网络服务提供者的审查义务与注意义务研究

(湖南大学 湖南 长沙 410000)

我国2006年颁布的《信息网络传播权保护条例》借鉴了美国1998年《新千年数字著作权法》的立法模式，为四类网络服务的提供者规定了免于承担赔偿责任的情形。2009年《侵权责任法》第36条设立了“通知—删除”规则和“知道”规则，网络服务提供者的注意义务附随而来，但《侵权责任法》并未明确规定网络服务提供者的审查义务。2012年《最高人民法院在关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《若干规定》)中免除了网络服务提供者的审查义务，也对注意义务进行了相关规定。①2014年《著作权法修改草案送审稿》中延续了《信息网络传播权保护条例》的思路，进一步强化了避风港规则，明确网络服务提供者提供单纯性技术服务时，不承担与著作权有关的审查义务。②在沉痛的盗版压力下，有不少评论者对该条进行了质疑，国家版权局则解释：“现有技术不足以让网络服务提供商与网站承担审查义务。”③尽管如此，仍有不少学者在积极寻求着设以网络服务提供者审查义务的可能性和正当性。④在我国的司法实践中，法官面对泛滥的盗版现实，一边模糊注意义务与审查义务的界限，一边不自觉的调整网络服务提供者的注意义务标准，以实现对网络盗版行为的有效规制，但这并非长久之计，只有厘清审查义务与注意义务的界限，辨析注意义务程度才能真正实现判决的一致性与稳定性，更好的平衡网络服务提供者、版权人和用户三者的利益关系。

版权侵权责任的研究一直是知识产权和民法领域的热点问题，尤其是网络服务提供者的间接侵权责任领域。⑤我国目前并没有间接侵权的立法规定，实务中通常以共同侵权来认定网络服务提供者的侵权责任。随着网络信息技术的发展以及网络盗版现象的肆虐，我们不得不对版权侵权责任制度进行更为深入的思考，一律免除网络服务提供者的审查义务是否正当？审查义务与注意义务的界限何在？网络服务提供者的注意义务程度又如何辨析？新的网络环境下，如何实现网络服务提供者、版权人、用户的利益平衡？笔者将结合我国司法实践，在对网络服务提供者审查义务和注意义务进行深入分析的基础上，试图对上述问题进行解答，以期推进我国版权侵权责任制度的发展。

一、避风港规则下网络服务提供者的审查义务

避风港原则最早产生于1998年的《新千年数字著作权法》(即DMCA法案)，其主要目的是为了促进互联网行业的发展，在避风港规则下，提供技术网络服务提供者不负有非法行为的事先审查义务，网络服务提供者在事先不知道且不应该知道侵权事实存在的情况下，如果收到著作权人通知后，对侵权内容进行了移除，则也不承担侵权责任，即“通知-删除”规则。在我国，避风港规则的主要内容具体体现在《信息网络传播保护条例》第20条至第23条，以及2010年实施的侵权责任法第36条中，有学者认为尽管我国《信息网络传播保护条例》借鉴了DMCA的基本做法，但它有意或无意的阉割了DMCA关于网络服务提供者进入避风港规则的前提条件，减轻了网络服务提供者的法定义务，严重影响了版权人的利益。⑥

对网络服务提供者不负有事先审查义务这一共识并非绝对公平，更多的是出于效率和经济成本的考量。一方面，事先审查成本太高，在技术条件不成熟的情况下，即便网络服务提供者投入大量人力物力也难以对所有网络用户上传的信息进行筛选，只能概括的接受所有用户。⑦另一方面，让网络服务提供者对所有知识产权信息进行合法性审查的难度太大，判断知识产权侵权具有极强的专业性，现有技术或软件难以完成，需要专门性人才进行人工审查才能对其加以判断。若是让网络服务提供者进行事先审查，也极有可能会侵犯网络用户的相关权益，损害信息网络的及时性，也会违背互联网产业的客观规律，不利于互联网行业的发展。

