反洗钱视野下第三方支付法律监管路径

郝强

【摘要】第三方支付是支付机构采用与商业银行支付结算系统接口对接而促成交易的网络支付模式。第三方支付在给社会生产生活带来便利的同时，也因商业银行监测难等原因隐藏着洗钱风险。我国现行第三方支付反洗钱法律法规不完善、位阶低，不能起到应有监管作用。健全、完善法律法规，建立跨部门第三方支付协调监管模式，提升法律位阶势在必行。

【关键词】第三方支付;反洗钱;法律监管;协调监管;路径

第三方支付是服务于买卖双方的资金周转交易中介，是新时期的一种网络交易模式。第三方支付依托于第三方支付企业进行运作，降低了经济活动者直连银行成本。第三方支付企业指经营第三方支付的企业，是一个支付机构。第三方支付企业利益中立，避免了与被服务企业在业务上的竞争。第三方支付企业大致可以分为两大类型：依附型、独立型。依附型第三方支付企业依托网络社交平台进行运作，独立型第三方支付企业则独立于网络社交平台。据中国产业信息网发布的《2018年中国第三方支付行业发展现状及市场规模预测》数据显示：2016年我国第三方支付綜合支付交易规模为107.3万亿元、2017年更是达到154.9万亿，预计2018年支付交易规模可能突破230.4万亿元。

第三方支付涉及网络、金融双重风险，是洗钱犯罪高危区域。洗钱是将违法所得及其收益，通过各种手段掩饰、隐瞒其来源和性质，使其在形式上合法化。第三方支付企业可能未尽职履行客户识别义务，商业银行监测可疑交易难、法律监管不到位，法律法规不完善、不协调、位阶低诸多因素可能导致第三方支付洗钱。通过第三方支付洗钱不仅会破坏金融市场秩序，还会阻碍社会稳定发展。因此，完善第三方支付反洗钱法律监管迫在眉睫。笔者拟从反洗钱角度分析第三方支付洗钱风险，寻求防范第三方支付洗钱风险建议。

一、第三方支付潜在洗钱风险

第三方支付由于其运行特殊性存在潜在洗钱风险。一是匿名交易，《非银行支付机构网络支付业务管理办法》第六条规定：支付机构应当遵循“了解你的客户”原则，建立健全客户身份识别机制。但是在第三方支付注册时，某些企业只需用户输入姓名、身份证号、电话。但没有要求客户上传相关影印件，人脸识别等客户身份识别措施，难以保证信息真实性。二是虚假交易，第三方支付交易过程被切分为两个过程，反洗钱金融机构只能了解第三方支付企业与买家或者卖家交易关系，不能确定买卖双方是否有真实交易。三是交易迅速便捷，第三方支付不受时间和空间限制，支付随时随地可以进行，但监管却只能事后审核。四是沉淀资金，沉淀资金也称“客户备付金”，指第三方支付企业为办理客户委托的支付业务而实际收到的预收待付货币资金，由于支付时间差异而滞留于第三方支付企业资金。如果沉淀资金得不到有效监管，第三方支付企业可能利用资金池内资金为地下钱庄洗钱提供资金。

第三方支付企业作为一个支付中介，切断了交易双方的直接联系，商业银行对资金来源和去向无法有效辨别，对可疑交易不能实行有效及时监控。第三方支付企业获得客户交易信息，商业银行拥有识别洗钱交易能力，但是二者却不能有效结合监测洗钱风险。依附型第三方支付所依托的网络平台在经营支付业务的同时涉及网络借贷、基金、证券、理财、保险、电子商务等众多领域。目前第三方支付监管部门主要为人民银行，监管内容为第三方支付企业的支付结算业务。证券、理财、保险等业务分别由证监会，银保监会进行监管。依附型型第三方支付呈现出跨业合作、混业经营趋势，分业监管模式不利于对第三方支付洗钱风险进行准确判断。

