（最长2年），因此质保金条款的适用，仅限于缺陷责任期内。在获得返还的质保金后，不影响承包人对已完工部分继续承担法定保修义务。

4.对承包人的启示。

建设工程未竣工而《施工合同》解除的情况下，在计算工程欠款全额时，若发包人径自主张适用合同质保金条款扣留质保金的，承包人不能消极妥协，而应积极争取自身合法权益，建议承包人不同意直接適用原施工合同扣留质量保证金。