随着未来互联网环境的变化和网络信息技术的发展，似乎会对网络服务提供者的审查义务与注意义务提出新要求。

二、网络服务提供者的注意义务及其程度

注意义务是现代侵权法上过错侵权责任的核心要素，指行为人依其身份在特定情形下必需遵循的行为准则以及依该准则而必需采取的合理防范措施。⑧探究网络服务提供者的注意义务及其程度，不得不回到归责原则这一本质性问题上来，值得一提的是，民法所说的归责原则系对损害赔偿责任而言的，因此多数学者认为过错是承担民事损害赔偿责任的基础，法律之所以规定其承担相应的责任是因为客观上有可归责的事由。⑨我国2009年修改的《侵权责任法》并未将网络侵权列为一种特殊侵权责任，从第36条第1款对网络用户和网络服务提供者侵权行为的一般规定，以及第2款“接到通知后未及时采取必要措施”、第3款“知道”的表述，不难发现我国网络侵权归责原则为过错责任。《若干规定》第6条更是明确规定：“网络服务提供者能够证明其仅提供网络服务，且无过错的，人民法院不应认定为构成侵权。”就以往的司法案例来看，在“上海玄霆娱乐信息科技有限公司诉山东机客网络技术有限公司”案、⑩“深圳市迅雷网络技术有限公司诉宏达通讯有限公司、北京华信通电讯有限公司”案、“北京中青文化传媒公司诉北京百度网讯科技有限公司”二审案等案件中，法院也都明确表明网络服务提供者主观上的过错是承担侵权责任的前提条件。

网络服务提供者负有注意义务在学界和实务界都已经达成了基本共识，但有无必要对网络服务提供者的注意义务加以具体化和类型化的区分，还尚无定论，有学者认为，网络服务提供者的注意义务包括一般注意义务和法定注意义务。网络服务提供者的一般注意义务是指一般理性人在开展某项业务时应负有的注意义务，它附随于网络服务提供者的在先行为，由其具体开展业务的商业模式和技术服务的特征所决定，一般注意义务还来自于相关产业在技术提供方面所形成的行业惯例。法定注意义务在我国主要表现为“通知——删除”规则，“重复侵权”与“容纳标准技术措施”在我国尚无规定。

在探究了网络服务提供注意义务的来源之后，需要进一步讨论的是网络服务提供者的注意义务程度问题。《民法通则》和《计算机软件保护条例》采用“知道”与“应当知道”并称的办法，《信息网络传播保护条例》则采用了“知道或者应该知道”的说法，《侵权责任法》第36条第3款采用“知道”一词，《若干规定》则分别对“明知”和“应知”两种主观状态做了具体列举。尽管学界对“知道”一词是否包含“明知”和“应知”多有争论，但在司法实务中法院将“明知”和“应知”作为判定网络服务提供者主观过错程度的标准并无争议。在《若干规定》所列举的诸多参考网络服务提供者主观认知状态的要素中，多数是以网络服务提供者的外部行为作为判断其主观状态的标准，因为在大多数情况下，证明网络服务提供者实际知道第三方侵权行为很困难，因此法院通常根据“应当知道”这一标准来判断服务商的过错责任。 “应当知道”，并非是网络服务提供者事实上的主观心理状态，而是网络服务提供者在履行了“正常合理人”在相同情况下的注意义务之后，是否“应当知道”第三方侵权行为的存在。在“北京中青文化传媒公司诉北京百度网讯科技有限公司”二审案中，法院就明确指出，“认定网络服务提供者对于网络用户利用其网络服务实施的侵权行为是否应知，认定应知的前提是侵权事实明显，即当存在着明显侵权行为的事实或者情况，网络服务提供者从中应当能够意识到侵权行为的存在时，就可以认定其有过错。”