二、第三方支付反洗钱法律法规现状

第三方支付洗钱风险不仅来源其自身特点及商业银行监测难，监管法律法规的缺陷也可能是第三方支付洗钱风险来源。笔者整理了我国现行有关第三方支付反洗钱法律法规：全国人民代表大会制定的《中华人民共和国刑法》，全国人大常委会制定的《中华人民共和国反洗钱法》，中国人民银行制定的《非金融机构支付服务管理办法》、《支付机构反洗钱和反恐怖融资管理办法》、《支付机构客户备付金存管办法》、《非银行支付机构网络支付业务管理办法》、《金融机构客户身份识别和客户身份资料及交易记录保存管理办法》，支付结算行业协会制定的《支付结算违法违规行为举报奖励办法》。现行法律法规不足主要有：各个法律法规之间内容不协调、没有明确第三方支付反洗钱报告标准及细则、法律责任内容不完善、法律位阶低。

（一）法律法规不健全

《反洗钱法》第三条规定金融机构及特定非金融机构应当履行反洗钱义务。但是，《反洗钱法》规定的金融机构并不包括第三方支付企业也没有特指第三方支付企业属于特定非金融机构。2018年7月26日中国人民银行办公厅关于加强特定非金融机构反洗钱监管工作的通知（银办发[2018]120号）中规定的特定非金融机构也并没有第三方支付企业。《支付机构反洗钱和反恐怖融资管理办法》中规定支付机构违反该《办法》的按照《反洗钱法》第三十一条、第三十二条的规定予以处罚。这可能意味着法律没有明确规定第三方支付企业反洗钱义务，而《支付机构反洗钱和反恐怖融资管理办法》却依照《反洗钱法》进行处罚。《非金融机构支付服务管理办法》第二条规定非金融机构支付服务，是指非金融机构在收付款人之间作为中介机构提供部分或全部货币资金转移服务。这可以理解为《非金融机构支付服务管理办法》将第三方支付企业界定为非金融机构。但是在《支付机构反洗钱和反恐怖融资管理办法》中，支付机构是指依据《非金融机构支付服务管理办法》取得《支付业务许可证》的非金融机构，没有明确界定第三方支付企业是否为非金融机构。

2010年6月，《非金融机构支付服务管理办法》要求第三方支付企业必须获得人民银行审核签发的“支付业务许可证”才能正规经营，但该办法没有制定第三方支付企业反洗钱具体操作方案。随后人民银行发布了《非金融机构支付服务管理办法实施细则》也只是提到了企业需要提交的反洗钱措施验收资料。2012年《支付机构反洗钱和反恐融资管理办法》、2016年《非银行支付机构网络支付业务管理办法》这些规章都作出了非金融机构依法维护当事人合法权益，遵守反洗钱相关规定，履行反洗钱义务。但是，没有明确对第三方支付企业反洗钱提出具体实施细则。如果说可以把第三方支付纳入《支付机构反洗钱和反恐怖融资管理办法》进行监管，《支付机构反洗钱和反恐怖融资管理办法》的相关规定也不够健全，该《办法》规定了需要提交可疑交易报告及可以交易监测，但却没有规定非金融机构提交可疑交易标准，或者是判断交易是否可能为洗钱行为从而进行上报的标准。这些规章制度虽然将第三方支付企业纳入反洗钱监管体系，并在一定程度上涉及到反洗钱措施相关内容，但不具有针对性，没有具体实施方法。

（二）法律责任内容不完善

第三方支付洗钱涉及了刑事责任，行政责任及民事责任。但现行法律法规中三种责任规定却不尽平衡与完善。刑事责任是第三方支付洗钱行为应承担的最严厉责任，《反洗钱法》、《刑法》对支付机构洗钱刑事责任进行了明确规定。其中个人刑法处罚标准最高限为：五年以上十年以下有期徒刑，并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金。可见刑事惩罚相对较轻，与洗钱犯罪的危害性不能相适应。《刑法》第191条第2款规定了单位可以成为洗钱罪的主体。但是，司法实践中，认定的犯罪主体多为银行等金融机构而不是非银行金融机构。因《刑法》很难对非银行金融机构洗钱作出调整，降低了第三方支付企业参与洗钱犯罪的惩罚风险。《反洗钱法》、《支付机构反洗钱和反恐怖融资管理办法》规定未达到犯罪标准的洗钱行为需承担相应行政责任。《反洗钱法》规定机构处罚责任最高限为：五十万元以上五百万元以下罚款，责令停业整顿或者吊销其经营许可证;金融机构直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员处罚最高限为：五万元以上五十万元以下罚款，责令金融机构给予纪律处分，或者建议依法取消其任职资格、禁止其从事有关金融行业工作。此种规定也是惩罚力度小，威慑力不够，更有可能所谓建议处罚无法落实到位。第三方支付洗钱给客户带来损失应如何进行民事赔偿规定不够明确，这与民法保护公民合法財产不受侵犯相悖。