三、审查义务与注意义务的关系

如前所述，网络服务提供者虽然无事先审查的义务但负有与其服务相适应的注意义务已无争论，但注意义务的法定化尚有深入研究的必要，因为无论是实务界还是规范性文本中都存有将网络服务提供者的审查义务与注意义务混同的现象。《北京高院电子商务解答》第2条中指出：“电子商务平台经营者应该承担必要的、合理的知识产权合法性注意义务。能够以更低的成本预防和制止侵权行为的权利人或者电子商务平台经营者应当主动、及时采取必要措施，否则应当承担不利后果。”从条文表述来看，该不利后果产生的原因更接近于违反了事先审查义务，而非正常合理人必要的、合法的注意义务，毫无疑问，这与我国现行的法律规制是相互矛盾的。这一矛盾在《浙江省高级人民法院关于审理网络著作权侵权纠纷案件的若干解答意见》第29条规定也有体现，“一般而言，网络服务提供者不具有审查提供的信息是否侵权的能力，也不负有事先对其提供的所有信息是否侵权进行主动审查、监控的义务，但网络服务提供者应当对提供信息的合法性承担一定的注意义务。”网络服务提供者既然不负有主动审查、监控所有信息的义务，那么对提供信息的合法性承担的注意义务又从何而来，与审查义务又如何区分？我国的司法实践中将较高的注意义务与审查义务等同的做法并不少见，如“上海激动网络诉合一信息技术(北京)有限公司”一案中，法院明确指出：“合一公司经营的优酷网提供了涉案影片的视频内容，用户可以点击进行在线播放。合一公司表示上述内容由网友提供，但优酷网是经营性网站，其对于使用的内容是否获得权利人的许可应承担较高的著作权注意义务，对网友上传的内容应当进行审查。涉案影片系公开发行，合一公司应当知晓上传应取得权利人的许可，但其对网友提供的影片内容未加审核，使该片在优酷网传播。”

关于网络服务提供者审查义务与注意义务的关系问题，学界也有争议。从网络服务提供者不负有事先审查义务这一基本共识出发，延伸出来的另一种观点是，要求网络服务提供者应知侵权内容与网络服务提供者不负有审查义务间存在逻辑冲突，二者难以同时并存。一旦认可了网络服务提供者不负有审查义务，那便意味着在理论上排除了网络服务提供者对用户内容负有应知义务的正当性。也有学者对这一观点进行了完全相反的论述，网络服务提供者不负有事先的审查义务，并不意味着不承担任何合理注意义务。笔者认为审查义务产生于对知识产权的事先保护，在现有技术下，这种事先保护模式成本太高、难度太大故而予以免除，但免除网络服务提供者的事先审查义务并不等同于网络服务提供者在提供服务的过程中，无需承担任何责任，这种责任来源于网络服务提供者对于知识产权事中保护的注意义务，网络服务提供者的注意义务应综合考虑其信息管理能力、对具体内容的控制能力等各种因素。至于学者对“应知”这一主观状态的争议问题，无论是现有司法实践还是规范性文本更多的是以网络服务提供者外化的行为加以判断，将主观过失客观化既是趋势，也无不妥。

四、构建以注意义务为中心的保护模式

从网络服务提供者不负有事先审查义务这一基本共识出发，对网络服务提供者施以合理注意义务以保护知识产权人的合法权益是我国处理网络侵权案件的重要思路，法官可以根据网络服务提供者提供服务的具体内容来确定不同的注意标准，合理注意义务标准为司法审判提供了足够的灵活性和自由裁量空间，使得这一标准能够应对复杂的、发展迅速的网络技术和互联网服务模式。但在我国的司法实践中，常以模糊网络服务提供者审查义务与注意义务界限的做法来判定网络服务提供者的共同侵权责任，这严重损害了司法判决的一致性与稳定性，反而不利于追责侵权人和对知识产权的保护。笔者认为审查义务更多的是偏向于事先知识产权保护，在现有技术措施之下，这一目的难以实现，因而法律在一般情况下免除网络服务提供者的审查义务，但网络服务提供者在提供服务的过程中，若是没有尽到合理注意义务标准，对相关知识产权人造成损害的，仍应承担侵权责任，这是基于网络服务提供者的过错和注意义务而产生的。网络服务提供者的注意义务更多的是体现在事中对于知识产权的保护，具有正当性。也就是说免除网络服务提供者的审查义务并不与网络服务提供者负有的注意义务相冲突，相反，相较于强化责任的事后执行和规定事前的主动审查，构建以注意义务为中心的事中保护模式能够最大化的减少知识产权人的损失，既不影响网络服务提供者的技术创新又能对网络服务提供者的共同侵权行为加以规制。若是网络服务提供者未履行其应尽的注意义务，法院就可以综合考量其过错程度、对知识产权人造成的损害、信息控制能力以及因侵权行为所受的经济利益等诸多因素，判定网络服务提供者和网络用户共同承担侵权责任。

在现有法律机制下，构建以注意义务为中心的保护模式也并非易事，法官在判决中应尽量避免模糊审查义务与注意义务的界限，对网络服务提供者的审查义务与注意义务进行合理区分，规范用词。立法也应加快网络服务提供者注意义务法定化进程，明晰“较高”注意义务之内涵，避免法院因网络服务提供者不履行合理注意义务而认定其过错程度时，过宽的行使自由裁量权，导致判决缺乏稳定性和一致性。

五、结语

泛滥的网络盗版现象和新的技术环境，迫使我们对网络侵权投以更多的关注。笔者结合我国现有的法律规定以及司法案例，对网络服务提供者的审查义务与注意义务进行深入分析，尽管免除网络服务提供者的审查义务已成学界共识，但学界对网络服务提供者的注意义务及其注意程度还争论颇多，司法实务中以模糊注意义务与审查义务界限的做法来认定网络服务提供者的共同侵权责任屡见不鲜，笔者认为免除网络服务提供者的审查义务，并不意味着网络服务提供者不需要对因其提供的服务而对知识产权人造成损害承担责任，相反，构建以注意义务为中心的保护模式更能有效的保护知识产权，平衡网络服务提供者、网络用户、社会公众以及知识产权人之间的利益关系，从而推动互联网产业和知识产权的健康发展。

【注释】

①2012年《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律问题的若干规定》第8条第2款规定：“网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的，人民法院不应据此认定其具有过错。”第11条第1款规定：“网络服务提供者从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益的，人民法院应当认定其对该网络用户侵害信息网络传播权的行为负有较高的注意义务。”

②2014年《著作权法》(修订草案送审稿)第73条第1款规定：“网络服务提供者为网络用户提供存储、搜索或者链接等单纯网络技术服务时，不承担与著作权或者相关权有关的审查义务。”

③出自国家版权局法规局王自强司长在2012年4月25日召开的“著作权法修改媒体互动会”上的发言，原话是“对于网络服务提供者来说，在技术上目前还无法实现对内容是否经过著作权授权的甄别，因此不具备可操作性，不能要求网站承担这样的义务(审查义务)。”

④崔国斌：《论网络服务商版权内容过滤技术》，中国法学，2017年第2期；谢光旗：《普遍与特殊：网络服务提供者的著作权审查义务》，西部法学评论，2013年第3期等。

⑤王迁：《<信息网络传播权保护条例>中“避风港”规则的效力》，法学，2010年第6期；吴汉东：《论网络服务提供者的著作权侵权责任》，中国法学，2011年第2期；崔国斌：《网络服务商共同侵权制度之重塑》，法学研究，2013年第4期；杨立新、韩煦：《网络交易平台提供者的法律地位与民事责任》，江汉论坛，2014年第5期；喻玲：《<跨太平洋伙伴关系协定(TPP)>网络服务提供者侵权责任规则评析——兼评我国网络服务提供者版权侵权责任制度》，华东理工大学学报(社会科学版)，2016年第6期；梁志文：《网络服务提供者的版权法规制模式》，法律科学(西北政法大学学报)，2017年第2期；马一德：《网络服务提供搜索链接行为之侵权责任》，法学评论，2017年第3期等。

⑥梁志文：《我国法上的避风港规则：利益失衡与立法完善》，电子知识产权，2011年第9期。

⑦梅夏英、刘明：《网络侵权规则的现实制约价值考量——以侵权责任法第36条为切入点》，法律科学(西北政法大学学报)，2013年第2期。

⑧同注⑥。

⑨对归责原则的争议，学界有多种观点，有学者从保护知识产权法的角度出发，认为适用严格责任，如薛虹：《实行严格责任原则——网络内容提供者的版权侵权责任》，国际贸易，2000年第2期；有学者从举证责任的角度认为应该实行过错推定责任，如吴汉东：《知识产权侵权诉讼中的过错责任推定与赔偿数额认定——以举证责任规则为视角》，法学评论，2014年第5期；有学者主张根据不同的侵权行为实行不同的归责原则，代表性学者是王迁。

⑩一审参见山东省济宁市中级人民法院(2011)济民三初字第329号民事判决书；二审参见山东省高级人民法院(2013)鲁民三终字第36号民事判决书。