（三）法律法规位阶低

目前，我国有关第三方支付反洗钱监管包括了法律法规。但是，《刑法》、《反洗钱法》只是规定了反洗钱工作总体思路，第三方支付反洗钱具体工作由人民银行主导，法律上体现为人民银行颁布的部门规章为主体。人民银行的部门规章层次较低，对第三方支付企业约束力有限。在实际中，可能出现人民银行监管第三方支付企业是否履行反洗钱义务不到位，并要求企业承担违法责任。

三、第三方支付反洗钱法律监管路径建议

结合第三方支付可能存在洗钱风险，笔者从监管内容、监管模式、法律位阶三方面为完善第三方支付反洗钱法律监管路径提出建议。

（一）完善监管内容

1、落实账户实名制，完善交易记录查询保存制度

《金融机构客户身份识别和客户身份资料及交易记录保存管理办法》中第七条规定：特定一次性交易，支付机构应当识别客户身份，核对客户有效身份证件或者其他身份证明文件，留存影印件。因此建议在《管理办法中》要求第三方支付企业实行严格身份认证，采取有效措施，加强开户审核，确保客户身份资料的准确、真实、完整，并强制留存相关资料影印件。建立第三方支付企业、商业银行、公安部门、人民银行身份联网核查系统链接，完成对客户身份识别验证。人民银行要求自2018年6月30日起第三方支付全部通过网联平台，反洗钱监测的效果如何，还有待时间检验。第三方支付企业收集的客户信息应当妥善保管，不得随意泄露给任何机构与个人，有关第三方支付企业破产退出情况，应明确客户信息处理细则，而非笼统依法处理。否则，处理不善将会使得客户信息为不法分子利用进行洗钱活动。

2、加强沉淀资金监管

201 8年6月，中国人民银行办公厅下发了《关于支付机构客户备付金全部集中交存有关事宜的通知》：自2018年7月9日起，按月逐步提高支付机构客户备付金集中交存比例，到2019年1月14日实现100%集中交存。交存时间为每月第二个星期一（遇节假日顺延），交存基数为上一个月客户备付金日均余额。备付金是一个变量，确定某一时间段备付金可能实际意义并不大，而且将备付金全部交存可能会造成资金闲置，浪费资源。商业银行是沉淀资金最直接、最有效监管者。因此商业银行应时刻注意第三方企业备付金账户资金是否存在异动，并及时报备人民银行。人民银行作为监管者，也应审查商业银行作为资金托管者资格真实性审查，确保银行金融机构不挪用、不占用第三方支付备付金，明确沉淀资金收益问题，可将沉淀资金所产生孳息，作为第三方企业风险备付金，即发生支付危机时保障支付正常进行。

3、完善第三方支付洗钱法律责任

第三方支付法律责任不完善会造成第三方支付违法成本低。建议《刑法》提高量刑标准：对于情节特别严重，社会危害巨大的高级管理人员及相关人员可以将刑期提高至无期徒刑;加大罚金处罚力度，没收违法所得，并处所涉金额100%罚款，以此增加犯罪成本;明确第三方支付企业可以成为洗钱罪犯罪主体，增加单位犯罪机会成本。《反洗钱法》加大第三方支付洗钱处罚力度，设立洗钱行为一票否决制。一旦企业进行洗钱活动，立即注销其许可证，高级管理人员终生禁止涉足金融行业，增加违法成本。建议在《非金融机构支付服务管理办法》加入因第三方支付洗钱活动或者泄露客户相关交易信息给客户造成损失的应承担相应民事赔偿责任，这有利于第三方支付企业切实履行责任，也能鼓励更多参与者积极加入到反洗钱工作中。

（二）建立协调监管模式

1、健全第三方支付企业与银行信息共享机制

建立反洗钱信息共享机制，第三方支付企业与商业银行合力监测可疑交易。第三方支付企业可将信息传人反洗钱系统，银行金融机构可以查看第三方支付企业交易相关信息。由人民银行牵头，商业银行与第三方支付企业参与，建立反洗钱行政信息共享信息，参与者在保证信息不外泄情况下，可共享反洗钱信息、反洗钱数据。通过这种方式建立第三方支付企业与银行金融机构、监管机构的沟通交流机制。第三方支付企业，商业银行合作强化可疑交易上报，提升可疑交易报告质量，保证上报可疑交易报告时效性，提高反洗钱质量。

2、监管主体协调监管

目前，第三方支付主要监管机构为人民银行，单一法律制度，单一监管机构是不能适应第三方支付反洗钱监管。建议应出台一部第三方支付监管法律法规，以人民银行为监管主导：首先，工商部门与人民银行配合，严格审查第三方支付企业成立要件，严格要求第三方支付企业注册信息变更登记。其次，人民银行与银保监会、证监会加强第三方支付相关企业资金、理财贷款、保险等其他业务监管。最后，人民银行应与税务机关，行业自律协会等机构密切配合，明确监管范围。杜绝重复监管及真空监管，明确监管责任。

3、行业协会将反洗钱指导制度、激励制度、惩罚制度有机结合

2015年《非银行支付机构网络支付业务管理办法》规定支付机构应当加入中国支付清算行业协会，2016年中国支付清算行业协会颁布了《支付结算违法违规行为举报奖励办法实施细则》。但是，支付行业协会并没有制定一个适合第三方支付行业的反洗钱规范，没有明确规定组织专人对支付机构的反洗钱工作进行培训指导与监督，未建立完善的因反洗钱工作的惩罚及退出机制。支付清算行业协会可以开展多层次，多途径开展第三方支付企业的反洗钱知识宣传与培训，提高第三方支付企业履行反洗钱义务积极性。《支付结算违法违规行为举报奖励办法实施细则》有关激励标准不明确，只有一般违法举报与严重违法举报，且最高金额不超过10万元。建议可以明确一般与严重的区别，并可根据举报案件所涉金额适当提高奖励标准，而不是固定奖励标准。支付清算行业协会可以指定第三方支付处罚机制，对于三方支付可能存在的洗钱隐患，责令限期整改，情节严重的取消其会员资格，并将相关材料移送人民银行及司法机关。

（三）提升法律位阶

目前，我国第三方支付相关反洗钱法律制度以部门规章为主，没有能够上升到法律的层次，而且没有一个针对第三方支付反洗钱规章。因此，建议修改《反洗钱法》，将第三方支付企业反洗钱义务纳入其中，对细节进行规定。将《非金融机构支付服务管理办法》、《非银行支付机构网络支付管理办法》等部门规章上升到行政法规层面。通过对相关制度修改，进一步细化监管措施，明确第三方支付企业应切实履行反洗钱义务。通过提升第三方支付法律位阶，增强法律法规威慑力。

笔者从反洗钱角度出发，阐释了第三方支付特点及监管难，梳理了第三方支付反洗钱法律法规现状，提出了完善监管内容、全方位协调监管、提升法律法规位阶等预防第三方支付洗钱建议，期望第三方支付能在健全制度体系下蓬勃发展。截止本文完成时，央行支付结算司于2018年12月2日发布了《关于支付机构撤销人民币客户备付金账户有关工作的通知》：要求支付机构2019年1月14日以前撤销在商业银行备付金账户，备付金全部由央行接管。由此可见监管机构已经将备付金进一步完善，第三方支付健康发展是时代必然。